Commessa pubblica. Concorso di architettura indetto da una società cooperativa in casu assoggettato alla LCPubb

Incarto n.

52.2023.108

Lugano

7

agosto 2023

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Giorgia Ponti

statuendo sul ricorso del 27 marzo

2023 di

RI

2,

contro

la comunicazione del 21 marzo 2023 con cui lo studio

legale incaricato dalla Società CO 2, in esito al concorso di architettura

per la progettazione di un nuovo edificio, ha annunciato la classifica finale

e l'attribuzione di sei premi;

ritenuto, in

fatto

A. La Società CO 2

(Cooperativa) è una cooperativa ai sensi dell'art. 828 del codice delle

obbligazioni del 30 marzo 1911 (CO; RS 220), il cui scopo è il promovimento di

spazi abitativi a prezzo vantaggioso e il loro mantenimento in buono stato.

Essa ha partecipato con successo al concorso pubblico indetto dal Municipio del

Comune di __________ per l'assegnazione di un diritto di superfice a sé stante

e permanente sul mappale n. 498 di __________ per la realizzazione di uno

stabile destinato ad attività commerciali e artigianali (piano terreno) e ad

alloggi primari a pigione moderata (piani superiori). Il 6 ottobre 2021 il

Consiglio comunale di __________ ha approvato la convenzione di impegno tra il

Comune e la Cooperativa, che riprende le condizioni annunciate nel bando del

predetto concorso. In particolare, il diritto di superficie che il Comune si è

impegnato a costituire a favore della Cooperativa avrà una durata di 53 anni,

con inizio al momento dell'iscrizione a Registro fondiario, immediatamente dopo

la crescita in giudicato della licenza edilizia. Un eventuale prolungamento

dello stesso potrà essere concordato dalle parti entro dieci anni dalla

scadenza (punto 2.4). La convenzione prevede inoltre un canone del diritto di

superficie di fr. 40'180.-, calcolato applicando un tasso di interesse

dell'1.5% al valore del terreno (fr. 4'012'000.-) e riducendo l'importo

risultante (fr. 60'180.-) di fr. 20'000.- (punto 9.1). La convenzione precisa

che il finanziamento da parte del Comune (costituito dalla riduzione del canone

annuo moltiplicata per il numero degli anni di pagamento dello stesso) non

supererà l'importo indicato dall'art. 2 cpv. 1 della legge sulle commesse pubbliche

del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100), di modo che la beneficiaria del

diritto di superficie non sarà assoggettata quale committente alla predetta

legge (punto 9.5).

B. a. Il 5 agosto 2022,

la Cooperativa ha indetto un pubblico concorso di architettura per la

progettazione di un nuovo edificio di appartamenti di diverse tipologie, centro

diurno per anziani, asilo nido, autorimesse interrate e sistemazione esterna

sul mappale n. 498 di __________. L'avviso di gara annunciava che si trattava di

un concorso di progetto a una fase, ai sensi degli art. 3.3 e 6 SIA 142 (FU n. 148

del 5 agosto 2022, pag. 4 segg.; pubblicazione simap n. 1279593 di stessa data).

b. Il programma di

concorso richiedeva la costituzione obbligatoria di un gruppo interdisciplinare

composto dalle seguenti discipline: architetto (capofila), ingegnere civile,

ingegnere RVCS, fisico della costruzione (pag. 11, capitolo 3.8.1).

c. Il documento annunciava

la composizione della giuria incaricata di esaminare e giudicare i progetti,

formata in maggioranza da membri professionisti del ramo (pag. 15, capitolo

3.10.1). Era inoltre prevista la facoltà per la stessa di avvalersi di esperti

o consulenti, senza diritto di voto, per verificare l'attendibilità delle

informazioni fornite dai partecipanti, anch'essi elencati nel programma di

concorso (pag. 16, capitolo 3.10.2).

La giuria disponeva di

un montepremi complessivo di fr. 150'000.-, messole a disposizione dall'ente

banditore, per l'attribuzione di un minimo di tre a un massimo di dodici premi

e per eventuali acquisti (programma di concorso, pag. 16, capitolo 3.11).

Il programma di concorso precisava inoltre che il committente sarebbe stato in

linea di principio vincolato alle raccomandazioni della giuria per quanto

attiene all'attribuzione delle fasi di progettazione, appalto e realizzazione

agli autori del progetto raccomandato (pag. 18, capitolo 3.19.1).

C. Entro i termini

previsti sono giunti al committente 24 progetti. Esaminati gli stessi

avvalendosi dell'assistenza dei consulenti specializzati, la giuria,

all'unanimità, ha stabilito la classifica finale che vede premiati sei

progetti. Al primo rango, a cui è stato attribuito il primo premio di fr.

40'000.-, la giuria ha posto il progetto

denominato P__________, del gruppo interdisciplinare formato da CO 1, __________,

__________ ed __________. Il secondo premio, di fr. 32'000.-, è stato

attribuito al progetto C__________, del gruppo interdisciplinare formato

dallo studio di architettura RI 1 assieme alla h__________ e dalla T__________.

La giuria ha pertanto raccomandato al committente di attribuire il mandato di

progettazione e realizzazione agli autori del progetto P__________.

D. Con scritto del 21

marzo 2023 lo studio legale e notarile incaricato dal committente di tenere i

contatti con i concorrenti (cfr. programma di concorso, pag. 10 capitolo 3.2),

ha comunicato a questi ultimi che la Cooperativa aveva fatto propria la

raccomandazione della giuria. Lo scritto, a cui era allegato il rapporto della

giuria, riportava la classifica finale con i rispettivi premi, e annunciava che

la premiazione sarebbe avvenuta il 17 aprile seguente.

E. Contro la predetta

comunicazione insorge oraRI 2, titolare dello studio RI 1, dinanzi al Tribunale

cantonale amministrativo. Premettendo di non essere certo si tratti di una

decisione impugnabile, contesta l'esito del concorso, sostenendo che il

progetto vincitore andrebbe escluso per aver violato una condizione di gara. Più

precisamente, questo prevedrebbe l'accesso veicolare al fondo interessato dalla

progettazione attraverso un mappale esterno al perimetro di concorso. Domanda

quindi che il primo rango e il primo premio sia assegnato al proprio progetto,

rispettivamente che il mandato di progettazione sia attribuito al suo studio di

architettura.

F. All'accoglimento

del ricorso si oppone la Cooperativa. Sostiene innanzitutto che il concorso non

è assoggettato alla legislazione sulle commesse pubbliche e di conseguenza non

sarebbe data la competenza del Tribunale cantonale amministrativo a dirimere la

vertenza. La Cooperativa è infatti una società di diritto privato, senza

partecipazione finanziaria e libera da influenza o controllo da parte di poteri

pubblici. Nemmeno le condizioni - di favore, rispetto ai canoni di mercato -

ottenute nell'ambito della concessione del diritto di superficie da parte del

Comune di __________ permettono di far ricadere la commessa nel campo di

applicazione della LCPubb stante il mancato raggiungimento dei valori fissati

dall'art. 2 lett. b LCPubb in ambito di commesse sussidiate. Nel merito delle

censure del ricorrente, la committente ha difeso la propria scelta rinviando al

parere della giuria, secondo cui l'inserimento di una possibile rampa oltre il

lato nord dell'area di concorso non giustificava l'esclusione del progetto.

Segnala inoltre che la giuria ha pure mantenuto in gara quei progetti, tra cui

quello del ricorrente, che non rispettavano pienamente le distanze minime dal

confine.

G. Pure lo studio CO 1 ha

preso posizione difendendo la conformità del proprio progetto alle attese del

programma di concorso. Ha precisato di aver proposto una soluzione creativa in

relazione all'accesso al posteggio interrato, utilizzando un'attrezzatura già

esistente sul fondo vicino, senza prevedere nuove costruzioni fuori dai limiti

della parcella. Sostiene inoltre che una soluzione alternativa, con una rampa

sul mappale n. 498 nei limiti del perimetro di concorso, può sempre essere

realizzata. Il piano del nuovo posteggio interrato presenta infatti possibilità

di adattamento nelle fasi successive di progettazione senza alcuna influenza

sulla natura del progetto. L'accesso al posteggio non è che un aspetto

secondario, che non giustificherebbe l'esclusione dal concorso.

H. Il ricorrente non ha

presentato alcuna replica entro il termine impartitogli. Successivamente, ha

inoltrato osservazioni spontanee con cui informa di aver consultato i progetti

esposti pubblicamente, ciò che gli avrebbe permesso di confermare la sua ipotesi.

Considerato, in

diritto

1. 1.1 Prima di

entrare nel merito di un ricorso, il Tribunale esamina d'ufficio la propria

competenza (art. 5 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013;

LPAmm; RL 165.100). Come esposto in narrativa, la Cooperativa ritiene che il

concorso oggetto della vertenza non sia sottoposto alla legislazione sulle

commesse pubbliche.

1.2. Il concorso di architettura concerne una commessa di servizio. Il valore

delle prestazioni non è definito ma non si può escludere che superi la soglia

di fr. 350'000.- che impone, a talune condizioni, l'apertura degli appalti al

mercato internazionale conformemente all'Accordo sugli appalti pubblici del 15

aprile 1994 (RS 0.632.231.422) e all'Accordo tra la Confederazione Svizzera e

la Comunità europea su alcuni aspetti relativi agli appalti pubblici del 21

giugno 1999 (RS 0.172.052.68; cfr. allegato 1 del concordato intercantonale

sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500).

Occorre pertanto esaminare se la Cooperativa sia assoggettata all'ordinamento

delle commesse pubbliche dapprima secondo le prescrizioni del CIAP, che

traspone nel diritto cantonale gli impegni derivanti dai trattati

internazionali.

1.3. Nel settore dei

trattati internazionali, il CIAP è applicabile alle commesse definite nei

trattati internazionali, in particolare, per quanto qui interessa, alle

commesse di prestazioni di servizio quali quelle di architettura (art. 6 cpv. 1

lett. c CIAP; cfr. appendice 4 dell'allegato I dell'Accordo sugli appalti pubblici del 15 aprile 1994; AAP; RS 0.632.231.422). Sottostanno al

CIAP, segnatamente, i cantoni, i comuni nonché le istituzioni di diritto

pubblico a livello cantonale o comunale sempre che non abbiano carattere

commerciale o industriale (art. 8 cpv. 1 lett. a CIAP). Il CIAP ha ripreso la

regolamentazione instaurata dagli accordi internazionali in materia di commesse

pubbliche, dove per istituzioni di diritto pubblico occorre intendere

un'istituzione: 1) creata appositamente per soddisfare bisogni d'interesse

generale senza carattere industriale e commerciale; 2) dotata di personalità

giuridica; 3) e sulla quale lo Stato o altri poteri pubblici esercitano

un'influenza dominante (cfr. DTF 147 II 264 consid. 4.1; Etienne Poltier, Droit des marchés publics, Berna 2014, n.

114 segg.; Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts,

Zurigo 2012, n. 174). Purché adempiano cumulativamente le tre predette

condizioni, anche soggetti di diritto privato come le società anonime ai sensi

degli art. 620 segg. del codice delle obbligazioni del 30 marzo 1911 (CO; RS

220) o le fondazioni ai sensi degli art. 80 segg. del codice civile svizzero

del 10 dicembre 1907 (CC; RS 210) possono rientrare in questa definizione (STA 52.2017.287,

pubblicata in: RtiD I-2021 n. 15 consid. 1.2; Beyeler,

op.cit., n. 182 segg).

1.4. La Cooperativa, società ai sensi dell'art. 828 segg. CO iscritta a

registro di commercio, dispone senz'altro della personalità giuridica. La seconda

condizione è quindi adempiuta.

1.5.

In relazione alla prima condizione si rileva che nel novero delle attività di

interesse generale bisogna comprendere, in un senso ampio che va oltre i

compiti strettamente riservati allo Stato, tutte le attività che perseguono un

interesse collettivo e si dirigono alla società. In questa categoria rientra

anche l'edificazione di appartamenti sociali destinati a persone e famiglie a

basso reddito (DTF 147 II 264 consid. 4.2.2.1 con riferimenti). Obiettivo che è

del resto enunciato anche all'art. 108 della Costituzione federale della

Confederazione svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101) e concretizzato

nella legge federale che promuove un'offerta di alloggi a pigioni e prezzi

moderati del 21 marzo 2003 (LPrA; RS 842).

Dallo statuto della Cooperativa approvato dall'assemblea costitutiva il 13

ottobre 2020 (statuto) emerge che la stessa è stata creata allo scopo di

promuovere la costruzione di appartamenti a pigione moderata. Scopo per il

quale essa ha anche ottenuto il riconoscimento quale ente di pubblica utilità

ai sensi della predetta legge e della relativa ordinanza (art. 37 dell'ordinanza

concernente la promozione di alloggi a pigioni e prezzi moderati del 26

novembre 2003 [OPrA; RS 824.1) dall'Ufficio federale delle abitazioni (documento

disponibile sul sito internet della Cooperativa sotto Link e documenti). Si

può quindi concludere che la società è stata creata appositamente per

soddisfare un compito di interesse generale.

Affinché la seconda condizione sia adempiuta occorre ancora che l'attività

della Cooperativa non abbia carattere industriale e commerciale. Di primo

acchito il fatto che la stessa operi senza scopo di lucro e metta in locazione

Fatti

i suoi appartamenti a prezzo di costo, rinunciando al conseguimento di un

profitto indurrebbe ad ammettere anche il soddisfacimento di questo

presupposto. La questione può tuttavia rimanere aperta e non merita

approfondimento dal momento che, come si vedrà, la terza condizione non è

soddisfatta.

1.6. La terza e ultima condizione concerne il rapporto di dipendenza con lo

Stato e si realizza quando si verifica alternativamente una delle tre ipotesi

seguenti: l'attività dell'entità interessata è finanziata in maniera

maggioritaria dallo Stato, da collettività territoriali o da organismi di

diritto pubblico; oppure questi ultimi ne controllano la gestione; o infine,

l'organo di amministrazione, di direzione o di sorveglianza è composto in

maggioranza da membri designati dallo Stato, da collettività territoriali o da

organismi di diritto pubblico (DTF 147 II 264 consid. 4.3.1).

Nel caso concreto,

dagli statuti si può desumere che l'attività della Cooperativa, volta come

detto a procurare spazi abitativi a prezzo vantaggioso, sarà finanziata

principalmente dalle pigioni incassate dalla locazione degli appartamenti. La

Cooperativa beneficerà verosimilmente anche di sovvenzioni pubbliche, in

particolare da parte della Confederazione nell'ambito di applicazione della

LPrA (cfr. art. 4 e 39 statuto). Essa beneficia pure di una partecipazione del

Comune di __________ sul canone stabilito alla concessione del diritto di

superficie, di cui si dirà più avanti. Nulla permette tuttavia di stabilire che

la maggior parte dell'attività della società sarà finanziata da fondi pubblici.

Lo esclude la società stessa, che in sede di risposta ha espressamente negato

l'esistenza di partecipazione finanziaria da parte di poteri pubblici.

Per quanto attiene

alla gestione della Cooperativa, si rileva che essa è amministrata dal comitato

direttivo, composto da cinque persone la cui maggioranza, secondo le

disposizioni statutarie, deve essere costituita da soci della stessa (art. 24

statuto). Il presidente e il co-presidente sono nominati dall'assemblea

generale, per la parte restante il comitato direttivo si costituisce da sé

(art. 29 statuto). Attualmente la stessa conta sette soci, e meglio l'__________,

l'Associazione __________, l'Associazione __________, l'Associazione __________

nonché tre persone fisiche. Il comitato direttivo è composto da cinque persone

fisiche, che sono al contempo rappresentanti delle predette associazioni. Non

emerge insomma che l'organo di amministrazione della società sia composto in

maggioranza da membri designati dallo Stato o da altri enti pubblici. Nemmeno

risulta che la gestione della società sia controllata da organismi di diritto

pubblico. Occorre pertanto concludere che, in difetto di uno dei citati

presupposti, la Cooperativa non costituisce un organismo di diritto pubblico ai

sensi dell'art. 8 cpv. 1 CIAP.

1.7. Resta quindi da

verificare se il committente sia assoggettato alla legislazione sulle commesse

pubbliche in virtù delle condizioni di favore accordatele dal Comune di __________

nell'ambito della concessione del diritto di superficie del mappale su cui

sorgerà lo stabile progettato.

L'art. 8 cpv. 2 lett. b CIAP prevede che nel settore non contemplato dai

trattati internazionali sottostanno al concordato oggetti e prestazioni

sussidiati per più del 50 percento dei costi complessivi. Più restrittiva, la

LCPubb assoggetta al proprio capo di applicazione i committenti che sono

sussidiati, per oggetti o prestazioni, in misura superiore alla metà della

spesa computabile o a un milione di franchi (art. 2 lett. b LCPubb).

Come ha già avuto modo

di precisare il Tribunale federale, la nozione di sussidio include, in via di

principio, anche le prestazioni in natura, le quali possono assumere più forme,

come ad esempio i diritti d'uso, la concessione gratuita di un diritto di

superficie o la messa a disposizione gratuita di terreni (STF 2P.117/2005 del

17 ottobre 2005 consid. 4; Beyeler,

op.cit., n. 339 segg.). Dal profilo normativo la legge federale del 5 ottobre

1990 sugli aiuti finanziari e le indennità (LSu; RS 616.1) sancisce al suo art.

3 cpv. 1, seconda frase, che sono considerati vantaggi pecuniari in particolare

(...) i servizi e le prestazioni in natura, gratuiti o a condizione di favore.

A questo proposito il messaggio del 15 dicembre 1986 del Consiglio federale a

sostegno di un disegno di legge sugli aiuti finanziari e le indennità precisa

che gli aiuti finanziari sono vantaggi valutabili in denaro, accordati per

promuovere l'attuazione di un compito che il beneficiario si è liberamente

assegnato (cfr. Messaggio 15.12.1986 in: FF 1987 I pag. 297 e segg.,

segnatamente pag. 298 e 309). Da parte sua l'art. 3 cpv. 2 della sui sussidi

cantonali del 22 giugno 1994 (LSuss,

RL 620.100) dispone che sono segnatamente considerati sussidi le

prestazioni pecuniarie non rimborsabili e, nella misura in cui la loro

concessione avviene a titolo gratuito o a condizioni di favore, i mutui, le

fideiussioni o altre forme di garanzia, i servizi e le prestazioni in natura. Il

messaggio del Consiglio di Stato precisa che i sussidi sono prestazioni

quantificabili in denaro accordate a terzi senza un'usuale controprestazione di

mercato, allo scopo di assicurare o promuovere l'adempimento di compiti

specifici d'interesse pubblico (cfr. messaggio n. 3990 del 15 settembre 1992

concernente la legge sui sussidi cantonali, punto n. 4; STF 2P.117/2005 citata,

ibidem).

1.8. Ora, non vi sono

dubbi che la concessione di un diritto di superficie a condizioni di favore,

per agevolare la società nell'adempimento di un compito di interesse generale, costituisce

un sussidio ai sensi della giurisprudenza sopra richiamata. Lo conferma l'Esecutivo

del Comune di __________ nel messaggio con cui ha sottoposto al Consiglio

comunale l'approvazione della citata convenzione di impegno (cfr. supra,

consid. A), in cui precisa che l'importo del canone è da considerare

estremamente favorevole e consentirà alla cooperativa di proporre delle pigioni

contenute, nel rispetto dello scopo perseguito dal Comune (messaggio municipale

n. 10800 del 2 giugno 2021, pag. 4). Nemmeno la Cooperativa lo mette in

discussione, limitandosi ad eccepire che il valore dello stesso non supera le

soglie fissate dall'art. 2 lett. b LCPubb. Essa non si ritiene infatti

assoggettata alla legislazione sulle commesse pubbliche in quanto la riduzione

del canone accordata dal Comune di __________ non supererebbe fr. 1'000'000.-

né la metà della spesa prevista per l'operazione immobiliare. Analoghe

argomentazioni sono riportate nella convenzione di impegno tra il Comune e la

Cooperativa e nel relativo già citato messaggio municipale, così come nel bando

di concorso indetto dal Municipio per l'assegnazione del diritto di superficie.

Da questi documenti emerge come l'Esecutivo __________ abbia ritenuto che il

finanziamento da parte del Comune sia costituito dalla riduzione del canone

annuo (fr. 20'000.-) moltiplicata per il numero degli anni di pagamento dello

stesso. La valutazione del valore del sussidio è sostanzialmente corretta e

corrisponde cioè alla differenza tra il valore di mercato del canone e il corrispettivo

a carico del beneficiario (cfr. Beyeler,

op.cit., n. 342). Il beneficio concesso alla Cooperativa ammonta quindi, come

ritenuto dall'ente banditore, a fr. 20'000.- annui, che moltiplicati per la

durata per cui è stato previsto il diritto di superficie (53 anni) restituisce

un importo di fr. 1'060'000.-. A ben vedere, la convenzione prevede che il

canone dovrà essere pagato anticipatamente entro il 31 gennaio di ogni anno per

l'anno di riferimento, la prima volta pro rata dalla conclusione dei lavori, in

ogni caso entro tre anni dall'iscrizione a Registro fondiario del diritto di

superficie (punto 9.2). Ciò significa che la Cooperativa potrebbe addirittura

essere esentata da ogni pagamento per i primi tre anni dall'iscrizione del

diritto di superficie, ciò che incrementerebbe l'importo del sussidio di fr.

40'180.- per ogni anno di mancato versamento. Il sussidio accordato alla

Cooperativa per la realizzazione dello stabile di appartamenti a pigione moderata

si situa pertanto tra fr. 1'060'000.- e fr. 1'180'650.-. Questo non supera la

metà della spesa per l'intera operazione immobiliare (il cui investimento è

stimato in fr. 10'000'000.-, cfr. programma di concorso capitolo 6.1.3; sul

concetto di costi complessivi ai sensi dell'art. 8 cpv. 2 lett. b CIAP

cfr. Beyeler, op.cit., n. 355

segg.), ma oltrepassa la soglia di fr. 1'000'000.- di cui all'art. 2 lett. b

LCPubb. Da ciò discende l'applicabilità della legge cantonale al concorso di

progetto indetto dalla Cooperativa.

2. 2.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è quindi data dall'art. 36

cpv. 1 LCPubb.

Nel caso concreto, con la

comunicazione notificata all'insorgente per il tramite dei suoi legali, la Cooperativa

ha fatto propria la raccomandazione della giuria e ha determinato di

conseguenza il progetto vincitore. Questa può essere considerata alla stregua di

una decisione impugnabile dal momento che la Cooperativa, non essendosi resa

conto di essere assoggettata alla LCPubb, non ha emanato alcuna decisione

formale di aggiudicazione.

2.2.

Il ricorso è tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb). Per quanto attiene alla

legittimazione del ricorrente a

contestare l'esito del concorso (art. 65 cpv. 1 legge sulla procedura

amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100), si rileva quanto

segue. Alla gara ha partecipato il gruppo interdisciplinare composto dall'arch.

RI 2, quale capofila, assieme ad altre due ditte. Il gruppo interdisciplinare,

come il consorzio, è una società semplice ai sensi dell'art. 530 della

legge federale di complemento del codice civile svizzero (libro quinto: diritto

delle obbligazioni) del 30 marzo 1911 (CO; RS 220) che non ha capacità

giuridica, né processuale. Solo i singoli membri della società, riuniti in un

litisconsorzio necessario, fruiscono della legittimazione attiva (DTF 131 I 153

consid. 5), anche se per prassi questo Tribunale è solito riconoscere la

potestà a ricorrere anche al consorzio in quanto tale, partendo dall'assunto

che comparenti siano i suoi soci (STA 52.2018.130 dell'8 giugno 2018). Evenienza,

quest'ultima, che non si verifica in concreto. Infatti, l'atto di ricorso è

stato inoltrato solo da RI 2, senza alcun minimo accenno all'esistenza né del gruppo

interdisciplinare né delle altre due società facenti parte del gruppo, circostanze

da cui eventualmente dedurre che il gravame fosse stato presentato

legittimamente anche a nome e nell'interesse delle stesse. Il ricorso,

inoltrato dal capofila solo per sé, è pertanto irricevibile per difetto di

legittimazione attiva del medesimo.

3. Anche qualora

fosse stato ricevibile, il ricorso andrebbe comunque respinto nel merito.

3.1. In materia di commesse pubbliche il ricorso al Tribunale cantonale

amministrativo è proponibile contro la violazione del diritto, compreso l'abuso

e l'eccesso del potere di apprezzamento, e l'accertamento errato o incompleto

di fatti giuridicamente rilevanti (cfr. art. 16 cpv. 1 CIAP). Il controllo

dell'apprezzamento da parte di questo Tribunale non è quindi illimitato, ma

circoscritto alla verifica che l'autorità decidente non abbia travalicato i

limiti del potere discrezionale riservatole dalla legge o l'abbia esercitato in

spregio dei principi generali del diritto. L'autorità di ricorso deve in

particolare evitare di sostituire il proprio apprezzamento a quello della

precedente istanza, limitandosi a censurare quelle decisioni che integrano gli

estremi di una violazione del diritto sotto il profilo dell'eccesso o

dell'abuso di potere. Ipotesi, quest'ultima, che si verifica unicamente nei

casi in cui la decisione appare insostenibile, siccome priva di giustificazioni

oggettive, fondata su considerazioni estranee o altrimenti lesiva dei principi

fondamentali del diritto, segnatamente di quelli riferiti alla parità di

trattamento o alla proporzionalità. In altre parole, l'autorità giudiziaria

esamina liberamente se il committente ha applicato in modo corretto la

legislazione determinante. In tale contesto, quando il diritto materiale lascia

a quest'ultimo un ampio potere di apprezzamento, ciò che è il caso in particolare

nella fase di valutazione e di confronto delle offerte, il giudice deve

tuttavia badare a non interferire indebitamente nella libertà di decisione del

committente. L'autorità giudiziaria non deve infatti sostituire il proprio

potere di apprezzamento a quello dell'ente appaltante riguardo

all'aggiudicazione di una commessa pubblica, perché in tal caso adotterebbe un

giudizio di opportunità esaminando l'adeguatezza della decisione, e ciò non le

è consentito. Ciò, in pratica, può essere equiparato ad un controllo limitato

all'arbitrio (DTF 141 II 353 consid. 3).

3.2. Nell'ambito di una procedura per un concorso di progettazione, l'ampio

potere di apprezzamento di cui dispone il committente è messo ancora più in

evidenza, nella misura in cui per la decisione di aggiudicazione egli si affida

a una giuria di esperti. Inoltre, per questo genere di commesse è solito

concedere ai concorrenti una grande libertà a inoltrare progetti il più

possibile creativi, per cui va evitato che l'autorità di ricorso adita si

atteggi a giuria superiore (decisione incidentale TAF B-3544/2008 del 2 luglio

2008 consid. 7.1.3, commentata in: BR 2009 pag. 85 segg.). Il potere

discrezionale della giuria verte tuttavia in particolare sul giudizio in merito

alla qualità tecnica o architettonica delle proposte inoltrate. Nell'esercizio

di questo potere la giuria, e di riflesso il committente, sono comunque

vincolati al rispetto delle prescrizioni di gara stabilite nel bando, con la

conseguenza che, se un progetto si discosta in maniera essenziale da tali

prescrizioni, va escluso dalla procedura. La regola s'impone a garanzia dei

principi fondamentali, validi anche per i concorsi di progettazione, della

trasparenza della procedura e della parità di trattamento tra i concorrenti

(STF 2P.260/2005 dell'8 marzo 2006 consid. 2.2). In particolare, laddove un

bando di concorso prevede il rispetto delle norme di attuazione del piano

regolatore, i progetti devono presentare sufficienti garanzie di

realizzabilità. La portata dei vincoli pianificatori non può essere

relativizzata in funzione del carattere preliminare della procedura di concorso

per rapporto alla realizzazione concreta dell'opera. Nelle fasi che seguono il

concorso è infatti possibile affinare la proposta presentata, ma non correggere

delle irregolarità importanti (STF 2P.260/2005 citata consid. 2.3). Pertanto,

possono essere prese in considerazione eventuali modifiche insuscettibili di

stravolgere le caratteristiche essenziali del progetto (cfr. STA

52.2005.229-230 citata consid. 3.3).

4. Nel caso

concreto, il ricorrente sostiene che il progetto vincitore meriti l'esclusione

per aver violato le disposizioni di gara, prevedendo un accesso veicolare al

fondo interessato dal concorso (mappale n. 498) attraverso il fondo n. 499,

esterno al perimetro di concorso. Con le risposte alle domande dei concorrenti,

il committente ha infatti precisato che tutti gli accessi dovevano essere

inseriti all'interno di tale area (risposta 1.3).

A questo proposito, la capofila del gruppo vincitore spiega di aver proposto

un'ipotesi creativa, sfruttando una rampa di accesso al posteggio interrato

della parcella vicina. Ciò senza costruire nuovi manufatti al di fuori dei

limiti del fondo. Il committente, dal canto suo, osserva che in fase di analisi

dei progetti sono state segnalate divergenze minori di alcune proposte rispetto

al programma di concorso, le quali non sono state ritenute gravi al punto da

comportarne l'esclusione dal concorso. Per la precisione, 13 progetti (tra cui C__________),

non rispettavano per una decina di centimetri le distanze minime dal confine e

un progetto (P__________) inseriva una possibile rampa oltre il lato nord

dell'area di concorso.

Per quanto opinabile possa apparire, la valutazione della giuria di mantenere

in gara il progetto classificatosi al primo rango non è lesiva del diritto.

Intanto, come osserva la CO 1, essa non ha previsto nuove edificazioni oltre

l'area di concorso. In secondo luogo, se anche l'entrata dal fondo confinante

non dovesse essere ritenuta fattibile o non conforme alle aspettative della

committente, sembra del tutto plausibile che una diversa pianificazione degli

accessi all'autorimessa sia realizzabile senza stravolgere il progetto. Lo

stesso si può dire per quanto attiene all'asserita occupazione di un fondo

contiguo (n. 488) per posteggi all'aperto. Gli aspetti contestati riguardano in

altre parole elementi di dettaglio che potranno essere affinati nelle fasi

successive senza stravolgere le caratteristiche essenziali del progetto. Per il

resto, non vi è motivo di distanziarsi dalla valutazione, motivata, della

giuria sul progetto P__________ di cui al rapporto del 9 marzo 2023. D'altro

canto, non ci si può esimere dal rilevare che un approccio intransigente nell'esame

della conformità alle prescrizioni di concorso (e a quelle edilizie) avrebbe

dovuto sanzionare anche il progetto del gruppo guidato dall'insorgente, per cui

è stato riscontrato (quantomeno) il mancato rispetto della distanza dal confine

nella facciata sud (cfr. allegato 13).

5. Visto quanto precede

il ricorso, nella misura in cui è ricevibile, deve essere respinto.

6. La tassa di

giustizia è posta a carico del ricorrente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1

LPAmm). Non si assegnano ripetibili alle resistenti, che non si sono avvalse

dell'assistenza di un legale (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1. Nella misura

in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.

Considerandi

2.

La tassa di

giustizia di fr. 3'500.-, già anticipata dal ricorrente, rimane a suo carico.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

La

presidente La vicecancelliera