52.2022.69

Commessa pubblica. Esclusione per inidoneità (qualifiche delle persone chiave)

1 settembre 2022Italiano17 min

contestare la sua estromissione dalla procedura (art. 15 cpv. 1bis lett. d CIAP,

Source ti.ch

Incarti n.

52.2022.69

52.2022.70

Lugano

settembre 2022

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Giorgia Ponti

statuendo sul ricorso del 28 febbraio

2022 della

patrocinata

da: PA 1

contro

decisione del 16 febbraio 2022 (n. 758) del Consiglio di Stato che l'ha

esclusa dalla procedura di aggiudicazione della commessa pubblica concernente

il mandato di organizzazione, per il periodo dal 1° maggio 2022 al 31

dicembre 2024, di una piattaforma "Atelier tecniche ricerca impiego"

per persone in cerca di impiego iscritte al servizio pubblico di collocamento

(lotto __________);

decisione del 16 febbraio 2022 (n. 757) del Consiglio di Stato che ha

aggiudicato la commessa alla CO 1;

ritenuto, in

fatto

A. Il 29 novembre 2021 il

Consiglio di Stato ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato

intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP;

RL 730.500) e dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001

(LCPubb; RL 730.100) nonché impostato secondo la procedura libera, per

aggiudicare il mandato di organizzazione di provvedimenti del mercato del

lavoro, e meglio di una piattaforma "Atelier tecniche ricerca impiego"

per persone in cerca di impiego iscritte al servizio pubblico di collocamento (FU

217/2021 pag. 4 segg.).

La commessa era suddivisa in due lotti: lotto 2022/4/1 "__________" e

lotto 2022/4/2 "__________".

La documentazione di

gara annunciava, tra i criteri di idoneità, i requisiti richiesti in capo alle

persone con funzioni chiave. Tra questi, i collaboratori specialisti previsti

dall'offerente per l'erogazione della misura dovevano soddisfare le seguenti

esigenze (bando di concorso, punto 18.1, n. I.2):

sono in possesso di un AFC o di un

titolo equivalente;

hanno assolto una formazione di

base o una formazione continua nel campo della didattica per adulti con il

conseguimento come minimo del certificato FSEA di livello 1 (rispettivamente

essere disponibili a conseguirlo entro un anno dall'inizio dell'erogazione

delle prestazioni);

esperienza professionale di almeno

5 anni, di cui almeno 2 anni nel campo della transizione di carriera.

Il bando di concorso

prevedeva inoltre che la commessa sarebbe stata aggiudicata all'offerta con il

miglior rapporto tra prezzo e qualità. Per quanto attiene alla valutazione

dell'aspetto qualitativo, il documento annunciava, nella tabella di seguito

riportata, i seguenti criteri di aggiudicazione, a cui corrispondeva un massimo

di 300 punti. Il committente ha inoltre stabilito che le offerte che non

avessero raggiunto il minimo di 210 punti non sarebbero state considerate

(capitolato, punto 18.2):

Nr.

Criterio di aggiudicazione

Ponderazione

Punteggio massimo raggiungibile

Organizzazione aziendale

27%

Concetto

40%

120

Referenze

13%

Infrastruttura

15%

Progettazione

Totale

100%

300

Per quanto attiene al lotto

Locarnese, sono giunte al committente due offerte: quella della RI 1, di fr.

4'746'713.22 e quella della CO 1, di fr. 6'496'844.84.

C. Dopo l'apertura delle

offerte, il committente ha convocato la RI 1 a un incontro, che si è tenuto il

4 febbraio 2022. In quell'occasione, la stazione appaltante ha segnalato che la

documentazione presentata dalla RI 1 presentava una forte similitudine con il

concetto di un altro ente. Interpellata in proposito, la ditta ha negato di

aver stretto accordi per l'utilizzo di materiale progettuale di terzi e ha

dichiarato che la propria offerta è originale.

D. Con decisione del 16

febbraio 2022 il committente ha escluso dalla procedura l'offerta della RI 1,

ritenendo una collaboratrice non idonea secondo i criteri posti dal bando di

concorso. Inoltre, ha rimproverato all'offerente la carenza di carattere

originale del concetto del mandato, che presentava importanti similitudini con

l'offerta insinuata da un altro ente nell'ambito di un precedente concorso.

L'offerta non raggiungerebbe in ogni caso il punteggio minimo fissato dalle

regole di gara. Con separata decisione del medesimo giorno, il committente ha

aggiudicato la commessa allaCO 1.

E. Con due distinti

ricorsi la RI 1 insorge dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo contro le

predette decisioni, chiedendone l'annullamento con medesimi argomenti. Domanda

quindi il rinvio degli atti al committente per nuova decisione di

aggiudicazione, previa valutazione delle offerte. Postula pure la concessione

dell'effetto sospensivo ai gravami. La ricorrente contesta i motivi a sostegno

dell'esclusione della propria offerta; in primo luogo critica il rimprovero di

inidoneità mosso nei confronti di S__________, indicata con la funzione di

e-tutor: questo ruolo non corrisponderebbe a quello di formatore e non

necessiterebbe pertanto il possesso dei requisiti di formazione e di esperienza

richiesti dal bando di concorso. S__________ disporrebbe comunque della

formazione minima richiesta (attestato federale di capacità; AFC). Inoltre,

sostiene che la proposta presentata sarebbe innovativa e originale, sviluppata ex

novo da L__________, socio e presidente della gerenza di RI 1. Il progetto,

al quale hanno lavorato anche P__________ e D__________, non deriverebbe

dall'utilizzo di documentazione o materiale altrui, benché P__________ lavori

anche per la fondazione E__________, ente che si è aggiudicato la stessa

commessa per un altro lotto nel luglio 2021. Infine, eccepisce la carenza di motivazione

della decisione in relazione al punteggio assegnato alla propria offerta, che

non raggiungerebbe il minimo previsto per entrare in considerazione.

F. All'accoglimento

dei ricorsi e della domanda di concessione dell'effetto sospensivo si oppone il

committente sostenendo che le regole di gara, rimaste incontestate, ponevano

precisi criteri di idoneità in capo all'e-tutor, tra le cui mansioni vi sono

anche compiti di formazione, che non risultano soddisfatti dal personale

proposto dall'insorgente. Inoltre, conferma che l'offerta presenta similitudini

imbarazzanti con quella di un ente che si è aggiudicato un lotto nel precedente

bando di concorso, quali copiature di interi testi allegati. Il plagio

comprometterebbe un'efficace concorrenza, nonché il necessario rapporto di

fiducia con il committente e renderebbe inidonea l'offerta. Sostiene infine che

le decisioni sono sufficientemente motivate.

G. Pure l'aggiudicataria

ha avversato le tesi dell'insorgente e alla domanda cautelare. Dei motivi si

dirà, per quanto necessario, in appresso.

H. a. Il 28 marzo 2022 il

giudice delegato del Tribunale ha ordinato la congiunzione delle istruttorie

delle due cause (inc. 52.2022.69/70) e parzialmente accolto le domande di

conferimento dell'effetto sospensivo ai ricorsi, concedendo al committente di

concludere il contratto con l'aggiudicataria fino al giudizio di merito.

b. Con decreto del 12 aprile 2022 il giudice delegato ha statuito sulla

richiesta di accesso agli atti dell'insorgente, accogliendola solo

parzialmente.

Fatti

I. Con il

successivo scambio di allegati, le parti ribadiscono le proprie tesi con

precisazioni di cui si dirà, per quanto necessario, in appresso.

J. L'Ufficio di

vigilanza sulle commesse pubbliche del Dipartimento del territorio non ha

formulato osservazioni.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1

CIAP, 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone

Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 6 febbraio

1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510) e 36 cpv. 1 LCPubb. I gravami sono

tempestivi (art. 15 cpv. 2 CIAP e 36 cpv. 1

LCPubb).

In quanto partecipante al concorso, la ricorrente è legittimata a

contestare la sua estromissione dalla procedura (art. 15 cpv. 1bis lett. d CIAP,

37 lett. b LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24

settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il ricorso contro la decisione di

esclusione è pertanto ricevibile in ordine.

1.2. La potestà

ricorsuale per impugnare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 (art. 15

cpv. 1bis lett. e CIAP e 37 lett. d LCPubb) potrà esserle invece riconosciuta

solo in caso di accoglimento del ricorso rivolto contro la decisione di

esclusione (cfr. STA 52.2016.330 del 9 novembre 2016 consid. 1).

1.3. Il giudizio può essere emanato sulla

base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). I documenti prodotti

dalle parti, in particolare il carteggio completo trasmesso dal committente,

permettono al Tribunale di giungere a un giudizio in piena cognizione di causa.

Non occorre assumere altre prove, segnatamente non serve sentire quali testi P__________

e L__________: le circostanze che hanno condotto all'esclusione dell'offerta

dell'insorgente sono sufficientemente chiare.

Considerandi

2.

In virtù

dell'art. 20 cpv. 1 LCPubb, il committente può esigere dall'offerente la prova

dell'idoneità finanziaria, economica e tecnica. Dal canto suo, l'art. 10 cpv. 1

lett. c del regolamento di applicazione della

legge sulle commesse pubbliche e del

Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006

(RLCPubb/CIAP; RL 730.110) prevede che i documenti di gara devono

contenere le prove e i criteri di idoneità. Queste

norme impongono al committente di predeterminare tanto i requisiti che i

concorrenti devono soddisfare per entrare in considerazione ai fini di

un'aggiudicazione, quanto le prove che devono produrre per dimostrarne l'adempimento.

I criteri di idoneità servono ad accertare se i concorrenti sono in grado di

eseguire l'opera messa a concorso o di fornire la prestazione richiesta. Essi si

suddividono in criteri di carattere generale e criteri di carattere

particolare. Alla prima categoria appartengono i criteri che qualsiasi

concorrente deve soddisfare indipendentemente

dalla natura della commessa o dal tipo di procedura adottato. Rientrano in

particolare in questa categoria i criteri fissati dalla legge in merito al

pagamento degli oneri sociali e delle imposte. Sono invece da annoverare

fra i criteri d'idoneità di carattere

particolare le condizioni di partecipazione, che vengono fissate dalla legge

stessa per certi tipi di commessa o dal committente mediante il capitolato a

dipendenza di sue specifiche esigenze.

3.

3.1. Nel caso

concreto, il bando di concorso, premessa l'importanza delle risorse umane per

il successo delle misure a favore delle persone in cerca di impiego, definiva i

profili richiesti. La lista non era esaustiva; gli offerenti potevano proporre

altri ruoli professionali non menzionati nel bando, previa descrizione della

posizione con i relativi compiti in un'apposita rubrica (cfr. bando di

concorso, pag. 20 e 21, punti 13.1-13.2). L'elenco delle figure professionali

previste dal committente comprendeva: il responsabile della misura, i

collaboratori specialisti, i formatori esterni, il collaboratore responsabile

della qualità e i collaboratori amministrativi (bando, punti 13.2.1 segg.). Per

quanto attiene ai collaboratori specialisti, il committente ha previsto quanto

segue (bando, punti 13.2.2 segg.):

13.2.2

Collaboratori specialisti

Per il raggiungimento degli obiettivi prefissati, è

necessario un mix di collaboratori specialisti esperti:

nell'integrazione di persone in

cerca d'impiego sul mercato del lavoro;

nelle tecniche di selezione, lo

sviluppo, il collocamento e la consulenza del personale;

nelle attività di formazione.

13.2.2.1

Compiti (non esaustivo)

I compiti di competenza del collaboratore specialista

sono:

Definire un percorso in misura

personalizzato in funzione delle esigenze del partecipante volte a reinserirsi

sul mercato del lavoro.

Realizzare o sostenere il

partecipante nella realizzazione del dossier di candidatura.

Erogare la formazione TRI

Condurre i colloqui individuali

con le PCI (colloquio d'entrata, colloquio intermedi, colloquio finale).

Sostenere il partecipante in modo

individuale e specifico e nello sviluppo di un piano d'azione coerente agli

obiettivi di partecipazione alla misura e agli obiettivi stabiliti dal CP URC.

Approfondire concetti in ambito

TIC/digitale per favorire l'acquisizione della cittadinanza digitale.

Svolgere differenti ruoli in base

alla situazione specifica: tutor per gli utenti che utilizzano la piattaforma,

coach nell'organizzare e seguire il singolo partecipante durante la misura,

formatore nella gestione/erogazione di momenti formativi, ecc.

Redigere il rapporto finale.

Essere la persona di riferimento

per il CP URC.

13.2.2.2

Profilo

Tutti i collaboratori specialisti devono corrispondere

al seguente profilo:

Essere in possesso al minimo di un

AFC o titolo equivalente.

Avere assolto una formazione di

base o una formazione continua nel campo della didattica per adulti e avere

conseguito al minimo il certificato FSEA di livello 1 (rispettivamente essere

disponibili a conseguirlo entro un anno dall'inizio dell'erogazione delle

prestazioni); i diplomi e i certificati conseguiti all'estero, possono esser

presi in considerazione solo se certificati da attestazione di equipollenza con

il certificato FSEA validata. Questa responsabilità non spetta al committente.

Esperienza professionale di almeno

5.

anni, di cui almeno 2 anni nel capo della transizione di carriera.

Possedere un'approfondita

conoscenza dell'attuale MdL e in particolare di quello ticinese nonché il

sistema educativo svizzero.

Possedere conoscenze in ambito TIC

e digitale per supportare adeguatamente i partecipanti.

Avere esperienza e facilità nel

gestire rapporti interpersonali con persone di estrazione sociale e culturale

diversa.

Sono auspicate competenze sociali e personali che

facilitano lo svolgimento delle attività: capacità di lavorare in gruppo, saper

comunicare, resistenza, empatia, flessibilità, senso critico e spirito

d'osservazione, capacità di affrontare questioni relative alle capacità

personali o questioni delicate, nonché l'attitudine di tenere in considerazione

le capacità dei partecipanti per rapporto alle esigenze del mercato del lavoro.

I criteri di idoneità

esatti in capo al personale erano poi ripresi in una tabella al punto 18.1 del

bando di concorso, come esposto, per quanto qui interessa, in narrativa (cfr. supra,

consid. A).

3.2

L'insorgente,

nella propria offerta, ha proposto diverse figure professionali. Oltre ai due

membri di direzione (L__________ e P__________) e una vice direttrice (__________),

ha previsto una responsabile della qualità, due formatori specializzati (team

leader), quattro formatori e un'e-tutor (S__________). Completano infine

l'organico due impiegati amministrativi.

Per quanto attiene alla

figura dell'e-tutor, designazione non prevista nel bando di concorso, il

mansionario allegato all'offerta dell'insorgente descrive così la funzione:

Denominazione della funzione:

e-tutor / Formatore/trice junior (e-T)

Dipendenza gerarchica:

Team Leader in prima istanza / Responsabile Misura

Sostituto/a:

Formatori/trice/Coach del Team

Obiettivo generale:

L'e-Tutor opera, su mandato del/della TL, a supporto

del collaboratore specialista nel rispetto dei processi relativi all'area e

al team di pertinenza secondo i vincoli e le direttive del mandante

(convenzione).

Responsabilità e compiti generali:

È di supporto al collaboratore

specialista/formatore senior durante l'erogazione delle formazioni

È il punto di riferimento per i

partecipanti che seguono le formazioni da remoto per ogni difficoltà tecnica

che dovessero riscontrare

Garantisce il funzionamento

degli strumenti didattici informatici e se necessario interviene per risolvere

problemi di natura tecnica/informatica

In coordinamento con il

collaboratore specialista/formatore senior, eroga la formazione TRI

Fornisce al collaboratore

specialista/formatore senior un rapporto dettagliato sulla formazione erogata

sia a livello globale che per ogni partecipante alla formazione

In collaborazione con il segretariato,

gestisce gli accessi alle piattaforme didattiche digitali

In coordinamento con il

collaboratore specialista/formatore senior, sostiene il partecipante in modo

individuale e specifico come anche nello sviluppo di un piano d'azione

coerente agli obiettivi di partecipazione alla misura e agli obiettivi

stabiliti dal CP URC

In coordinamento con il

collaboratore specialista/formatore senior, è di supporto al partecipante

nella realizzazione del dossier di candidatura

Compiti supplementari:

partecipa a momenti di

riflessione andragogica con il team sull'andamento delle attività

applica e riconosce il SGQ

interno e si attiva in incontri di intervisione tra pari

evidenzia al proprio TL i propri

bisogni formativi, motivandoli in funzione delle esigenze aziendali

si attiva e rende disponibile il

proprio know-how acquisito all'interno dell'azienda e lo rende disponibile

tramite report e/o presentazioni pubbliche

si aggiorna sulla realtà

economica del territorio e sulle esigenze reali dei datori di lavoro/aziende

si attiva personalmente per

creare una rete di contatti nell'ambito del proprio mandato

Vincoli,

restrizioni e obblighi particolari

Modello EduQua

Politiche aziendali della

formazione

Politiche aziendali per la

qualità

Processi

correlati:

Conoscenza dei processi del

settore/team di pertinenza

Gestione dati sensibili

3.3

Il committente ha

valutato l'idoneità del personale designato dall'insorgente, applicando

all'e-tutor i criteri stabiliti per i collaboratori specialisti. La

ricorrente contesta questo approccio, sostenendo che l'e-tutor ricopre una

posizione paragonabile a un informatico che semplifica le questioni

amministrative e tecniche agli utenti, senza erogare alcun tipo di formazione.

La tesi non può essere seguita. Dal mansionario allegato all'offerta si desume

in effetti, come rilevato dalla stazione appaltante, che l'e-tutor assolve

anche compiti di insegnamento. Sebbene sia subordinato al formatore, le sue

funzioni non si limitano a un supporto tecnologico. Anzi, coadiuva il formatore

senior durante l'erogazione delle formazioni, eroga lui stesso la formazione

TRI in coordinamento con il superiore, fornisce un rapporto dettagliato

sulla formazione impartita, sostiene il partecipante nello sviluppo di un piano

d'azione e nella realizzazione del dossier di candidatura. Compiti che esulano

senz'altro dalla mera assistenza informatico e che possono essere assimilati a

quelli che il bando di concorso (capitolo 13.2.2.1) attribuisce ai collaboratori

specialisti. È pertanto pienamente sostenibile la scelta del committente di

valutare l'idoneità dell'e-tutor sulla base dei requisiti richiesti per questa

figura professionale.

3.4

Resta ora da esaminare se l'e-tutor proposto dall'insorgente soddisfi i

criteri di idoneità esatti in capo ai collaboratori specialisti, ossia (bando

di concorso, punto 18.1):

il possesso di un AFC o di un titolo equivalente;

una formazione di base o una formazione continua nel campo della

didattica per adulti con il conseguimento come minimo del certificato FSEA di

livello 1 (rispettivamente la disponibilità a conseguirlo entro un anno

dall'inizio dell'erogazione delle prestazioni);

esperienza professionale di almeno 5 anni, di cui almeno 2 anni

nel campo della transizione di carriera.

3.5

Dagli atti

allegati all'offerta dell'insorgente e dalla documentazione inviata a

complemento della stessa, su richiesta del committente, emerge che S__________

è in possesso della maturità liceale conseguita in Italia e ha frequentato il

corso per l'ottenimento FSEA 1. Contrariamente a quanto sostenuto

dall'insorgente, agli atti non figura alcun AFC in possesso della medesima. La

questione di sapere se il diploma liceale, ancorché conseguito all'estero e

sprovvisto di certificato di equipollenza, possa essere ritenuto un titolo

superiore nemmeno si pone dato che l'insorgente non ha dimostrato che S__________

abbia svolto due anni di lavoro nel settore della transizione di carriera. Nel

suo curriculum vitae non vi è traccia del biennio di lavoro presso la

Polizia cantonale, esperienza a cui l'insorgente accenna in sede di replica

senza nemmeno specificarne le mansioni. A ragione l'ente appaltante ha quindi

concluso che nessuno dei tre e-tutor soddisfa i criteri di idoneità posti dal

bando. Già per questo motivo, l'esclusione dell'offerta della ricorrente è

giustificata. Il suo ricorso contro la decisione con cui il committente l'ha

estromessa dalla procedura di aggiudicazione va quindi respinto senza che si

renda necessario esaminare le altre censure.

4.

L'insorgente,

estromessa a ragione dalla gara e pertanto sprovvista di possibilità di vedersi

aggiudicare la commessa, non è legittimata a contestare la valutazione

dell'offerta dell'aggiudicataria. Il ricorso rivolto contro la decisione di

aggiudicazione è quindi irricevibile.

5.

Visto quanto

precede, il ricorso contro la decisione di esclusione (52.2022.70) dalla gara

va respinto, mentre quello rivolto contro la delibera (52.2022.69) deve essere

dichiarato irricevibile. La tassa di giustizia è posta a carico della

ricorrente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Essa rifonderà inoltre

congrue ripetibili all'aggiudicataria, assistita da un legale (art. 49 cpv. 1

LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso

(a) è respinto.

2.

Il ricorso

(b) è irricevibile.

3.

La tassa di

giustizia di complessivi fr. 3'000.- è posta a carico della ricorrente a cui è

restituito l'anticipo versato in eccesso. Essa rifonderà fr. 3'000.- alla CO 1

a titolo di ripetibili.

4.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

5.

Intimazione

1.

CO 1

1.

patrocinata da: PA 2

2.

CO 2

2.

rappr. da: RA 1

3.

CO 3

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

presidente La

vicecancelliera