Commesse pubbliche. Bando di concorso. Criterio di aggiudicazione insostenibile

Incarto n.

52.2022.45

Lugano

2

maggio 2022

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Giorgia Ponti

statuendo sul ricorso del 14 febbraio

2022 della

RI

1

contro

il bando di concorso indetto il 3 febbraio 2022 dal

Municipio del Comune di CO 1 per aggiudicare il servizio di trasporto

scolastico per gli allievi delle scuole elementari e dell'infanzia per il

periodo 2022-2025;

ritenuto, in

fatto

A. Il 3 febbraio 2022 il

Municipio del Comune di CO 1 ha indetto un pubblico concorso, retto dal

concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo

2001 (CIAP; RL 730.500) e impostato secondo la procedura libera, per

aggiudicare il servizio di trasporto scolastico per gli allievi delle scuole

elementari e dell'infanzia per il periodo 2022-2025, con opzione fino al 2027

(FU 23/2021 pag. 3 segg.).

L'avviso di gara, al punto n. 2.10, rimanda alla

documentazione del concorso per quanto attiene ai criteri di aggiudicazione.

Questi sono enunciati nel fascicolo CPN 102 - disposizioni particolari,

alla pos. 224.100:

Criteri di aggiudicazione

Ponderazione relativa in %

1.

Prezzo

50%

2.

Qualità del servizio

20%

3.

Veicolo: classe di emissione CO2

15%

4.

Veicolo: qualità del comfort interno

15%

Totale

100%

In relazione al quarto

criterio (qualità del comfort interno), l'ente banditore ha inoltre previsto

quanto segue (pos. 224.100, punto 4 del fascicolo CPN 102):

Per questo criterio d'aggiudicazione i concorrenti

sono chiamati a consegnare, con la loro offerta, i prospetti tecnici dei

veicoli offerti corredati da eventuali fotografie (max. 10) e descrizioni che

ritengano utili per far capire al committente quale possa essere la qualità del

comfort interno per i passeggeri. La presentazione è libera. In fase di

verifica delle offerte, per i veicoli già in possesso dell'offerente è

possibile che il committente chieda di poter effettuare un sopralluogo per la

visione "fisica" dei mezzi. Il committente valuterà poi con proprio

libero giudizio e metodo avvalendosi di un piccolo gruppo di valutazione

composto da:

1 Rappresentante del Municipio* M. __________,

capodicastero Educazione

1 Rappresentante Istituto Scolastico M. __________,

direttore

1 Rappresentante Amm. Municipale M. __________,

vicesegretario comunale

1 Consulente aspetti tecnici M.

__________, capotecnico UTC

1 Consulente legale * B.

__________, avvocato

(*) Presenza secondo disponibilità, possono rinunciare

o incaricare un sostituto

Accettando i membri del gruppo di valutazione, i

concorrenti ne accettano anche il parere, che è insindacabile, e che pertanto

non potrà essere impugnato.

La nota sarà assegnata applicando le seguenti regole:

Assegnazione delle note per criteri non matematici:

·

Ottimo, chiaramente superiore alla

media o migliore proposta Nota 6

·

Soddisfacente, raggiunge gli

obiettivi richiesti Nota 4

·

Meno convincente della media, non

raggiunge le aspettative Nota 2

·

Privo di valore, inattendibile Nota

0

Possono essere assegnate anche note intermedie, solo

in casi particolari.

Punteggio: nota x 100 x ponderazione relativa.

B. Contro il predetto

bando di concorso insorge dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo la RI 1

contestando il criterio di aggiudicazione riferito alla qualità del comfort dei

veicoli, il cui metodo di valutazione sarebbe troppo vago e fondato su un giudizio

del tutto aleatorio. Essa chiede quindi la pubblicazione di un nuovo concorso,

che stabilisca criteri di valutazione oggettivi riguardo a questo aspetto.

Domanda pure la concessione dell'effetto sospensivo al ricorso.

C. All'accoglimento del

gravame si oppone l'ente banditore, secondo cui il criterio di aggiudicazione,

che mira a valutare l'offerta dal profilo qualitativo, sarebbe ammissibile e,

assieme alle modalità di valutazione stabilite, rispettoso dei principi cardine

del diritto delle commesse pubbliche. La natura del criterio di aggiudicazione

non necessiterebbe l'impiego di un metodo matematico né di complesse griglie di

valutazione. Il parere della giuria non sarebbe affatto destinato a condurre a

un giudizio arbitrario, bensì rientrerebbe nell'ampio margine d'apprezzamento

riservato al committente. Questo si baserebbe infatti sulle indicazioni dei

prospetti tecnici, le fotografie degli interni, eventuali campioni dei

materiali di rivestimento e tutto quanto altro possa servire allo scopo. Precisa

che il cosiddetto comfort non riguarda solo la qualità della seduta sul sedile,

ma significa una sensazione di benessere basata su una vasta gamma di elementi

sensoriali e quindi visivi, auditivi, tattili e relativi alla grandezza e al

modo di fruire dello spazio disponibile.

D. Con la replica e la

duplica, le parti ribadiscono le proprie tesi, con precisazioni di cui si dirà,

per quanto necessario, in appresso.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1

CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone

Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre

1994/15 marzo 2001 del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510).

In quanto ditta attiva nel settore della commessa, la ricorrente è legittimata

a contestare gli elementi del bando di concorso pubblicato dalla stazione

appaltante (art. 15 cpv. 1bis lett. a CIAP e 65 cpv. 1 della legge sulla

procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il gravame,

tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è pertanto ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza procedere ad

accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). I fatti decisivi sono noti.

2. 2.1. Il bando di concorso è un

documento mediante il quale l'ente pubblico si rivolge ad una cerchia più o

meno indeterminata di potenziali interessati per invitarli a inoltrare offerte,

rispettivamente candidature, per l'esecuzione di opere edili, per la fornitura

di beni mobili o per la prestazione di servizi. Esso costituisce un insieme di regole e di condizioni che concretizzano e

precisano il quadro procedurale predisposto dalla legge ai fini dell'adozione del provvedimento di aggiudicazione.

L'avviso di concorso e i relativi

atti costituiscono la lex specialis del procedimento e vincolano

tanto l'ente banditore, quanto i concorrenti. Essi devono rispettare la legge

sulla quale si fonda il concorso e i principi generali del diritto amministrativo,

specie in correlazione all'ossequio delle regole della buona fede e della

parità di trattamento tra i concorrenti (DTF 125 I 203 seg.; RDAT II-1997 n.

47; II-1994 n. 5; 1982 n. 14).

2.2. Per il resto, nella definizione

dell'oggetto e delle condizioni di gara l'ente banditore dispone di un margine

discrezionale relativamente ampio, che l'autorità di ricorso può

censurare unicamente nella misura in cui il suo agire integra gli estremi di

una violazione del diritto, segnatamente sotto il profilo dell'abuso del potere

d'apprezzamento (art. 16 cpv. 1 lett. a CIAP). Ipotesi, questa, che si verifica quando quest'ultimo è esercitato in

spregio dei principi fondamentali del diritto, quali l'uguaglianza davanti alla

legge, la legalità, la proporzionalità, la sicurezza del diritto e la buona fede (DTF 119 Ib 452; RDAT I-1995 n. 14; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa

ticinese, Lugano 1997, n. 2d ad art. 61; Adelio

Scolari, Diritto amministrativo, parte generale, II. ed., Cadenazzo

2002, n. 413). In particolare, nell'ambito di contestazioni dirette contro il

bando e i relativi documenti di gara, il

Tribunale cantonale amministrativo non può sostituire il proprio apprezzamento

a quello dell'autorità che ha indetto il concorso, ma deve limitarsi ad

accertare che le varie clausole contemplate da questi atti non siano

insostenibili, in quanto fondate su

considerazioni estranee alla materia, sprovviste di valide ragioni o altrimenti

lesive dei diritti costituzionali (cfr. RtiD II-2011 n. 8 consid. 2; STA

52.2017.42 del 24 aprile 2017 consid. 2, 52.2014.199 dell'8 settembre 2014

consid. 2).

3.

3.1. Giusta l'art. 13 lett. f CIAP, le disposizioni cantonali di

esecuzione devono

prevedere la pubblicazione di adeguati criteri di aggiudicazione che

garantiscano l'aggiudicazione all'offerta economicamente più vantaggiosa.

Riallacciandosi a questa norma di legge, l'art. 53 cpv. 1 RLCPubb/CIAP

ribadisce che i criteri di aggiudicazione devono essere pertinenti con la

commessa e precisati nel bando per ordine di importanza, con il relativo valore

di ponderazione. L'esigenza di fissare preventivamente i criteri di aggiudicazione

discende dal divieto d'arbitrio e dal

principio di trasparenza, che informa la procedura di aggiudicazione delle

commesse pubbliche (art. 1 cpv. 3 lett. c CIAP). Attraverso la

predeterminazione di tali criteri viene

infatti limitata, se non esclusa, la libertà

del committente di valutare le offerte pervenutegli secondo parametri elaborati

a posteriori nell'ottica di giustificare una determinata scelta (DTF 125

II 86 consid. 7c pag. 100 segg.). Sempre nell'ambito della preventiva

definizione dei criteri di aggiudicazione, il committente deve di principio

indicare almeno sommariamente anche il metodo che intende applicare per

valutare concretamente le offerte. Diversamente, lasciando al committente la

più ampia libertà di scegliere il metodo di valutazione dei singoli criteri

soltanto dopo l'apertura delle offerte, può essere disatteso il principio di

trasparenza, che l'obbligo di predeterminare questi parametri assieme ai

fattori di ponderazione intende invece salvaguardare. Il committente non deve

tuttavia necessariamente prestabilire complesse griglie di valutazione. Esso può

anche limitarsi a definire preventivamente soltanto una scala delle note,

congruente per tutti i criteri d'aggiudicazione, che indichi sommariamente,

anche mediante semplici predicati, come intende valutare le offerte sulla base

delle informazioni concretamente richieste dal bando e fornitegli dai

concorrenti.

4. Nel caso di

specie, il committente, nell'ambito del concorso per la delibera del servizio

di trasporto scolastico, ha stabilito i criteri di aggiudicazione ponendo al

primo posto quello economico del prezzo, ponderato al 50%. Gli altri tre

criteri di aggiudicazione sono invece di tipo qualitativo. In ordine di

importanza, l'ente banditore ha stabilito il parametro delle referenze (qualità

del servizio), ponderato al 30%, un criterio ambientale (classe di

emissione CO2, al 15%), nonché il criterio, oggetto di contestazione, tendente

a valutare il comfort interno dei veicoli proposti. Anch'esso è ponderato al

15%. Il suddetto criterio di aggiudicazione, invero insolito in questo tipo di concorsi,

mira a valutare la qualità del comfort interno per i passeggeri, sulla base

della (libera) presentazione del veicolo fornita dai concorrenti. Il bando,

come esposto in narrativa, precisa che la nota sarà assegnata con libero

giudizio e metodo del committente, che si avvarrà di un gruppo di valutazione

già designato. Le regole di gara indicano poi una scala delle note per criteri

non matematici che premia con la nota più alta la proposta chiaramente

superiore alla media o quella migliore, e attribuisce a scalare giudizi

che si riferiscono al raggiungimento degli obiettivi richiesti,

rispettivamente

delle aspettative. A ragione la ricorrente sostiene che molto

difficilmente il committente potrà esprimere un parere oggettivo su questo

criterio. Innanzitutto perché il concetto di comfort non è minimamente

esplicitato, di modo che non è dato di sapere quali siano gli obiettivi e le

aspettative che entrano in gioco. Con la risposta al ricorso, l'ente banditore

menziona una serie di aspetti, quali la comodità dei seggiolini, gli spazi,

percezioni tattili, auditive e visive, che oltre a non essere affatto

menzionati nei documenti di gara, appaiono difficilmente oggettivabili. A

conferma che la committenza non abbia regolato la questione in modo da

garantire una valutazione obiettiva, vi è la disposizione secondo cui accettando

Fatti

i membri del gruppo di valutazione, i concorrenti ne accettano anche il parere,

che è insindacabile, e che pertanto non potrà essere impugnato. Ciò fa

sorgere più di un dubbio sulla capacità del committente di esprimere un

giudizio oggettivo e motivato, che possa essere messo in discussione dinanzi al

Tribunale in caso di contestazione contro la decisione di delibera, facoltà

garantita dalla legge (art. 15 cpv. 1bis lett. e CIAP) e di cui i concorrenti

non possono essere privati a discrezione dalla stazione appaltante. Sebbene

essa goda di un margine di apprezzamento relativamente ampio nella valutazione

delle offerte, ciò non significa che possa decidere come le pare e piace, senza

attenersi ai principi fondamentali del diritto.

Pertinente è inoltre

la critica dell'insorgente che ritiene problematica, dal profilo della parità

di trattamento, la possibilità per la giuria di esaminare i veicoli già in

possesso del concorrente, a svantaggio di chi ancora non li possiede, ma è

comunque autorizzato a prendere parte alla gara. L'eventualità, ventilata dalla

committenza in sede di duplica, di organizzare un'ispezione su un mezzo esistente

e dal modello identico a quello proposto non appare facilmente attuabile. Ciò

potrebbe generare effettivamente una situazione di disparità di trattamento tra

chi, in assenza dei mezzi, deve consegnare una presentazione fotografica, e chi

può invece mettere a disposizione il veicolo. Manifestamente, la percezione del

comfort per i passeggeri è molto diversa, dal momento che, stando a quanto

riportato dall'ente banditore in questa sede, esso intende prendere in

considerazione la comodità dei sedili e altre percezioni sensoriali.

La censura dell'insorgente è quindi fondata, a maggior ragione se si pensa che il

criterio di valutazione ha un'incidenza tutto sommato importante (15%),

malgrado si tratti di un aspetto che per rapporto alla commessa può essere

ritenuto secondario, per non dire marginale.

5. Visto quanto

precede, il ricorso va accolto e il bando di concorso annullato. Spetterà al

committente indire una nuova gara rispettosa dei principi che governano

l'ordinamento delle commesse pubbliche.

6. L'emanazione del

presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda cautelare di

concessione dell'effetto sospensivo al ricorso.

7. La tassa di

giustizia è posta a carico del committente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1

LPAmm). Non si assegnano ripetibili alla ricorrente, che non si è avvalsa

dell'assistenza di un legale (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1. Il ricorso è

accolto.

Di conseguenza il

bando di concorso indetto dal Municipio di CO 1 il 3 febbraio 2022 per

aggiudicare il servizio di trasporto scolastico per allievi delle scuole

elementari e dell'infanzia per il periodo 2022-2025 è annullato.

Considerandi

2.

La tassa di

giustizia di fr. 2'000.- è posta a carico del Comune di CO 1. Alla ricorrente è

restituito l'anticipo versato.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La vicecancelliera