Divieto d'uso. Ricorso irricevibile

Incarto n.

52.2022.403

Lugano

24

aprile 2023

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Giovan Maria Tattarletti, vicepresidente,

Matea Pessina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Sabina Ghidossi

statuendo sul ricorso del 30 novembre

2022 di

RI

1

patrocinato

da: PA 1

contro

la decisione del 26 ottobre 2022 (n. 5216) del

Consiglio di Stato che respinge il ricorso del ricorrente avverso la

risoluzione del 22 giugno 2022 con cui il Municipio di Collina d'Oro ha

respinto la sua istanza di revoca del divieto d'uso della veranda e della

terrazza del Ristorante __________ (mapp. __________, sezione Gentilino);

ritenuto, in

fatto

che RI 1 è titolare di

un diritto di usufrutto su un fondo (part. __________) di cui era proprietario

sino al giugno 2022, situato nel comune di Collina d'Oro, a Gentilino, in via __________,

all'interno dell'omonima zona, fuori dell'area edificabile;

che sul terreno insiste una costruzione di m2 180 chiusa sui lati (veranda)

e una terrazza esterna per gli avventori dell'esercizio pubblico (Ristorante __________),

che gestisce sull'altro lato della strada (part. __________);

che, a seguito di

vicissitudini che non occorre riprendere, nel corso del 2017 il Municipio ha

sollecitato RI 1 a presentare una domanda di costruzione in sanatoria per la

veranda e la terrazza esterna, in quanto sprovviste di una valida autorizzazione;

che il 27 novembre

2020 - dopo aver esperito una procedura d'ufficio - l'Esecutivo comunale ha

negato la licenza edilizia a posteriori per le due opere; con decisione del 9

dicembre 2020 ha poi vietato, con le comminatorie di rito, l'uso di tali strutture,

richiamando l'art. 42 della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL

705.100);

che adito da RI 1, con

unico giudizio del 16 giugno 2021, il Consiglio di Stato ha annullato il

diniego di licenza, ritornando gli atti al Municipio affinché li completasse ed

emanasse una nuova decisione (esaminando la fattispecie anche dal profilo

dell'art. 37a della legge federale sulla pianificazione del territorio

del 22 giugno 1979; LPT; RS 700). Relativamente al divieto d'uso, ha invece

dichiarato il ricorso irricevibile, poiché tardivo, non essendo stato

rispettato il termine quindicinale per impugnare il provvedimento cautelare; la

risoluzione, rimasta incontestata, è cresciuta in giudicato;

che il 22 giugno 2021,

RI 1 ha presentato una richiesta di levata del divieto d'uso cautelare al

Municipio, il quale il 9 luglio 2021 l'ha tuttavia respinta; il provvedimento -

ribadito dall'Esecutivo locale il 27 luglio 2021 (pronunciandosi su un'ulteriore

analoga richiesta) - è poi stato tutelato dal Governo con giudizio del 7

dicembre 2021, rimasto inimpugnato;

che il 31 maggio 2022 RI

1 ha nuovamente domandato all'Esecutivo locale di revocare la misura cautelare

adottata il 9 dicembre 2020 (lamentando il protrarsi

della procedura edilizia

in sanatoria e le difficoltà economiche derivanti dal divieto d'uso

delle strutture);

che il 22 giugno 2022, il Municipio ha respinto la richiesta, considerando che

non era intervenuto alcun cambiamento della situazione atto a giustificare una

revoca della misura;

che con giudizio del

Fatti

26 ottobre 2022, il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso presentato da RI

1 avverso la predetta risoluzione, che ha confermato; premesso come la

decisione impugnata derivi dal rifiuto del Municipio di revocare il divieto

d'uso del 9 dicembre 2020, il Governo ha anzitutto osservato che quest'ultimo

non potrebbe essere rimesso in discussione, siccome cresciuto in giudicato;

riepilogate in generale le regole per la revoca delle decisioni, ha poi

essenzialmente ritenuto che in concreto i presupposti non fossero dati;

che contro il predetto giudizio, RI 1 si aggrava ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo chiedendo, in via

preliminare, l'esperimento di un incontro di conciliazione e, in via

principale, che sia annullato così come il divieto d'uso; in estrema

sintesi, l'insorgente lamenta una lesione del principio di proporzionalità, con

una serie di argomenti che non occorre riprendere in dettaglio;

che all'accoglimento

dell'impugnativa si oppone il Governo, senza formulare particolari

osservazioni; l'Ufficio delle domande di costruzione (UDC) si richiama alle sue

precedenti comparse scritte, mentre il Municipio chiede di respingere il ricorso,

con motivazioni di cui si dirà, nella misura del necessario, nei considerandi

di diritto;

che con la replica e

le dupliche, le parti si sono essenzialmente riconfermate nelle rispettive tesi

e domande di giudizio;

che il Tribunale ha richiamato dal Governo gli incarti riguardanti il presente

procedimento e le pregresse procedure (citati giudizi del 16 giugno e 7

dicembre 2021), noti alle parti;

considerato, in

diritto

che la competenza del

Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 21 cpv. 1 e 45 LE;

che certa è la

legittimazione attiva dell'insorgente, personalmente e direttamente toccato dal

giudizio impugnato di cui è destinatario (art. 21 cpv. 2 LE; art. 65 cpv. 1 della

legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100);

che giusta l'art. 68

cpv. 1 LPAmm, il ricorso deve essere presentato per iscritto all'autorità di

ricorso entro 30 giorni dall'intimazione e, in assenza di questa, dalla

conoscenza della decisione impugnata; il termine per l'impugnazione delle

misure provvisionali è invece di 15 giorni;

che tale termine si

applica anche ai ricorsi contro le decisioni del Consiglio di Stato che

statuiscono su impugnative proposte contro provvedimenti cautelari (cfr. STA

52.2019.235 del 4 ottobre 2019 e rimandi);

che in concreto la

decisione con cui il Municipio ha rifiutato di revocare il divieto d'uso

provvisionale disposto il 9 luglio 2021 è chiaramente un provvedimento

cautelare;

che le misure provvisionali, che per loro natura hanno carattere provvisorio, possono

in effetti essere modificate in ogni tempo, d'ufficio o a richiesta di una

parte, rispettivamente essere riconsiderate allorquando le circostanze si sono

modificate in modo rilevante; da questo profilo - diversamente da quanto sembrano

assumere il Governo e il Municipio (cfr. risposta) - hanno quindi una forza di

cosa giudicata limitata (cfr. STA 52.2021.68 del 23 febbraio 2021; Michael Daum/David Rechsteiner in: Ruth

Herzog/Michael Daum [curatori], Kommentar zum Gesetz über die

Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, 2. ed., Berna 2020, n. 48 ad art. 27; Benoît Bovay, Procédure administrative,

Considerandi

2.

ed., Berna 2015, pag. 594 seg.; Regina

Kiener in: Alain Griffel [curatore], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. ed., Zurigo 2014, n. 41 ad

§ 6);

che ciò non toglie che la decisione con cui l'autorità risolve di modificare e

revocare o meno una misura cautelare ha la stessa natura e soggiace alle

medesime regole procedurali di quest'ultimo provvedimento (cfr. pure Kiener, op. cit., n. 41 ad § 6);

che nella fattispecie il procedimento, di natura cautelare, è evidentemente

rimasto tale anche se l'oggetto del ricorso al Tribunale è la decisione con cui

il Consiglio di Stato ha confermato il rifiuto di revocare il divieto d'uso

cautelare del 9 luglio 2021;

che, ferme queste

premesse, occorre inevitabilmente concludere che il ricorso interposto contro

la risoluzione del 26 ottobre 2022 del Consiglio di Stato è tardivo, siccome

non presentato nel termine di 15 giorni dalla notifica dell'atto impugnato

(art. 68 cpv. 2 LPAmm), ma ben 15 giorni dopo;

che il termine di

ricorso di 30 giorni, erroneamente indicato dalla precedente istanza in calce a

tale giudizio, non permette invece di giungere a conclusioni più favorevoli

all'insorgente: il suo patrocinatore, cognito della materia, non poteva in

effetti non rilevare l'errore; non doveva nemmeno consultare i testi di legge o

la giurisprudenza, poiché era già insorto davanti al Consiglio di Stato nel termine

di ricorso di 15 giorni (cfr. ricorso dell'8 luglio 2022; cfr. pure il

precedente ricorso del 27 luglio 2021; cfr. DTF 135 III 374 consid. 1.2.2.1

pag. 376, 134 I 199 consid. 1.3.1; STF 1C_248/2015 del 2 luglio 2015 consid.

2.3);

che a maggior ragione vale tale conclusione se si considera che già la prima

impugnativa contro il divieto d'uso del 9 luglio 2021 era stata dichiarata

irricevibile, poiché non insinuata nel termine di 15 giorni prescritto dall'art.

68.

cpv. 2 LPAmm (cfr. citato giudizio del 16 giugno 2021);

che, sulla scorta

delle considerazioni che precedono, il ricorso non può che essere dichiarato

irricevibile, siccome tardivo;

che, dato l'esito, la

tassa di giustizia è posta a carico del

ricorrente, soccombente (art. 47 cpv. 1 LPAmm), il quale rifonderà al Comune,

patrocinato e che non dispone di un servizio giuridico, un'indennità per

ripetibili per questa sede, ridotta in funzione dell'esito (art. 49 cpv. 1 e 2 e

contrario LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è

irricevibile.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 800.- è posta a carico del ricorrente, a cui va restituito

l'importo versato in eccesso a titolo di anticipo. Il ricorrente rifonderà

inoltre al Comune di Collina d'Oro fr. 500.- a titolo di ripetibili per questa

sede.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

vicepresidente La

vicecancelliera