Commessa pubblica. Incarico diretto concorrenziale

Incarto n.

52.2022.406

Lugano

9

marzo 2023

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Giorgia Ponti

statuendo sul ricorso del 5 dicembre

2022 della

RI

1

patrocinata

da: PA 1

contro

la decisione del 25 novembre 2022 del Municipio del Comune

di CO 2 che, in esito a una procedura di incarico diretto con più offerte, ha

deliberato le prestazioni specialistiche di pianificazione alla CO 1;

ritenuto, in

fatto

A. Con scritto del 7

settembre 2022, l'Azienda acqua potabile di __________ ha chiesto alla RI 1 e

alla CO 1 di inoltrare la loro migliore offerta per le prestazioni

specialistiche di pianificazione nell'ambito della progettazione del nuovo

campo __________ a __________. Il committente ha indicato che si trattava di

una procedura a incarico diretto con più offerte ai sensi dell'art. 7 cpv. 3

lett. h e cpv. 4 LCPubb e dell'art. 13c RLCPubb/CIAP e indicava che la documentazione

di gara era costituita dai seguenti documenti:

-

Fascicolo A "Prescrizioni generali

e condizioni di appalto"

-

Fascicolo B "Descrizione

delle prestazioni"

-

Fascicolo C "Modulo di

offerta"

Il fascicolo B

descriveva le prestazioni nel modo seguente:

Fase SIA 31 Verifica

dei vincoli pianificatori, in relazione allo sviluppo delle opere edili e di

impianto.

Definizione della procedura della modifica pianificatoria più adeguata, in

considerazione della rilevanza dell'intervento.

Coordinamento con il Committente, lo specialista di genio civile e il

consulente architettonico per definire la migliore soluzione dal punto di vista

pianificatorio e impiantistico.

Coordinamento con gli enti Comunali e cantonali preposti.

Preparazione dell'incarto necessario per l'avvio della procedura della modifica

pianificatoria: rapporti, piani settoriali, elaborati grafici, ....

Allestimento dei geodati e caricamento sul portale cantonale.

Fase SIA 32 Supporto

puntuale al Committente, in particolare per aspetti procedurali (es.

osservazioni dei privati, prese di posizione, aggiornamento atti, verifica

messaggi... ).

Fase SIA 33 Supporto

puntuale al Committente, in particolare per aspetti procedurali (es.

osservazioni dei privati, prese di posizione, aggiornamento atti, ... ).

L'organizzazione e la presenza ad un'eventuale serata pubblica informativa.

L'esame preliminare di eventuali ricorsi contro la variante di PR.

B. Le due ditte hanno insinuato

la propria offerta. La RI 1 ha proposto un onorario di fr. 9'500.- IVA esclusa,

mentre la CO 1 un onorario di fr. 15'100.- IVA esclusa. Entrambe hanno indicato,

per le prestazioni supplementari, una tariffa oraria media di fr. 130.-.

C. Con decisione del 25

novembre 2022, il Municipio di CO 2 ha deliberato la commessa alla CO 1.

D. Contro tale decisione

la RI 1 insorge dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo chiedendone

l'annullamento e l'aggiudicazione della commessa in proprio favore, previa

concessione dell'effetto sospensivo al gravame. Lamenta innanzitutto la carenza

di motivazione della decisione impugnata. Sostiene poi che con la propria

offerta, economicamente molto più vantaggiosa rispetto a quella

dell'aggiudicataria, avrebbe senz'altro meritato di ottenere la delibera.

L'unico criterio di aggiudicazione applicabile sarebbe infatti quello

economico.

E. All'accoglimento del

ricorso si oppone il committente. Osserva innanzitutto che data la natura

altamente tecnica e specialistica della prestazione oggetto della commessa, non

si sarebbe potuto prescindere dal prevedere criteri di aggiudicazione che

vertessero anche sulla qualità delle offerte. Spiega poi che la proposta

dell'aggiudicataria è stata esaminata dal proprio consulente, __________, e considerata

più plausibile rispetto alle proprie aspettative, siccome prevedeva un impiego maggiore

di ore dedicate al progetto. Il dispendio di tempo previsto dalla ricorrente non

sarebbe invece sufficiente per svolgere la prestazione con la qualità richiesta.

Inoltre, la ripartizione delle ore per singola fase non sarebbe adeguata,

apparendo le valutazioni della ricorrente superficiali.

F. Anche l'aggiudicataria

si oppone al gravame. Difende la scelta del committente che, dato il tipo di

procedura adottato, ritiene in buona sostanza insindacabile. L'offerta della

deliberataria non sarebbe in ogni caso fuori mercato.

G. Con la replica,

l'insorgente, preso atto delle spiegazioni del committente e visionata la

documentazione agli atti, precisa le proprie tesi. Annota che l'aggiudicataria

non ha compilato correttamente il modulo d'offerta, omettendo il quantitativo

di ore negli appositi spazi e limitandosi all'indicazione dell'onorario.

L'offerta, incompleta, avrebbe quindi dovuto essere esclusa. In ogni caso, la

valutazione della stessa sarebbe insostenibile. In primo luogo, il consulente

del committente avrebbe stimato le ore previste dall'aggiudicataria senza alcun

riscontro concreto. Lo stesso avrebbe infatti applicato in modo arbitrario la

tariffa media oraria indicata per le prestazioni supplementari, ottenendo così

una stima di 115 ore. Risultato che, analizzato nel dettaglio, lascerebbe

dubitare della plausibilità dell'offerta della deliberataria. Infatti, seguendo

la tesi del committente, per la fase 33 questa avrebbe proposto solo 7.615 ore,

ossia meno di una giornata.

H. Con la duplica, il

committente conferma la propria posizione con precisazioni di cui si dirà, per

quanto necessario, nei seguenti considerandi. Anche l'aggiudicataria ripropone

la propria tesi, affermando che l'offerta sia stata allestita considerando una tariffa

oraria di fr. 130.-.

Fatti

I. L'Ufficio di

vigilanza sulle commesse pubbliche (UVCP) del Dipartimento del territorio

inoltra alcune osservazioni generali in relazione alla procedura dell'incarico

diretto concorrenziale. Oltre a elencare le condizioni principali a cui

dovrebbe sottostare la procedura, l'UVCP osserva che il committente ha la

possibilità di trasmettere una descrizione delle prestazioni e dei prodotti

richiesti, sia in maniera dettagliata (tramite un elenco prezzi da completare)

sia generale (con una descrizione sommaria). Ciò determinerebbe la modalità di

scelta dell'offerta complessivamente più vantaggiosa: qualora sia stato

sottoposto agli offerenti un elenco prezzi, il committente sarà tenuto, di

principio, ad aggiudicare la commessa al concorrente che ha presentato l'offerta

più economica al fine di garantire il rispetto del principio dell'impiego

parsimonioso delle risorse finanziarie pubbliche. Nel caso in cui, invece, sia

stata trasmessa agli offerenti una descrizione sommaria delle prestazioni (tipo

bando funzionale), il committente potrà aggiudicare la commessa all'offerente

che ha proposto la soluzione più idonea al suo scopo e fabbisogno.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo

è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In

quanto attiva nel campo della commessa e sollecitata a presentare un'offerta,

la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la decisione con cui il

committente ha assegnato il mandato all'unica altra offerente (art. 37 lett. d LCPubb e art. 65 cpv. 1 della

legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100).

Il ricorso, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere deciso sulla base delle tavole processuali, senza

istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio trasmesso dal committente e

l'ulteriore documentazione esibita dalle parti permette al Tribunale di

esprimersi con cognizione di causa.

Considerandi

2.

Per stessa

ammissione della ricorrente, ogni eventuale violazione del suo diritto di

essere sentita è da ritenersi sanata con la risposta del committente e la

possibilità di visionare l'intero incarto. Non occorre quindi entrare nel

merito della censura avanzata con il ricorso, che cade nel vuoto.

3.

L'art. 7 cpv. 4

LCPubb, prevede che nella procedura ad incarico diretto possono essere

richieste in forma scritta fino ad un massimo di tre offerte. A questo

proposito, l'art. 13c del regolamento di applicazione della legge sulle

commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del

12.

settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110) specifica che il committente può

sollecitare le offerte una alla volta o contemporaneamente (cpv. 1), ma non può

negoziare le medesime (cpv. 3). Queste norme disciplinano il cosiddetto

incarico diretto comparativo o concorrenziale.

Il Tribunale cantonale amministrativo ha già avuto modo di precisare che la

legittimità di tale procedura è controversa in seno alla dottrina in quanto

mira a reintrodurre la concorrenza in un ambito che si caratterizza proprio per

l'essenza di questa componente. Da un lato in effetti questa procedura risponde

all'esigenza pratica dei committenti di disporre di una procedura semplice,

informale e poco costosa in grado di consentire loro nei casi di

scarso valore di raccogliere più offerte e di confrontarle tra di loro in modo

tale da poter optare per quella più vantaggiosa. In quest'ottica, secondo una

parte della dottrina, la procedura a incarico diretto concorrenziale può essere

in particolare ammessa per prestazioni o forniture tutto sommato semplici, dove

il criterio del prezzo è il solo determinante o perlomeno ha un ruolo

chiaramente preponderante. Secondo altri autori tale procedura può essere

impiegata anche per aggiudicare commesse di una certa complessità, a patto che

il committente eviti di far sorgere nei concorrenti la convinzione che voglia

seguire una procedura a invito, poiché se invece dovesse procedere in via di

incarico diretto violerebbe l'affidamento da loro riposto in tale circostanza.

La stazione appaltante deve quindi mantenere sin dall'inizio un atteggiamento

trasparente e non contraddittorio riguardo alla procedura che intende

effettivamente applicare e non può mescolare i vari tipi di procedura a sua

disposizione. Se opta per un incarico diretto concorrenziale, deve soprattutto

fare in modo, come già esposto sopra, di non confondere i potenziali offerenti

dando loro l'impressione di voler indire una procedura ad invito. Una simile

convinzione può ad esempio nascere dal fatto che il committente ha informato

tutti gli offerenti interpellati che verranno messi in concorrenza tra loro e

che le loro offerte saranno valutate sulla base di una serie di criteri di

aggiudicazione annunciati in anticipo, come pure se pretende da loro

informazioni precise sui termini di esecuzione della commessa, sulle persone

chiave che interverranno come pure sull'impegno della ditta nella formazione di

apprendisti (cfr. STA 52.2021.491 del 14 febbraio 2022 consid. 3.2, STA

52.2020.218

del 7 settembre 2020 consid. 2.2 in: RtiD I-2021 n. 13 con

riferimenti).

4.

La ricorrente

sostiene che il committente avrebbe dovuto scartare l'offerta della

deliberataria, in quanto incompleta.

L'aggiudicataria ha compilato gli spazi del modulo d'offerta apponendo le

indicazioni riportate in corsivo:

Descrizione

Unità

Valore

Importo (CHF)

Fase 31

h

10'198.00

Costi accessori

%

1.

102.00

Fase 32

h

3'762.00

Costi accessori

%

1.

38.00

Fase 33

h

990.00

Costi accessori

%

1.

10.00

Totale (IVA esclusa)

15'100.00

IVA 7.7%

1'162.70

TOTALE (IVA inclusa)

16'262.70

Prestazioni supplementari

Importo CHF/h

Tariffa media applicabile

130.00

Essa ha in effetti

lasciato in bianco i campi relativi alle ore impiegate per singola fase,

limitandosi a indicare il relativo prezzo. Occorre tuttavia considerare che

questo tipo di procedura si caratterizza per l'assenza di particolari esigenze

di forma e non bisogna pertanto mostrarsi troppo severi nell'esame delle offerte.

L'indicazione mancante non può dirsi inutile ai fini della valutazione delle

offerte, anzi: il committente ha proprio fondato la sua scelta sulla

plausibilità del montante delle ore previsto per lo svolgimento del mandato. Il

dato è tuttavia stato dedotto dal committente, che ha diviso il prezzo per la

tariffa media applicabile indicata per le prestazioni supplementari. Tale modo

di agire, contrariamente a quanto sostiene il committente, non è lesivo del

diritto. È infatti del tutto verosimile che la deliberataria abbia esposto il

prezzo per ogni singola fase basandosi sulla tariffa oraria (usuale) di fr.

130.-, come quella prevista per le ore supplementari. D'altro canto, pure la

ricorrente ha utilizzato lo stesso valore di fr. 130.- per entrambi i tipi di

prestazione.

5.

5.1. Posta

questa premessa, occorre esaminare se, come sostiene l'insorgente, l'ente

appaltante avrebbe dovuto attribuirle l'appalto, avendo essa inoltrato

l'offerta economicamente più vantaggiosa. Secondo la ricorrente, il criterio

del prezzo sarebbe l'unico applicabile in questo tipo di procedura. La

motivazione addotta dalla committenza, secondo cui l'offerta della

deliberataria è più plausibile, discenderebbe in ogni caso da una valutazione

insostenibile, basata su una stima delle ore ottenuta in modo arbitrario.

5.2

Come esposto in narrativa, il committente ha chiesto per scritto a due

ditte di inoltrare la loro migliore offerta per le prestazioni specialistiche

di pianificazione (fasi 31-33) per il progetto del nuovo campo __________. Il

committente non ha preventivamente fissato alcun criterio di aggiudicazione. Il

modulo d'offerta lasciava libertà agli offerenti di proporre un montante ore,

di modo che il prezzo finale non dipendeva solo dalla tariffa applicata, bensì

anche dal dispendio che il singolo offerente stimava di impiegare per la

commessa. La procedura adottata è chiaramente quella dell'incarico diretto con

più offerte ai sensi dell'art. 7 cpv. 4 LCPubb. Questa può invero apparire problematica

nel caso in esame siccome, da un lato, dall'incarico diretto concorrenziale ci

si attende che la commessa sia deliberata sulla base del minor prezzo; dall'altro

lato, l'assegnazione di opere specialistiche come quelle oggetto dell'appalto

in questione mal si conciliano con un'aggiudicazione fondata solo

sull'economicità dell'offerta (cfr. STA 52.2020.218 citata consid. 3.2, con

riferimenti). Nella concreta fattispecie, tuttavia, si tratta di un mandato puntuale,

i cui valori in gioco sono così contenuti che il ricorso all'incarico diretto

concorrenziale non appare tutto sommato criticabile. Tanto più che gli

offerenti sono stati esplicitamente informati al riguardo e non hanno sollevato

obiezioni di sorta. La particolarità delle prestazioni di servizio oggetto

della commessa impone tuttavia di riconoscere al committente un certo margine

di apprezzamento nella valutazione delle offerte. Laddove il committente ha

tenuto in considerazione l'attendibilità delle ore previste per l'esecuzione

del mandato, affidando la valutazione a un consulente esterno cognito della

materia, la sua decisione non appare lesiva del diritto.

5.3

Occorre quindi esaminare se, in concreto, le conclusioni a cui è giunto il

committente siano sostenibili.

Le due offerte possono

essere poste a confronto nella tabella sottostante, considerando attendibile

per l'aggiudicataria una stima delle ore ottenuta sulla base di una tariffa

oraria di fr. 130.-, per le ragioni esposte al consid. 4.

RI 1

CO 1

Descrizione

Valore

CHF

Valore

CHF

Fase 31

30.

3'900.00

78.5

10'198.00

Costi accessori

3.

150.00

1.

102.00

Fase 32

20.

2'600.00

29.

3'762.00

Costi accessori

5.

150.00

1.

38.00

Fase 33

20.

2'600.00

7.6

990.00

Costi accessori

3.

100.00

1.

10.

Totale (IVA esclusa)

9'500.00

15'100.00

Totale ore

70.

115.1

Da questo raffronto

emerge che l'aggiudicataria ha previsto un dispendio di tempo decisamente più

importante per la fase 31 del progetto rispetto alla ricorrente. Tale fase,

come osservato dall'ente appaltante, costituisce la parte preponderante e

centrale delle prestazioni, mentre le fasi 32 e 33 concernono sostanzialmente

un servizio di supporto al committente, il cui impegno può variare a dipendenza

dell'andamento della procedura e da eventualità non del tutto prevedibili

(supporto nell'ambito di eventuali ricorsi ecc.). La valutazione operata dal consulente

del committente, secondo cui la tempistica indicata dalla ricorrente per la

fase 31 è troppo ridotta per rapporto all'importanza delle prestazioni da

eseguire, mentre l'offerta dell'aggiudicataria risulta per finire più

attendibile rispetto alle proprie aspettative, non è riconducibile a

considerazioni prive di pertinenza e non è quindi insostenibile. Per quanto

opinabile possa apparire, la valutazione del committente non discende da un uso

scorretto dell'ampio potere di apprezzamento che gli va riconosciuto in questa

materia e al quale il Tribunale non può sostituirsi (art. 38 cpv. 2 LCPubb).

6.

Visto quanto

precede, il ricorso va respinto. L'emanazione del presente giudizio rende

superflua l'evasione della domanda cautelare tendente alla concessione

dell'effetto sospensivo al gravame.

7.

La tassa di

giustizia è posta a carico dell'insorgente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1

LPAmm). Non si assegnano ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è

respinto.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 2'000.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane a suo carico.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

1.

CO 1

2.

CO 2

3.

CO 3

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

La

presidente La vicecancelliera