Procedimento amministrativo per infrazione alla LCPubb. Divieto di subappalto

Incarto n.

52.2022.393

Lugano

28

marzo 2023

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Matea Pessina

vicecancelliera:

Giorgia Ponti

statuendo sul ricorso del 25 novembre

2022 dell'

RI

1

patrocinata

da: PA 1

contro

la decisione del 26 ottobre 2022 (n. 5234) del

Consiglio di Stato che l'ha condannata al pagamento di una multa di fr.

3'000.- per infrazione alla legge sulle commesse pubbliche;

ritenuto, in

fatto

Fatti

A. Il 15 giugno 2020 il

curatore del Centro culturale e museo __________ del Comune di __________ ha

chiesto a tre ditte con sede in Svizzera interna, tra cui la C__________, di

inoltrare un'offerta per la fornitura di speciali griglie create su misura per

il deposito di quadri. Il 2 settembre 2020 la ditta RI 1, in quanto rivenditore

per il Ticino della C__________ AG, ha inoltrato la propria offerta,

dell'importo di fr. 32'750.-.

B. Il 7 ottobre 2020 il

Municipio del Comune di __________ ha deliberato per incarico diretto la

commessa alla RI 1 per l'importo offerto.

C. Il 7 aprile 2021

l'Associazione interprofessionale di controllo (AIC) ha effettuato una verifica

sul cantiere e ha rilevato la presenza di due lavoratori della ditta M__________

GmbH (M__________) di __________ (Germania) intenti a montare le scaffalature

in acciaio per lo stoccaggio di quadri. Prestazione fatturata dalla M__________

a I__________ Sagl, incaricata dalla RI 1. Il rapporto dell'AIC è stato

trasmesso all'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche (UVCP) del

Dipartimento del territorio, il quale ha raccolto informazioni e documentazione

presso le parti coinvolte. Ha quindi informato la RI 1 di aver rilevato un

possibile subappalto non autorizzato alla ditta I__________ Sagl, nonché un

subappalto (di secondo grado) alla ditta M__________, ciò che avrebbe potuto

costituire una violazione della legislazione sulle commesse pubbliche ai sensi

dell'art. 45a della legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb;

RL 730.100). L'autorità ha pertanto invitato l'interessata a formulare

osservazioni in proposito.

D. Con scritto del 14

giugno 2021, l'RI 1 ha osservato di essere solo una rivenditrice dei prodotti

oggetto della fornitura presso il Centro culturale __________ e di non

occuparsi della produzione degli stessi. Per questo motivo si sarebbe rivolta alla

I__________ Sagl, che commercializza gli impianti per il deposito di quadri

richiesti dal committente. Ha inoltre spiegato che la socia e gerente della I__________

Sagl è __________, compagna di A__________, che pure è intervenuto nello

svolgimento della commessa quale titolare della E__________. Il curatore del

Centro culturale __________ sarebbe stato perfettamente a conoscenza che la

ditta RI 1 non avrebbe progettato né prodotto le griglie richieste. Inoltre,

essa non avrebbe avuto alcun contatto con l'azienda tedesca M__________, che sarebbe

stata ingaggiata da I__________ Sagl, rispettivamente da E__________. Infine,

rileva di non essersi resa conto che si trattasse di una commessa pubblica e di

non aver saputo, prima della delibera, che il Centro __________ appartenesse al

Comune.

E. Con decisione del 26

ottobre 2022 il Consiglio di Stato ha sanzionato la ditta RI 1 per aver

ottenuto l'aggiudicazione sulla scorta di false indicazioni e per aver subappaltato

senza l'accordo del committente l'integralità delle prestazioni alla I__________

Sagl, che a sua volta ha incaricato la ditta tedesca M__________

dell'esecuzione dei lavori, rispettivamente la E__________ della consulenza al

progetto, mettendo così in atto due subappalti di secondo grado e violando il requisito

di sede o domicilio. Il Governo l'ha quindi condannata al pagamento di una

sanzione di fr. 3'000.-, corrispondente al 10% del valore del subappalto

illecito.

F. Contro la

predetta decisione insorge ora dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo la

RI 1 chiedendone l'annullamento o, in via subordinata, la sua riforma nel senso

che la multa sia ridotta. Ribadisce quanto osservato dinanzi all'UVCP e in

particolare di essere stata all'oscuro che l'offerta inoltrata al curatore del

Centro __________ fosse assoggettata al regime delle commesse pubbliche.

Inoltre, a quest'ultimo era noto il coinvolgimento di ditte terze, a cui

avrebbe acconsentito, e che la RI 1 avrebbe funto solo da rivenditrice. Nega

inoltre ogni responsabilità in merito a un subappalto di secondo grado. Per

quanto attiene ad A__________ e alla sua ditta E__________, sostiene che lo

stretto legame del medesimo con la socia e gerente della I__________ Sagl

escluda si tratti di un subappalto di secondo grado: ai suoi occhi le due ditte

lavoravano quale unica entità. In relazione all'azienda M__________, ribadisce

di non essere stata informata del suo intervento. Infine, in relazione alla

commisurazione della sanzione, contesta la conclusione del Governo secondo cui

essa avrebbe conseguito un importante guadagno senza sostanzialmente svolgere

alcuna prestazione: da un lato, i margini di profitto sono stati inferiori a

quelli usualmente conseguiti nel settore. D'altro canto, l'autorità non avrebbe

tenuto conto delle prestazioni eseguite in proprio quali la consulenza, i

contatti con il cliente, il rilevamento delle misure sul posto, i contatti con

il fabbricante, l'assistenza durante la fornitura e l'eventuale supporto post

vendita.

G. All'accoglimento del

gravame si oppone il Consiglio di Stato, per il tramite dell'UVCP. Conferma la

bontà delle proprie conclusioni e la congruità della sanzione inflitta.

H. Con la replica e la

duplica le parti ribadiscono le proprie tesi con precisazioni di cui si dirà,

per quanto necessario, nei seguenti considerandi.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. Con la

decisione governativa impugnata il Consiglio di Stato ha inflitto una sanzione

amministrativa fondata sull'art. 45a LCPubb, norma che non prevede alcun

rimedio di diritto. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo va

comunque ammessa in forza dell'art. 84 lett. a della legge sulla procedura

amministrativa del 24 settembre 2013 (LPAmm; RL 165.100; cfr. STA 52.2013.295

del 13 maggio 2014 consid. 1). La legittimazione attiva dell'insorgente è certa

(art. 65 cpv. 1 LPAmm). Il ricorso, tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm), è dunque

ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza procedere ad

accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio trasmesso

dall'autorità inferiore e l'ulteriore documentazione esibita dall'insorgente

permettono al Tribunale di esprimersi con cognizione di causa. Non occorre

sentire i testi sollecitati dalla ricorrente in quanto i rapporti tra le

persone e le società coinvolte emergono con sufficiente chiarezza dai documenti

agli atti.

Considerandi

2.

Secondo l'art.

45a cpv. 1 LCPubb, in caso di gravi violazioni della LCPubb, il Consiglio di

Stato punisce il contravventore con una sanzione pecuniaria che può raggiungere

al massimo il 20% del valore della commessa e/o lo esclude da ogni commessa per

un periodo massimo di 5 anni. Sono considerate gravi violazioni, segnatamente

(cpv. 3):

a)

rifiutare di fornire indicazioni o documentazione oppure fornire

false indicazioni o informazioni richieste dalla legge, dal bando o dal

committente;

b)

disattendere le procedure richieste dalla legge per l'assegnazione

di commesse o i relativi ordini delle Autorità o dei servizi preposti alla sua

applicazione;

c)

disattendere il requisito di sede o domicilio;

d)

eseguire la commessa in modo illecito, segnatamente con personale

o mezzi abusivi;

e)

disattendere la disciplina in materia di preimplicazione e ricusa,

di appalto generale e totale, di consorzi;

f)

disattendere la disciplina in materia di subappalto, nel senso

definito dall'art. 24 cpv. 1 LCPubb;

g)

avere commesso reati in relazione alla commessa o alla sua

esecuzione;

h)

omettere di segnalare fatti che potrebbero determinare l'apertura

di una procedura di sanzione amministrativa o penale ai sensi della LCPubb.

3.

Secondo l'art.

24.

cpv. 1 LCPubb è considerata subappalto ogni forma di esecuzione di parte

della prestazione oggetto di una commessa edile, di servizio o di fornitura,

ivi compreso l'impiego di lavoratori indipendenti o autonomi. Il subappalto è

di principio vietato (art. 24 cpv. 2 LCPubb). Il divieto di subappalto è

essenzialmente volto ad impedire che l'aggiudicatario, che è valutato

quantomeno dal profilo della sua idoneità generale a partecipare alla gara,

deleghi in tutto o in parte l'esecuzione effettiva della commessa a terzi, da

lui scelti in modo autonomo, indipendentemente dal committente. Il divieto di

subappalto si giustifica specialmente nell'ambito delle commesse edili e per

prestazioni di servizio, nelle quali l'idoneità tecnica, le capacità e le

attitudini dell'aggiudicatario assumono particolare rilevanza. Il divieto non è

tuttavia assoluto. In applicazione dell'art. 24 cpv. 3 LCPubb, gli atti di gara

possono prevedere la possibilità di subappalto a un solo livello a certe

condizioni enumerate dalla norma. In particolare, la lett. b) del citato

disposto prevede che la parte preponderante o determinante delle prestazioni

deve essere eseguita direttamente dall'offerente. Secondo giurisprudenza

costante, gli offerenti possono infatti affidare a terzi solo lavori speciali,

d'importanza secondaria, mentre la prestazione principale e caratteristica

della commessa deve di principio essere eseguita in proprio dall'offerente (RtiD

I-2016 n. 13; STA 52.2019.595 del 20 febbraio 2020 consid. 4.2, 52.2017.316 del

14.

febbraio 2018 consid. 2.3, 52.2016.442

del 22 dicembre 2016 consid. 3.1).

4.

4.1. Per le

prestazioni eseguite al centro culturale __________, la ricorrente ha fatturato

al Municipio fr. 32'750.- IVA esclusa. La medesima ha a sua volta corrisposto

alla ditta I__________ Sagl l'importo di fr. 23'700.- IVA esclusa per la

fornitura e il montaggio delle griglie. A carico della I__________ Sagl sono

invece state poste le prestazioni di consulenza al progetto da parte della E__________,

per fr. 2'550.- IVA esclusa, nonché i lavori di fabbricazione, trasporto e

montaggio da parte della tedesca M__________ (per euro 16'720.16 IVA esclusa).

4.2

Ora, è indubbio

che la ricorrente ha subappaltato, senza annunciarlo, pressoché l'integralità

delle prestazioni affidatele dal Municipio alla I__________ Sagl, che ha a sua

volta delegato prestazioni di consulenza alla E__________ e affidato il

montaggio delle griglie alla produttrice M__________, mettendo in atto due

subappalti di secondo grado. La ricorrente si è quindi resa responsabile di una

grave violazione ai sensi dell'art. 45a cpv. 3 lett. f LCPubb. Contrariamente a

quanto sostiene l'insorgente, essa deve rispondere pure dei due subappalti di

secondo livello. Per quanto attiene alle prestazioni fornite dalla E__________,

non è verosimile che essa non si sia resa conto che il suo titolare agisse a

titolo indipendente dalla I__________ Sagl, tant'è che la ricorrente stessa

osserva che i piani portavano in modo riconoscibile il logo E__________t. In

relazione alla M__________, spettava all'insorgente informarsi sulle concrete

modalità di posa che la I__________ Sagl avrebbe disposto. Avendo lasciato alla

subappaltatrice un margine di manovra decisamente ampio, delegandole in modo

importante la gestione dei lavori, l'insorgente deve vedersi imputare

l'infrazione commessa da quest'ultima per aver fatto intervenire una ditta

terza nell'ambito di un pubblico appalto. Trattandosi inoltre di un'azienda

estera, alla ricorrente va pure attribuita l'elusione dei requisiti di sede o

domicilio

(art. 45a cpv. 3 lett. c LCPubb). L'insorgente non può inoltre discolparsi

adducendo di non essersi resa conto di operare nel campo di applicazione della

legislazione sulle commesse pubbliche. Al più tardi al momento della formale

delibera da parte del Municipio, essa è stata infatti resa edotta che i lavori

erano stati commissionati da un ente pubblico. Non la giustifica nemmeno il fatto

che il curatore del Centro __________ abbia avuto contatti con la titolare

della I__________ Sagl. Queste circostanze non dispensavano la ricorrente dagli

obblighi formali di annuncio, che permettono al committente di verificare che

le ditte effettivamente impiegate nello svolgimento della commessa rispettino i

requisiti di legge (cfr. al proposito STF 2D_8/2021 del 7 luglio 2022 consid.

3.4.1).

4.3

Non sono per contro dati i presupposti, nelle concrete circostanze, per

addebitare alla ricorrente di aver fornito al committente indicazioni false,

ossia l'intenzione di eseguire autonomamente le prestazioni (art. 45a cpv. 3

lett. a LCPubb). La procedura di aggiudicazione per incarico diretto si è

svolta senza grandi formalità. In particolare, non risulta sia stato sottoposto

alcun modulo d'offerta alla ricorrente né altri documenti che le dessero

l'occasione di specificare se intendesse ricorrere al subappalto.

Nell'omissione dell'annuncio del subappaltatore, che costituisce di per sé una

violazione (art. 45a cpv. 3 lett. a LCPubb), non è quindi ravvisabile l'azione

di aver deliberatamente dichiarato il falso allo scopo di ottenere l'appalto.

5.

Resta da

verificare la proporzionalità della sanzione pecuniaria di fr. 3'000.- inflitta

all'insorgente tenendo presente che, come ogni sanzione amministrativa, anche

quella fondata sull'art. 45a LCPubb va commisurata tenendo conto soprattutto

della gravità oggettiva dell'infrazione commessa e della colpa del

trasgressore, nonché di suoi eventuali precedenti.

5.1

Dal profilo oggettivo l'insorgente ha violato in modo grave il divieto di

subappalto. Essa ha infatti delegato a terzi sostanzialmente la totalità delle

prestazioni aggiudicatele, limitandosi a qualche operazione amministrativa e di

coordinazione. La violazione è resa ancor più grave dal fatto che altre due

ditte, tra cui una estera, sono intervenute nell'esecuzione delle opere,

tramite un subappalto del subappalto.

5.2

Dal profilo

soggettivo, come ha considerato il Governo, la ricorrente è una società storica

la cui fondazione risale a oltre sessant'anni fa, impiega sei dipendenti e ha

eseguito molte opere per committenti pubblici. Essa non è pertanto nuova ai

meccanismi governanti l'aggiudicazione delle commesse pubbliche. Innegabile

inoltre che essa ha conseguito un guadagno considerevole dall'operazione,

apportandovi il minimo contributo. In favore dell'insorgente va rilevato, come

lo ha fatto il Consiglio di Stato, che essa non ha precedenti e si è dimostrata

collaborativa dando seguito alle richieste dell'autorità di vigilanza.

5.3

Pur tenendo conto

del fatto che all'insorgente non può essere rimproverato (anche) di aver

fornito false indicazioni, ponderati gli elementi sopra esposti, la sanzione

pecuniaria di fr. 3'000.- appare tutto sommato proporzionata alla luce della

gravità dell'infrazione e della colpa dell'insorgente. La stessa, che

corrisponde a circa il 10% del valore del subappalto illecito, si situa del

resto abbondantemente al di sotto della soglia massima fissata dall'art. 45a

cpv. 1 LCPubb.

6.

Visto quanto

precede, il ricorso va respinto. La tassa di giustizia è posta a carico

dell'insorgente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Non si assegnano

ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è

respinto.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 1'500.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane a suo carico.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

La

presidente La vicecancelliera