Ordine di demolizione di un portico

Incarto n.

52.2022.57

Lugano

23

luglio 2024

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matea Pessina, Sarah Socchi

cancelliera:

Barbara Maspoli

statuendo sul ricorso del 18 febbraio

2022 di

RI

1

patrocinato

da: PA 1

contro

la decisione del 19 gennaio 2022 (n. 147) del

Consiglio di Stato che respinge il ricorso dell'insorgente avverso la

risoluzione del 25 maggio 2021 con cui il Municipio di Caslano gli ha

ordinato la demolizione del portico trasformato di un grotto (part. ______);

ritenuto, in

fatto

Fatti

A. A Caslano, ai piedi

del monte omonimo, vi è un gruppo di tre edifici contigui (part. __________, __________

e __________) risalenti a prima degli anni '60, situati fuori dell'area

edificabile, in zona grotti (ZG), inclusa in zona soggetta a pericoli naturali

di grado alto secondo il vigente PR. CO 1 è comproprietaria (PPP __________)

del grotto più a ovest (part. __________, costituita in proprietà per piani). A

RI 1 appartiene invece quello centrale (part. __________).

A monte dei tre edifici, a confine col bosco, vi è un'esile striscia di terreno

(part. __________, in comproprietà coattiva delle part. __________, PPP __________

e part. __________, appartenente alla CO 7 e alla comunione ereditaria __________).

Su questa striscia, sul retro del grotto di RI 1, sconfina un corpo destinato a

cucina e ripostiglio (con wc chimico), che è stato realizzato trasformando un

portico semiaperto.

ESTRATTO MAPPA

B. a. Così sollecitato

dal Municipio con ordine del 23 novembre 2012 (confermato dal Consiglio di Stato

mediante giudizio del 28 agosto 2013), il 28 aprile 2014 RI 1 ha presentato una

domanda di costruzione a posteriori per la predetta trasformazione del portico,

risalente a suo dire al 1981.

b. Preso atto dell'avviso cantonale sfavorevole (n. 87415) - che ha in

particolare escluso il rilascio di un'autorizzazione eccezionale in base agli

art. 24 e 24c della legge sulla pianificazione del territorio del 22

giugno 1979 (LPT; RS 700), evidenziando pure l'esistenza d'interessi

preponderanti contrari per la distanza (0 m) dal bosco e la sussistenza di un

pericolo di caduta sassi di grado elevato - il 14 maggio 2014 il Municipio ha

negato il permesso richiesto. La decisione è cresciuta in giudicato

incontestata.

C. Dopo aver raccolto l'avviso

dell'autorità dipartimentale, il 31 ottobre 2017 il Municipio ha ordinato a RI

1 di demolire il fabbricato. Adito su ricorso di quest'ultimo, con giudizio del

29 aprile 2020 il Governo ha tuttavia annullato tale provvedimento rinviando

gli atti al Municipio ai sensi dei considerandi.

Dopo aver ritenuto il provvedimento sorretto da un interesse pubblico e

conforme al principio della proporzionalità, il Governo ha tuttavia considerato

che, alla luce della perenzione trentennale, le autorità di prime cure

avrebbero dovuto appurare la data di esecuzione dell'intervento (esaminando la

documentazione agli atti o altri documenti pertinenti) e pronunciarsi

nuovamente, stabilendo se il fabbricato debba essere tollerato per perenzione

dell'azione di ripristino o rimosso.

D. a. Ripreso possesso

dell'incarto, dopo aver analizzato la documentazione prodotta dall'interessato

(fatture del 1981 e cronistoria della precedente proprietaria) e reperito una

foto del 24 maggio 1991 (da cui si intravede solo il portico parzialmente

chiuso), il Municipio ha chiesto all'autorità dipartimentale di emanare un nuovo

avviso di ripristino.

b. Preso atto dell'avviso rilasciato il 23 aprile 2021 dai Servizi generali del

Dipartimento del territorio, con decisione del 25 maggio 2021 il Municipio ha

quindi ordinato a RI 1 la demolizione del portico trasformato abusivamente

in deposito e cucina,

con il ripristino della situazione

originaria riportata nella foto del 1991 (mantenendo la struttura del

portico con le pareti di chiusura contro montagna, ma ripristinando le aperture

laterali, verso il mapp. __________) e la rimozione dell'arredamento e

degli allacciamenti elettrici e sanitari della cucina, ripristinando la

destinazione quale deposito aperto. L'ordine, corredato dalle comminatorie

di rito, ha previsto un termine d'esecuzione di 30 giorni (dalla crescita in

giudicato della decisione).

E. Con risoluzione del 19

gennaio 2022, il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso interposto da RI 1

avverso tale provvedimento, che ha confermato.

Dopo aver ricordato che il provvedimento è sorretto da un interesse pubblico e

giustificato dal profilo della proporzionalità, il Governo, alla luce della

recente giurisprudenza del Tribunale federale, ha in ogni caso escluso che l'insorgente

potesse ancora appellarsi al termine di perenzione trentennale.

F. L'insorgente

deduce ora il predetto giudizio dinnanzi al Tribunale cantonale amministrativo,

chiedendo che sia annullato insieme all'ordine di ripristino.

In sintesi, osserva anzitutto che la zona grotti, fino all'adozione del primo

PR 1987, non era soggetta a particolari regolamentazioni e, successivamente

(fino a una decisione del 2012), sarebbe stata erroneamente considerata anche

dal Municipio zona edificabile. Ribadisce che i lavori di trasformazione del

portico del grotto sarebbero stati realizzati nel 1981, richiamando le fatture

e dichiarazioni agli atti. Contesta quindi le conclusioni tratte dal Governo,

siccome contrarie al suo precedente giudizio di rinvio del 2020. La durata

della procedura, aggiunge, si opporrebbe all'applicazione della recente

giurisprudenza dell'Alta Corte, che in ogni caso non imporrebbe il ripristino

ma permetterebbe di considerare situazioni del tutto particolari come quella di

specie.

G. All'accoglimento del

ricorso si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari

osservazioni.

A identica conclusione perviengono l'Ufficio delle domande di costruzione (UDC),

come pure CO 1, contestando le tesi dell'insorgente con argomenti di cui si

dirà, se del caso, in appresso. La CE __________ ha precisato di non aver nulla

da comunicare, mentre il Municipio e la Fate SA sono rimasti silenti.

H. Con la replica e le

dupliche, il ricorrente rispettivamente l'UDC e la vicina si sono

essenzialmente riconfermati nelle proprie conclusioni e domande di giudizio,

sviluppando in parte le loro tesi.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è da-ta dagli art. 21 cpv. 1

e 45 della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 705.100). Certa è

la legittimazione attiva dell'insorgente, personalmente e direttamente toccato

dal giudizio impugnato di cui è destinatario (art. 21 cpv. 2 LE, 65 cpv. 1

della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL

165.100). Il ricorso, tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm), è dunque ricevibile in

ordine.

1.2. Il giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria (art.

25 cpv. 1 LPAmm). L'audizione eventualmente sollecitata dall'insorgente del

teste Treccani, di cui è già stata versata agli atti una dichiarazione scritta,

non appare idonea a portare ulteriori elementi rilevanti ai fini del presente

giudizio.

2. 2.1. Giusta l'art. 43 LE, il municipio ordina la

demolizione o la rettifica delle opere eseguite in contrasto con la legge, i

regolamenti edilizi o i piani regolatori, tranne il caso in cui le differenze

siano minime e senza importanza per l'interesse pubblico. L'accertamento

dell'esistenza e dei limiti della violazione va di regola esperito nell'ambito

di una procedura edilizia in sanatoria. Conformemente al principio di economia

processuale e al divieto di

formalismo eccessivo, si può tuttavia prescindere da tale accertamento quando

la violazione materiale è già stata precedentemente acclarata, oppure quando il

contrasto insanabile con il diritto materiale è palese e incontestabile (cfr.

RDAT I-1996 n. 40 consid. 5.3, II-1994 n. 43 consid. 3.2; STA 52.2016.430 del 20

dicembre 2018 consid. 3.1 e rimandi, 52.2012.508 del 22 ottobre 2013 consid. 2;

Adelio Scolari, Commentario, II ed., Cadenazzo 1996, n. 1264 ad art. 43 LE).

Il principio della legalità e quello di uguaglianza esigono che le costruzioni

realizzate senza autorizzazione, in contrasto con il diritto materiale, siano

per principio fatte rettificare o demolire; ammettere il contrario

significherebbe premiare l'inosservanza della legge, favorire la sua violazione

e far sorgere l'impressione che l'autorità non sia in grado o non voglia

esigerne il rispetto (cfr. Scolari,

op. cit., n. 1277 ad art. 43 LE).

2.2. L'ordine di demolire un'opera edificata senza permesso e per la quale

un'autorizzazione non può essere rilasciata non è di regola contrario al

principio di proporzionalità. Si può prescindere dal provvedimento di

ripristino quando l'opera eseguita diverge solo in modo irrilevante da quanto

autorizzato, quando la demolizione non persegue scopi d'interesse pubblico o se

il proprietario poteva ritenere in buona fede che la costruzione fosse lecita e

al mantenimento dello stato di fatto non ostano importanti interessi pubblici (cfr.

DTF 132 II 21 consid. 6, 111 Ib 213 consid. 6; STF 1C_480/2019 del 16 luglio

2020 consid. 5.1, 1C_106/2017 del 31 maggio 2017 consid. 3.2).

La proporzionalità dell'ordine di demolizione impartito va verificata

comparando, da un lato, gli oneri che il ripristino della situa-zione conforme

al diritto comporta per l'astretto e, d'altro lato, i vantaggi che ne

deriverebbero per l'interesse pubblico e per quello dei vicini (cfr. fra tante,

STA 52.2017.634 del 28 aprile 2021 consid. 3). Chi pone l'autorità di fronte al

fatto compiuto deve comunque attendersi ch'essa si preoccupi maggiormente di

ristabilire una situazione conforme al diritto, piuttosto che degli

inconvenienti che ne derivano per chi ha costruito (cfr. DTF 132 II 21 consid.

6.4; STF 1C_480/2019 citata consid. 5.1).

3. 3.1. In

concreto, come visto in narrativa, l'esistenza di una violazione del diritto

materiale è già stata accertata con il diniego del permesso a posteriori del 14

maggio 2014, fondato sull'avviso cantonale negativo (n. 87415), che ha in

particolare ravvisato un contrasto con gli art. 24 e 24c LPT, la distanza

minima dal bosco e la zona di pericolo alto. Di principio non v'è ragione di

rimettere in discussione tale decisione, pacificamente cresciuta in giudicato.

Da questo profilo, nulla osterebbe dunque all'adozione di un provvedimento di

ripristino.

3.2. Da un attento esame degli atti risulta che la trasformazione attuata al

portico del grotto non è priva di importanza. Anzitutto va evidenziato che tale

intervento, contrariamente a quanto pretende il ricorrente, non è stato eseguito

nel 1981, ma dopo il 1991. Lo conferma chiaramente la foto del 24 maggio 1991

da cui risulta che - ancora a quel momento - sul retro del grotto vi era

unicamente un portico coperto con delle lamiere, solo parzialmente delimitato

da muri. La lettera del Municipio del 10 giugno 1981 relativa all'allacciamento

per la fornitura d'acqua potabile a un lavandino (con una diramazione

proveniente dal fondo vicino di proprietà __________) prova inoltre che, nel

1981, il grotto era solo formato da un unico locale, per uso estivo occasionale,

non abitabile. Descrizione questa che, a ben vedere, trova pure

riscontro nella breve cronistoria della precedente proprietaria (dichiarazione

di __________ del 15 febbraio 2012), da cui si evince che nel 1961 il piccolo

rustico era costituito di un solo locale con un camino, un lavandino in

cemento nel quale l'acqua è stata portata in un secondo tempo, forse verso il

1970 [recte: 1981 (cfr. citata lettera del 10 giugno 1981)] allacciandosi

ad una tubatura fatta dal Signor __________ [...]. Sul retro dell'unico locale

esisteva una porta in legno che immetteva in un portico con i muri sui lati, in

particolare quello a monte alto quasi quanto il portico stesso, mentre i due

laterali lasciavano libera la parte in alto e davano luce e aria al portico

stesso. La quarta parete era quella dell'immobile. Il pavimento era di cemento

grezzo, la copertura di assi con sopra, ben sistemate, delle lamiere un po'

arrugginite [...]. Da tale cronistoria si deduce poi che sotto il portico

vi era un tavolo e delle sedie e una stufa a legno, che solo in

un secondo tempo è stato portato il gaz con bombola e l'acqua con

un tubo di fortuna, diventando via via negli anni un cucinino

molto semplice [...]. Solo più tardi le piccole aperture laterali vennero

chiuse e l'interno sistemato [...].

A torto l'insorgente invoca le fatture del maggio-novembre 1981,

pretendendo che attestino i lavori effettuati per trasformare il portico e

installarvi la cucina e

che non potrebbero riferirsi ad altro (cfr.

replica pag. 6). Nessuna di queste fatture fa in realtà cenno a degli

interventi al portico per trasformarlo in un locale chiuso, destinato a cucina

e ripostiglio (con posa di finestre, elettrodomestici, ecc.). Al contrario

tutto induce a ritenere che i lavori eseguiti quell'anno si riferissero in

primo luogo al grotto con il suo unico locale (cfr. ad es. la fattura dell'11

settembre 1981 concernente le opere da pittore, quali la tinteggiatura pareti

locale, previa raspatura pittura vecchia e stuccatura), e che il

portico sul retro sia tutt'al più stato oggetto di opere puntuali, per

mantenerlo tale (così come ancora appariva nella foto del 1991). L'unica

fattura del 25 giugno 1981 di __________ che lo menziona indica infatti che

sono state sostituite 2 lamiere zincate portico sul retro dello stabile.

Alzato e consolidato con mattoni il muro a monte per evitare caduta di

materiale dal bosco. Sistemato il pavimento in cattivo stato con cemento (...)

Sistemato la porta verso l'esterno, di cui è stato sostituito il

chiavistello (...). In queste circostanze, poco attendibile risulta quindi la

recente dichiarazione scritta di quest'ultimo del 17 giugno 2021 (doc. C),

laddove ricorda impropriamente che i lavori di chiusura totale del portico

preesistente sarebbero stati conclusi alla fine di maggio del 1981, evocando la

sua fattura o quella del muratore __________ del 3 luglio 1981, che indica però

solo lavori eseguiti nel grotto (cfr. doc. G).

Ciò detto, certo è che l'intervento eseguito dopo il 1991 non può essere

considerato di poco conto. Esso ha infatti permesso di annettere al piccolo grotto

(part. __________) - che come detto era formato da un unico locale (di

26 m2), per uso estivo occasionale, non abitabile - un

corpo completamente chiuso di oltre 10 m2, adibito a cucina e ripostiglio

(con wc chimico), dotato di finestre e allacciamenti (acqua, elettricità; cfr.

foto e piani agli atti). L'intervento - che ha senz'altro permesso di

intensificare l'uso del grotto, incrementandone di quasi il 40% la superficie

(cfr. pianta annessa alla domanda di costruzione) - si pone in chiaro contrasto

con il principio cardine della pianificazione del territorio della separazione

del territorio edificabile da quello non edificabile (cfr. DTF 147 II 309

consid. 5.5, 132 II 21 consid. 6.4; cfr. pure Rudolf Muggli, in:

Aemiseger/Moor/Ruch/Tschannen, Praxiskommentar RPG: Bauen ausserhalb der

Bauzone, Zurigo 2017, Vorbemerkungen zu den art. 24-24e und 37a, n. 16). Disattende

sia il regime applicabile alla zona grotti - zona speciale ex art. 18 LPT sovrapposta

all'area non edificabile, inclusa in zona di pericolo alto dal vigente PR del 2009

(così come già indicato dal Tribunale, cfr. STA 52.2014.124 dell'11 dicembre

2015 consid. 2; art. 28 e 35 delle norme di attuazione del PR; in precedenza:

art. 59 NAPR 1987, che ammetteva solo interventi di manutenzione e riattamento)

- sia gli art. 24 e 24c LPT (rispettivamente il previgente art. 24 cpv.

2 vLPT in vigore dal 1° gennaio 1980, con l'art. 75 della legge cantonale

d'applicazione della legge federale sulla pianificazione del territorio del 23

maggio 1990 [LALPT; BU 1990, 365] e, precedentemente, l'art. 11 del decreto

esecutivo sull'ordinamento provvisorio in materia di pianificazione del

territorio del 29 gennaio 1980 [DEPT; BU 1980, 21]). A partire dal 1980,

nessuna di queste norme che si sono via via susseguite avrebbe permesso di

avallare la trasformazione del portico, ampliando il rustico con il secondo locale

adibito a cucina e ripostiglio. Nemmeno il ricorrente lo pretende. A maggior

ragione dopo che la zona è stata ritenuta altamente pericolosa. Area in cui,

nel 2012, è poi peraltro piombato un grosso masso di 7-8 m3 (che ha

però sfondato l'ampliamento che la vicina CO 1 aveva eretto sul retro del

proprio grotto, pure senza permesso; cfr. STA 52.2014.124 citata, nota alle

parti, che ha confermato l'ordine di demolire quanto restava di quell'aggiunta).

Anche senza soffermarsi sull'ulteriore contrasto con la distanza dal bosco, è

quindi evidente che sussiste un interesse pubblico preponderante al ripristino dello

stato anteriore.

3.3. Il provvedimento è inoltre giustificato dal profilo della proporzionalità.

Le misure di ripristino ordinate, che non risultano porre particolari problemi

d'ordine tecnico, s'avverano senz'altro necessarie e idonee per ristabilire una

situazione di legalità. A maggior ragione se si considera che il provvedimento

permette comunque di mantenere la struttura originaria del portico

semiaperto, con le pareti di chiusura contro montagna, ma ripristinando le

aperture laterali. Dal profilo della proporzionalità si può inoltre senz'altro

attribuire un peso accresciuto all'interesse pubblico al ripristino di uno

stato conforme al diritto, piuttosto che agli inconvenienti, in particolare di

natura economica (spese di rimozione) derivanti al proprietario, che ha

comunque posto l'autorità di fronte al fatto compiuto. La misura non appare neppure

lesiva della parità di trattamento, ove solo si consideri che l'aggiunta eretta

dalla vicina sul retro del suo stabile (part. __________) ha seguito la stessa

sorte (cfr. STA 52.2014.124 citata).

3.4. Certo è infine che all'ordine di ripristino non osta il termine di

perenzione trentennale. Nella sentenza di principio del 28 aprile 2021 (DTF 147

Considerandi

II 309 consid. 5) - resa solo un anno dopo il primo giudizio di rinvio del

Governo e che questo Tribunale avrebbe in ogni caso considerato - il Tribunale

federale ha infatti stabilito che per gli edifici illegali al di fuori della

zona edificabile non vi è alcuna perenzione di questo diritto, rispettivamente

di quest'obbligo, dopo 30 anni, permettendo tutt'al più di considerare caso per

caso situazioni speciali inerenti alla protezione della buona fede - qui

comunque non date. Nulla agli atti permette infatti di affermare che il

ricorrente, con la dovuta attenzione e diligenza, potesse legittimamente

ritenersi autorizzato a intraprendere i lavori di trasformazione del portico,

che hanno ampliato il suo piccolo grotto. Al riguardo occorre infatti partire

dal presupposto che l'obbligo della licenza edilizia per le costruzioni è da

considerarsi un fatto notorio (cfr. STF 1C_480/2019 citata consid. 5.1 e

rimandi). Inoltre, l'insorgente non dimostra di aver ricevuto dalle autorità

preposte concrete assicurazioni vincolanti riguardo alla possibilità di

realizzare l'intervento (cfr. DTF 137 I 69 consid. 2.5.1, 131 II 627 consid.

6.1; STF 1C_106/2017 del 31 maggio 2017 consid. 4.2). Non porta evidentemente

ad altra conclusione la sola asserita circostanza che il Municipio, fino al

2012, avrebbe erroneamente considerato zona edificabile la zona grotti

approvata con il PR 1987 (che l'intervento in ogni caso non rispetta).

Irrilevante è infine che nell'ambito della revisione della LPT del 29 settembre

2023.

il Legislatore ha introdotto una nuova disposizione (art. 25 cpv. 5 LPT)

secondo cui la pretesa al ripristino dello stato legale si prescrive in 30

anni. Il termine è osservato se il primo intervento dell'autorità competente è

anteriore allo scadere di detto termine. La pretesa è imprescrittibile se sono minacciati

beni di polizia, in particolare l'ordine, la quiete, la sicurezza o la salute

pubblici. Anzitutto, come ha recentissimamente rilevato l'Alta Corte

federale, occorre considerare che la revisione della LPT del 29 settembre 2023

non è ancora entrata in vigore: un'applicazione anticipata di tale norma non è

dunque possibile (cfr. STF 1C_667/2023 del 3 giugno 2024 consid. 4.5.3).

Inoltre, considerato che il primo intervento dell'autorità risale al 23

novembre 2012 (con l'ordine di presentare una domanda di costruzione a

posteriori), è da escludere che tale modifica di legge potrebbe ostare al

ripristino in questione.

4.

4.1. Sulla base

delle considerazioni che precedono, il ricorso è pertanto respinto.

4.2

Dato l'esito, la

tassa di giustizia (art. 47 cpv. 1 LPAmm) è posta a carico del ricorrente, che

rifonderà inoltre alla vicina resistente, assistita da un legale, un'adeguata

indennità a titolo di ripetibili per questa sede (art. 49 cpv. 1 LPAmm)

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è

respinto.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 2'000.-, dedotto l'anticipo già versato, è posta a carico del

ricorrente che rifonderà inoltre a CO 1 un identico importo a titolo di

ripetibili.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110).

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

La

presidente La

cancelliera