Licenza edilizia a posteriori per la modifica della sistemazione esterna

Incarto n.

52.2022.410

Lugano

9

ottobre 2024

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matea Pessina, Sarah Socchi

cancelliera:

Barbara Maspoli

statuendo sul ricorso del 12 dicembre

2022 di

RI

1 e RI 2,

patrocinati

da: avv.

contro

la decisione del 9 novembre 2022 (n. 5359) del

Consiglio di Stato che respinge la loro impugnativa avverso la risoluzione

dell'8 febbraio 2021 con cui il Municipio di Monteceneri ha rilasciato a CO 1

la licenza edilizia a posteriori per modificare la sistemazione esterna

relativa alla facciata nord-est di un complesso residenziale (part. __________,

sezione __________);

ritenuto, in

fatto

Fatti

A. Il 26 marzo 2018 il

Municipio di Monteceneri ha rilasciato alla __________ SA la licenza edilizia

per demolire un edificio e costruire un nuovo complesso residenziale su un

fondo (part. __________, costituita in proprietà per piani) situato a __________,

in zona residenziale semi-intensiva (R3).

ESTRATTO PLANIMETRIA

A valle della facciata nord-est, il progetto prospettava in particolare un

terrapieno, che degradava progressivamente verso i posteggi. Ai piedi della

facciata nord-ovest, lungo via __________, era invece prevista la realizzazione

di una rampa d'accesso all'autorimessa sotterranea, tra due terrapieni.

B. a. A seguito di eventi

che non occorre riprendere, il 17 ottobre 2019 la __________ SA ha inoltrato

una notifica di costruzione (parzialmente a posteriori) per modificare la

sistemazione esterna riferita alla facciata nord-ovest. Il progetto prevede in

particolare di rinunciare al terrapieno sul fianco nord della rampa e

realizzare al suo posto un piazzale in asfalto che si estende fino allo spigolo

nord dell'edificio, delimitato da un muro perpendicolare (oltre il quale è

contenuto il riempimento a nord-est).

b. Il 9 marzo 2020 il Municipio ha rilasciato la licenza edilizia richiesta,

subordinata ad alcune condizioni, evadendo nel contempo le opposizioni

pervenute. Contro tale decisione, gli opponenti RI 2 e RI 1 (quest'ultima

proprietaria del fondo edificato [part. __________] situato sull'altro lato di

via __________) hanno adito il Governo, che il 26 ottobre 2022 ha tuttavia

respinto la loro impugnativa (inc. EDI.2020.107). Il ricorso interposto dai

medesimi avverso questo giudizio davanti al Tribunale cantonale amministrativo

viene evaso con sentenza separata di data odierna (inc. 52.2022.394).

C. a. Nel frattempo, dopo

aver constatato che, diversamente dal progetto approvato nel 2018, il terreno a

valle della facciata nord-est era stato parzialmente sistemato con un giardino

a terrazzi (sorretti da tronchi di legno), affiancati lungo la strada da una

scaletta laterale, il 15 ottobre 2020 il Municipio ha ordinato alla __________

SA la sospensione di questi lavori e l'inoltro di una notifica di costruzione

in sanatoria.

b. Il 6 novembre 2020, CO 1 - divenuta in seguito proprietaria, insieme a CO 2,

dell'appartamento al primo piano (PPP __________) rivolto sul giardino a

nord-est - ha inoltrato al Municipio una notifica parzialmente a posteriori per

la predetta sistemazione a terrazzi (che non supereranno l'altezza di m 1.50

dal terreno originale).

ESTRATTO PLANIMETRIA

c. Nel termine di pubblicazione, anche questa notifica ha suscitato l'opposizione

di RI 1e RI 2.

d. L'8 febbraio 2021 il Municipio ha rilasciato la licenza edilizia a titolo

provvisorio, respingendo nel contempo l'opposizione pervenuta. Premesso che

la notifica non interessava l'area oggetto della procedura ricorsuale pendente

davanti al Governo riferita alla facciata nord-ovest e che non occorreva

pertanto sospenderne l'esame, l'Esecutivo comunale ha poi considerato la

sistemazione a terrazzi conforme alle norme di diritto comunale. A maggiore

tutela del diritto pubblico in relazione al ricorso EDI.2020.107, ha

nondimeno stabilito che il permesso era concesso a titolo precario e/o provvisorio

fintanto che l'autorità superiore non si fosse espressa in merito al

ricorso pendente e che, qualora il Governo avesse imposto delle modifiche, l'istante

in licenza avrebbe dovuto conformarvisi senza indugio.

D. Con giudizio del 9

novembre 2022, il Consiglio di Stato ha evaso ai sensi dei considerandi il

ricorso interposto da RI 1e RI 2 avverso la predetta licenza edilizia che ha

confermato, ma non a titolo provvisorio.

In sintesi, il Governo ha difeso l'autorizzazione edilizia dopo aver tutelato

la procedura della notifica, ritenuto che il progetto (chiaro e completo) non

si poneva in contrasto con le norme di attuazione del piano regolatore (NAPR)

di Monteceneri, sezione Rivera, né altre norme di diritto pubblico e che la

procedura riguardante il ricorso dei qui insorgenti, attinente alla

sistemazione dell'angolo nord-ovest del sedime (EDI.2020.107), non

era correlata a quella in oggetto. Ha tuttavia ritenuto che il Municipio

non poteva concedere il permesso a titolo provvisorio, intendendolo a titolo

precario: il precario, ha aggiunto, costituirebbe infatti una forma di

licenza in deroga, di cui in concreto non vi sarebbe tuttavia alcuna necessità

(visto che il progetto ossequia le norme applicabili), ritenendo quindi

inammissibile la clausola disposta in attesa dell'esito finale dell'altro

procedimento.

E. Con ricorso del 12

dicembre 2022, RI 1e RI 2 impugnano il predetto giudizio davanti al Tribunale

cantonale amministrativo, chiedendo che sia annullato assieme alla decisione

del Municipio e che gli atti siano rinviati a quest'ultimo affinché proceda

ai sensi dei considerandi.

Gli insorgenti rimproverano al Governo di aver riformato in peius la

decisione municipale, senza informarli e dar loro la possibilità di esprimersi,

violando l'art. 29 cpv. 2 della Costituzione federale della Confederazione

Svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101). Ritengono inoltre che la procedura

avrebbe dovuto essere sospesa a livello comunale in applicazione dell'art. 24

della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013 (LPAmm; RL

165.100), alla luce delle giustificazioni addotte dal Municipio a sostegno del

rilascio del permesso a titolo precario/provvisorio, con cui il Governo

non si sarebbe confrontato limitandosi a scomodare una planimetria, ledendo

il suo obbligo di motivazione.

F. All'accoglimento

dell'impugnativa si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari

osservazioni.

L'Ufficio delle domande di costruzione richiama le precedenti prese di

posizione, senza formulare osservazioni. Il Municipio postula il rigetto del

gravame con argomenti di cui si dirà, se del caso, in appresso. CO 1 e CO 2

sono invece rimasti silenti.

G. Non vi è stato un

ulteriore scambio di allegati, stante la rinuncia dei ricorrenti a presentare

una replica (cfr. scritto del 28 febbraio 2023).

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 cpv. 1

della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 705.100). La

legittimazione attiva può essere riconosciuta solo alla ricorrente RI 1, già

opponente e proprietaria del fondo dirimpettaio (part. __________),

personalmente e direttamente toccata dal giudizio impugnato di cui è

destinataria (cfr. art. 21 cpv. 2 LE e art. 65 cpv. 1 LPAmm). Non invece al coniuge RI 2: egli non risulta infatti vantare

alcun diritto sul predetto mappale, né ha altrimenti sostanziato la sua

abilitazione a ricorrere (all'evidenza improprio è invece il richiamo nella

parallela procedura alla proprietà di Mezzovico [part. __________], in cui

abita con la moglie).

Entro questi termini, l'impugnativa, tempestiva (art. 68 cpv. 1 LPAmm), è

dunque ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria (art.

25 cpv. 1 LPAmm).

Considerandi

2.

2.1. Secondo l'art.

83.

cpv. 1 LPAmm, se il Consiglio di Stato annulla la decisione impugnata, esso

decide nel merito o rinvia gli atti all'istanza inferiore per una nuova

decisione. Il Governo può modificare la decisione impugnata a vantaggio o a

pregiudizio di una parte (cpv. 2). Se intende modificarla a pregiudizio di una

parte, in base all'art. 83 cpv. 3 LPAmm, deve informarla della sua intenzione e

darle la possibilità di esprimersi.

Una reformatio in peius è data quando l'autorità di ricorso oltrepassa

le domande della parte ricorrente rispettivamente in caso di postulata

cassazione o modifica della decisione impugnata dispone delle conseguenze

giuridiche diverse da quelle richieste. La sussistenza di una reformatio in

peius va determina alla luce del dispositivo del giudizio dell'istanza

inferiore, non dalla sua motivazione (cfr. STF 2C_985/2020 del 5 novembre 2021

consid. 3.2 e rimandi; Thomas

Häberli, in: Waldmann/Weissenberger, Praxiskommentar

Verwaltungsverfahrensgesetz, III ed., Zurigo 2023, n. 10 ad art. 62 VwVG).

2.2

In concreto, contrariamente a quanto eccepisce la parte ricorrente,

il Governo non ha modificato la decisione impugnata a suo danno, oltrepassando

le sue domande di giudizio. In realtà, la precedente istanza ha accolto - ma

solo in minima parte - la richiesta degli insorgenti di annullare la licenza

provvisoria, e meglio limitatamente alla clausola relativa al rilascio a

titolo provvisorio (e/o precario), che essi stessi avevano

espressamente contestato ritenendola illegale (cfr. ricorso ad punto 2 e petitum,

pag. 2 e 3). La censura ricorsuale relativa alla reformatio in peius

senza preventivamente permettergli di esercitare il loro diritto di essere

sentite va di conseguenza respinta, siccome infondata.

3.

3.1. Secondo l'art.

24.

LPAmm, l'autorità, d'ufficio o su richiesta di parte, può sospendere la

procedura per giustificati motivi, in particolare allorquando la decisione da

prendere dipende dall'esito di un altro procedimento o potrebbe esserne

influenzata in modo determinante.

3.2

Giusta l'art. 46 cpv. 1 LPAmm, ogni decisione deve essere motivata per

iscritto. La citata disposizione legale si limita a stabilire il principio

della motivazione scritta e non precisa altrimenti il contenuto e l'estensione

della motivazione, cosicché valgono le garanzie minime dedotte dall'art. 29

cpv. 2 Cost., che comprende vari aspetti tra cui il diritto a una decisione

motivata (cfr. DTF 138 I 232 consid. 5.1, 136 I 229 consid. 5.2). Per costante

giurisprudenza, la motivazione di una decisione è sufficiente quando la parte

interessata è messa in condizione di rendersi conto della portata del

provvedimento che la concerne e di poterlo impugnare con cognizione di causa

(cfr. DTF 143 III 65 consid. 5.2). In quest'ottica basta che l'autorità

esponga, almeno brevemente, i motivi che l'hanno indotta a decidere in un senso

piuttosto che in un altro. Essa non è quindi tenuta a pronunciarsi in modo

esplicito ed esaustivo su tutti gli argomenti sollevati, ma può limitarsi alle

sole circostanze che appaiono rilevanti per il giudizio in quanto atte a

influire sulla decisione di merito (cfr. DTF 142 II 154 consid. 4.2, 138 I 232

consid. 5, 137 II 266 consid. 3, 134 I 83 consid. 4.1). Inoltre, sempre che ciò

non ne ostacoli troppo la comprensione, la motivazione di una decisione può

anche essere implicita, risultare dai diversi considerandi della stessa o da

rinvii ad altri atti (cfr. DTF 141 V 557 consid. 3.2.1; STF 2C_583/2017 del 18

dicembre 2017 consid. 5.2.1, 2C_630/2016 del 6 settembre 2016 consid. 5.2).

3.3

Nella fattispecie, come già accennato, il Governo ha stabilito che la

procedura riguardante il ricorso dei qui insorgenti, attinente alla

sistemazione dell'angolo nord-ovest del sedime (EDI.2020.107), non

era correlata a quella in oggetto. Ha in particolare ritenuto che ciò

risultava chiaramente dalla planimetria STC 4207/2021 del 4 febbraio 2021:

il giardino antistante l'appartamento dei resistenti, dove sono in

parte già stati realizzati i lavori di sistemazione del terreno oggetto della

notifica (parzialmente a posteriori) in esame, ha rilevato, è ubicato a

est, verso la strada comunale, mentre l'altra procedura pendente è circoscritta

alla sistemazione dell'angolo nord ovest del mappale.

Ora, manifesto è anzitutto che con tale argomentazione il Governo ha rifiutato di

sospendere il procedimento in attesa dell'esito della parallela procedura di

cui si è detto in narrativa (consid. B), come richiesto nel gravame. Da questo

profilo, contrariamente a quanto eccepito dalla parte ricorrente, il giudizio

risulta sufficientemente motivato e l'ha senz'altro posta in condizione di

poterlo impugnare con cognizione di causa.

Sennonché, nel suo gravame quest'ultima non si confronta con le spiegazioni

addotte dal Governo, limitandosi a rimproverargli di aver scomodato

una

planimetria della procedura ricorsuale parallela [in realtà agli atti: cfr.

incarto municipale, allegato 3.2] e di non essersi pronunciato sugli argomenti

addotti dal Municipio per giustificare il rilascio del permesso a titolo

provvisorio. Così facendo, non spiega tuttavia perché la presente procedura

inerente alla sistemazione esterna a nord-est - sebbene interessi una porzione

del fondo diversa da quella toccata dal procedimento relativo al fronte

nord-ovest - non potesse seguire il suo corso, come invero già concluso dall'Esecutivo

comunale (per gli stessi motivi, cfr. decisione dell'8 febbraio 2021, pag. 2 in

fine). È ben vero che il Municipio - nel motivare la clausola di provvisorietà

e/o precario (o condizione risolutiva,

cfr. sua risposta

in questa sede, pag. 5) - ha indicato che a maggiore tutela del diritto

pubblico in relazione al ricorso EDI.2020.107 il permesso era concesso a

titolo precario fintanto che

l'autorità superiore non si sarà espressa

in merito al ricorso

e che

qualora il Consiglio di Stato imponga

delle modifiche

l'istante in licenza

sarà tenuta a conformarvisi

senza indugio, previo ordine municipale.

Resta il fatto che non è dato di vedere in che modo l'esito di tale

procedimento possa concretamente incidere su quello in oggetto. La notifica di

costruzione alla base della presente procedura riguarda in effetti solo la

sistemazione del terreno a nord-est (non la sanatoria di eventuali sorpassi d'altezza

dell'edificio, che peraltro - al di là dell'errore di riporto delle sezioni

ufficiali nei piani del 2018 - appare essenzialmente essere stato posizionato

conformemente al progetto approvato, cfr. STA 52.2022.394 di data odierna

consid. 3.3). A maggior ragione s'impone questa conclusione, considerando che nell'impugnativa

la parte ricorrente non solleva obiezioni di merito, e segnatamente non adduce alcun

impedimento di diritto pubblico che si opporrebbe all'esecuzione della

sistemazione esterna in quanto tale, né contesta il giudizio impugnato che l'ha

ritenuta conforme alle NAPR. Anche su questo punto, il giudizio impugnato

resiste quindi alle sommarie critiche ricorsuali.

4.

4.1. Sulla base

delle considerazioni che precedono, nella misura in cui è ricevibile, il

ricorso è respinto.

4.2

Dato l'esito, la tassa di giustizia (art. 47 cpv. 1 LPAmm) è posta a

carico degli insorgenti, soccombenti. Gli stessi sono inoltre tenuti a

rifondere al Comune, che non dispone di un servizio giuridico e si è avvalso

dell'assistenza di un legale, un'adeguata indennità a titolo di ripetibili per

questa sede (art. 49 cpv. 1 e 2 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Nella misura

in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 1'800.-, già anticipata dai ricorrente, resta interamente a

loro carico, in solido. Gli stessi sono tenuti a rifondere al Comune di

Monteceneri l'importo di fr. 1'500.- a titolo di ripetibili per questa sede.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110).

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

La

presidente La

cancelliera