Bandi di concorso. Applicabilità del CIAP. Legittimazione. Subappalto

Incarto n.

52.2023.110

Lugano

27

luglio 2023

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Paola Passucci

statuendo sul ricorso del 30 marzo

2023 della

RI

1

patrocinata

da: PA 1

contro

Fatti

i tre bandi di concorso indetti il 21 marzo 2023 dalla

CO 1 per aggiudicare le opere da impianto di ventilazione, di riscaldamento e

sanitario occorrenti al nuovo __________;

ritenuto, in

fatto

A. Il 21 marzo 2023 la CO

1 ha indetto tre pubblici concorsi, retti dal concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre

1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500) e impostati secondo la procedura libera, per

aggiudicare le opere da impianto di ventilazione, di riscaldamento e sanitario

occorrenti al nuovo __________ (FU n. __________ del __________, pag. __________

e segg.).

I rispettivi avvisi di

gara informano che il subappalto è ammesso per le opere da isolamento (punti n.

3.6).

B. Contro i predetti bandi

di concorso insorge dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo la RI 1,

ditta attiva nel settore dell'isolazione impiantistica, chiedendone

l'annullamento e la modifica degli stessi nel senso che le opere da isolamento

siano scorporate ritenuto che il subappalto non è ammesso, previa

concessione dell'effetto sospensivo al gravame.

La ricorrente ha innanzitutto sostenuto che, a fronte del valore delle singole

commesse, quest'ultime dovrebbero essere assoggettate alla legge sulle commesse

pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) anziché al CIAP. Alle stesse tornerebbe applicabile la

cosiddetta clausola bagatella. Inoltre, ha criticato le disposizioni di

gara che ammettono il subappalto delle opere da isolamento, rilevando che per garantire

una corretta esecuzione delle medesime occorrerebbe disporre di personale

appositamente formato e qualificato nonché di un'apposita officina con macchine

specialistiche. Lo svolgimento di tali opere specialistiche da parte

delle aziende installatrici (che non sono attrezzate per eseguirle

autonomamente) come pure l'utilizzo di pezzi (su misura) fabbricati da ditte

della vicina Penisola

(che non adempiono ai requisiti di idoneità)

potrebbe infatti causare perdite caloriche/energetiche, ponti termici o

condense. Non

potendo essere definite trascurabili e di secondaria

importanza, visto il loro importo complessivo (fr. 663'854.10), tali opere dovrebbero

essere scorporate dai concorsi summenzionati e fare l'oggetto di un'unica gara

a sé stante.

C. Al gravame si è

opposto l'Ente banditore. In merito all'applicabilità del CIAP ha osservato che

se da un lato è vero che nel caso concreto le prestazioni edili di cui ai bandi

oggetto di impugnativa singolarmente non raggiungono i valori soglia fissati

dall'art. 7 cpv. 2 CIAP, dall'altro è altrettanto vero che dalla predetta

disposizione non deriva un obbligo di assoggettare le commesse alla LCPubb, ma

gli conferisce la facoltà di scelta tra le due procedure. Dopo aver premesso

che la decisione di indire tre distinte gare per aggiudicare le opere da

impianto di ventilazione, di riscaldamento e sanitario occorrenti nell'ambito

dell'edificazione del nuovo __________ rientra nell'ampio margine di

apprezzamento di cui dispone, la stazione appaltante ha annotato di aver

lecitamente e correttamente autorizzato il subappalto delle prestazioni

specialistiche di isolamento, opere accessorie rispetto alle prestazioni

caratteristiche delle singole commesse, rappresentate in concreto dalla

fornitura e posa dei predetti impianti. Si è opposto in ogni caso a un

eventuale scorporo dalle commesse di tali interventi.

D. Con la replica e la

duplica le parti hanno ribadito le proprie tesi con motivi di cui si dirà, per

quanto necessario, in appresso.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. Prima di

entrare nel merito, il Tribunale cantonale amministrativo esamina d'ufficio la

propria competenza (art. 6 LPAmm).

1.1.1. Il CIAP é, tra l'altro,

applicabile all'aggiudicazione di commesse edili, ovvero all'esecuzione di

opere di edilizia o di genio civile (art. 6 cpv. 1 lett. a CIAP), allorché il

loro valore stimato, al netto dell'IVA, raggiunge i fr. 8'700'000.- (art. 7

cpv. 1 e Allegato 1 CIAP). Se per la realizzazione dell’opera edile, soggiunge

l'art. 7 cpv. 2 CIAP, sono aggiudicate diverse commesse, fa fede il valore

globale dei lavori di sopra e sotto struttura. Commesse edili relative al

settore dei trattati internazionali, che singolarmente non raggiungono il

valore di due milioni di franchi e insieme non superano il 20% del valore

dell’intera opera edile devono essere aggiudicate almeno secondo le

disposizioni applicabili al settore non contemplato dai trattati internazionali

(clausola bagatella). Spetta al committente, nell'ambito del potere di

apprezzamento di cui fruisce, stabilire per quali commesse parziali intenda

applicare la clausola bagatella (STA 52.2002.264 del 6 settembre 2002 consid.

3.1; cfr. la scheda informativa Valore della commessa redatta

dall'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche [versione 1° marzo 2022];

vedi inoltre la Scheda informativa della Conferenza di coordinamento degli

organi della costruzione e degli immobili dei committenti pubblici [KBOB] "Clausola

bagatellare" in caso di commesse edili del 22 ottobre 2020).

1.1.2. Nell'evenienza

concreta, i lavori oggetto dei concorsi in esame rientrano nel quadro di una

commessa edile il cui valore supera abbondantemente la soglia di fr.

8'700'000.-. La ricorrente nulla ha eccepito sotto questo profilo. Le

prestazioni oggetto dei tre bandi impugnati, pur rientrando nei limiti di

valore fissati dall'art. 7 cpv. 2 CIAP (clausola bagatella), sono state comunque

assoggettate al CIAP, ciò che il committente, per le ragioni suesposte, era

perfettamente legittimato a fare. La competenza del Tribunale cantonale

amministrativo è quindi data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto

legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato

intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 del 6

febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510).

1.2. Quanto alla

legittimazione dell'insorgente si considera quanto segue.

1.2.1. In materia di commesse pubbliche, il

diritto di ricorrere contro un bando è di norma riconosciuto a chi adempie

tutti i presupposti per potervi partecipare, all'occorrenza previa modifica di

talune regole di cui è eccepita l'illegittimità (art. 65 cpv. 1 della legge sulla

procedura amministrativa del 24 settembre 2013 [LPAmm; RL 165.100]; cfr. RtiD

I-2015 n. 10 consid. 1.3.1; cfr. pure: DTF 137 II 313 consid. 3.3; STA 52.2020.418 del 26 novembre 2020

consid. 1.2, 52.2017.318 del 18 ottobre 2017 consid. 1.2.2 con riferimenti).

1.2.2. La

legittimazione della ricorrente, attiva nel settore dell'isolazione

impiantistica, a impugnare i bandi di concorso è data nella misura in cui il

suo gravame tende alla modifica degli stessi nel senso che le opere di isolamento

siano scorporate dalle commesse ritenuto che il subappalto non è ammesso,

e poste a concorso secondo la procedura libera nell'ambito di una gara a sé

stante alla quale sarebbe potenzialmente in grado di partecipare quale

concorrente.

1.3. Il gravame,

tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), può essere evaso nel merito sulla base delle

tavole processuali (art. 25 cpv. 1 LPAmm). I carteggi concernenti i concorsi

prodotti dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dalla ricorrente

bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente cognizione di causa.

Considerandi

2.

Il bando di concorso è un documento mediante il

quale l'ente pubblico si rivolge ad una cerchia più o meno indeterminata

di potenziali interessati per invitarli ad inoltrare delle offerte,

rispettivamente delle candidature, per l'esecuzione di opere edili, per la

fornitura di beni mobili o per la prestazione di servizi. Esso costituisce un insieme di regole e di condizioni

che concretizzano e precisano il quadro procedurale predisposto dalla

legge ai fini dell'adozione del provvedimento

di aggiudicazione. L'avviso di concorso

e i relativi atti costituiscono la lex specialis del procedimento

e vincolano tanto l'ente banditore, quanto i concorrenti. Essi devono

rispettare la legge sulla quale si fonda il concorso ed i principi generali del diritto amministrativo,

specie in correlazione all'ossequio delle regole della buona fede e della

parità di trattamento tra i concorrenti (DTF 125 I 203 seg.; RDAT II-1997 n.

47; II-1994 n. 5; 1982 n. 14).

Per il resto, nella definizione dell'oggetto e delle condizioni di gara l'ente

banditore dispone di un margine discrezionale relativamente ampio, che

l'autorità di ricorso può censurare unicamente nella misura in cui il suo agire

integra gli estremi di una violazione del diritto, segnatamente sotto il

profilo dell'abuso del potere d'apprezzamento (art. 16 cpv. 1 lett. a CIAP).

Ipotesi, questa, che si verifica quando

quest'ultimo è esercitato in spregio dei principi fondamentali del diritto,

quali l'uguaglianza davanti alla legge, la legalità, la proporzionalità, la

sicurezza del diritto e la buona fede

(DTF 119 Ib 452; RDAT I-1995 n. 14; Marco

Borghi/Guido Corti, Compendio di

procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 2d ad art. 61; Adelio Scolari, Diritto amministrativo,

parte generale, II. ed., Cadenazzo 2002, n. 413). In particolare, nell'ambito

di contestazioni dirette contro il bando e i relativi

documenti di gara, il Tribunale cantonale amministrativo non può sostituire

il proprio apprezzamento a quello dell'autorità che ha indetto il concorso, ma

deve limitarsi ad accertare che le varie clausole contemplate da questi atti

non siano insostenibili, in quanto fondate su considerazioni estranee alla

materia, sprovviste di valide ragioni o

altrimenti lesive dei diritti costituzionali (cfr. RtiD II-2011 n. 8

consid. 2; STA 52.2018.507 del 17 aprile 2019 consid. 2, 52.2017.42 del 24

aprile 2017 consid. 2, 52.2014.199 dell'8 settembre 2014 consid. 2).

3.

3.1. Secondo l'art. 24 cpv. 1 LCPubb, applicabile alla

presente fattispecie nella misura in cui non si pone in contrasto con il

diritto superiore (art. 4 cpv. 4 LCPubb), è considerata subappalto ogni forma

di esecuzione di parte della prestazione oggetto di una commessa edile, di

servizio o di fornitura, ivi compreso l'impiego di lavoratori indipendenti o

autonomi. Il subappalto è di principio vietato (art. 24 cpv. 2 LCPubb). Il divieto

di subappalto è essenzialmente volto ad impedire

che l'aggiudicatario, che è valutato quantomeno dal profilo della sua idoneità

generale a partecipare alla gara, deleghi in tutto o in parte l'esecuzione

effettiva della commessa a terzi, da lui scelti in modo autonomo,

indipendentemente dal committente. Il divieto di subappalto si giustifica specialmente nell'ambito delle commesse

edili e per prestazioni di servizio, nelle quali l'idoneità tecnica, le

capacità e le attitudini dell'aggiudicatario assumono particolare rilevanza. Il

divieto non è tuttavia assoluto. In applicazione dell'art. 24 cpv. 3 LCPubb,

gli atti di gara possono prevedere la possibilità di subappalto. In tale

evenienza, la parte preponderante o determinante delle prestazioni deve essere

eseguita direttamente dall'offerente (lett. b). Secondo giurisprudenza costante, gli offerenti possono infatti affidare

a terzi solo lavori speciali, d'importanza secondaria, mentre la prestazione

principale e caratteristica della commessa deve di principio essere eseguita in

proprio dall'offerente (RtiD I-2016 n. 13; STA 52.2022.213 del 24 ottobre 2022

consid. 5.1, 52.2021.91 del 22 aprile 2021 consid. 3.1, 52.2019.595 del 20

febbraio 2020 consid. 4.2, 52.2017.316 del 14 febbraio 2018 consid. 2.3,

52.2016.442

del 22 dicembre 2016 consid. 3.1).

3.2

La decisione di ammettere il subappalto rientra nel quadro delle

scelte che il committente è chiamato preliminarmente ad effettuare in ordine

alla definizione del profilo dei concorrenti entranti in considerazione ai fini

dell'aggiudicazione. Si tratta pertanto di una decisione che, per certi

aspetti, può essere ricondotta al tema dell'idoneità dei concorrenti (art. 13

lett. d CIAP e 10 cpv. 1 lett. j RLCPubb/CIAP; cfr. inoltre la STA 52.2018.472

del 17 gennaio 2019 consid. 7.2). Anche nella definizione dei criteri

d'idoneità il committente fruisce di un ampio potere discrezionale, che è

tenuto ad esercitare in funzione delle particolarità della commessa oggetto

della gara. Questi devono comunque essere fissati sulla base di parametri

oggettivi, apparire adeguatamente rapportati all'importanza della commessa e

rispettare i principi generali che governano la materia. Analoghe

considerazioni valgono nel caso di decisioni che ammettono la facoltà di far

capo a dei subappaltatori (cfr. la STA 52.2018.472 citata consid. 7.2 e

riferimenti).

4.

Nel caso

concreto, i lavori di costruzione del nuovo __________ contemplano opere da

impianto di ventilazione, di riscaldamento e sanitario. Il committente ha

ritenuto di assegnare tali interventi mediante tre procedure di concorso,

avvalendosi della possibilità di subappaltare le opere da isolamento dei

relativi impianti. La ricorrente contesta le clausole degli atti di gara che

ammettono il subappalto di tali lavori, che in quanto prestazione

dipendente, singola, a sé stante, dovrebbero essere oggetto di un bando

separato.

4.1

Occorre anzitutto

considerare che la decisione del committente di suddividere la commessa in

parti d'opera - e quindi di indire tre distinte gare per aggiudicare le opere

da impianto di ventilazione, di riscaldamento e sanitario occorrenti

nell'ambito dell'edificazione del nuovo __________ - non presta il fianco a

nessuna critica. Nella misura in cui tale scelta rispetta i dettami delle

normative vigenti (CIAP, regolamento di applicazione della legge sulle commesse

pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12

settembre 2006 [RLCPubb/CIAP; RL 730.110]) e i principi da queste sanciti e

dedotti dalla giurisprudenza (in particolare efficace e libera concorrenza tra

concorrenti, parità di trattamento, trasparenza, imparzialità

dell'aggiudicazione), rientra nell'ampio margine di apprezzamento che il

Tribunale riconosce alla stazione appaltante. Del resto, la ricorrente non

menziona nessuna norma che in concreto sarebbe stata disattesa dal committente.

4.2

La censura rivolta

contro le disposizioni di gara che consentono di ricorrere al subappalto è pure

priva di successo. Anzitutto, le opere da isolamento, dal profilo qualitativo e

quantitativo, non rappresentano la parte principale delle singole commesse, per

cui non potrebbero fare l'oggetto di un subappalto. Nulla permette infatti di

dubitare delle considerazioni del committente secondo cui le opere per le quali

è autorizzato il subappalto costituirebbero solo una "sotto-parte"

degli impianti oggetto di fornitura, i cui valori oscillerebbero tra il 12 e il

17% degli importi totali preventivati per le singole commesse messe a concorso.

Nemmeno la ricorrente pretende il contrario. Essa si è invero limitata a questo

proposito ad annotare che come risulta dai doc. H e I, per le opere di

isolamento in questione, suddivise per subappalto in tre capitoli (doc. I), se

messe a concorso in un'unica opera (come dovrebbe essere) ne risulta un importo

di CHF 663'854.10. Argomento, questo, che cade nel vuoto già solo per il

fatto che, come visto, la decisione del committente di suddividere le opere in

tre distinti concorsi non è sindacabile da parte di questo Tribunale. Va

inoltre detto che gli inconvenienti paventati dall'insorgente (perdite

caloriche/energetiche, ponti termici o condense, ecc.) nel caso in cui le

opere da isolamento venissero eseguite in proprio dall'offerente o da terzi in

subappalto sono puramente teorici e non sono di certo tali da rendere insostenibile

la scelta del committente. Non è infatti escluso che le ditte installatrici

dispongano di personale idoneo anche a tale scopo. D'altro canto, i bandi di

concorso non richiedono prove particolari a dimostrazione dell'idoneità del

concorrente (o del subappaltatore) a eseguire questi interventi, se non l'indicazione

dei diplomi dei titolari della ditta (cfr. formulari di concorso, pag. 7 e 9). Si

osserva infine che nulla impedisce alla ricorrente di partecipare ai tre

concorsi come subappaltatrice, per cui nemmeno il principio della concorrenza

efficace perseguita dall'ordinamento sulle commesse pubbliche (art. 1 cpv. 3

lett. a e art. 11 lett. b CIAP) risulta, tra l'altro, compromesso. Nella scelta

operata dall'ente banditore non si intravede insomma alcuna violazione del

diritto sotto il profilo dell'abuso del potere di apprezzamento. Dato che per

finire risulta sorretta da ragioni del tutto plausibili, la scelta di consentire

il subappalto delle opere in discussione - sicuramente legittima contrariamente

a quanto eccepito dall'insorgente - va senz'altro confermata.

5.

Visto quanto

precede il ricorso deve essere respinto.

6.

6.1.

L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda

volta al conferimento dell'effetto sospensivo al gravame.

6.2

La tassa di

giustizia è posta a carico dell'insorgente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1

LPAmm). Non si assegnano ripetibili al committente non patrocinato (art. 49

cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è

respinto.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 2'000.-, già anticipata dalla ricorrente, resta interamente a

suo carico.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110), nei limiti e alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

.

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

La

presidente La vicecancelliera