Commesse pubbliche. Procedimento amministrativo per infrazione alla LCPubb da parte del committente. Nozione di intenzione

RI 2

Incarto n.

52.2023.158

Lugano

24

aprile 2024

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Fulvio Campello

cancelliera:

Paola Passucci

statuendo sul ricorso del 3 maggio

2023 di

RI

1 e RI 2

patrocinati

da:

contro

la decisione del 15 marzo 2023 (n. 1395) del

Consiglio di Stato che li ha condannati

in solido al pagamento di una multa di fr. 2'000.- per infrazione alla legge

sulle commesse pubbliche;

ritenuto, in

fatto

A. a. RI 1 e RI 2 sono

comproprietari in ragione di 1/2 ciascuno del mapp. __________ di __________,

situato in zona agricola, su cui sorge una stalla per bovini edificata

all'inizio del 1900, facente parte dell'azienda agricola __________ da

essi personalmente gestita.

b. Nel 2019 RI 1 e RI 2

hanno ottenuto una licenza edilizia per la trasformazione e l'ampliamento

dell'esistente edificio di economia rurale in una stalla completa a

stabulazione libera (SSRA) e la costruzione di un impianto di digestione

anaerobica per la produzione di biogas.

Il progetto prevedeva in particolare:

Un nuovo edificio comprendente:

·

edificio con stabulazione libera

per 70 bovine da latte con cuccette di riposo e relativo spazio d'esercizio

esterno recintato;

·

edificio per l'alloggiamento di 70

mangiatoie con auto catturanti;

·

corridoio di foraggiamento e

corridoi di servizio (con lame meccaniche per l'evacuazione del letame);

·

vasca raccolta liquami;

·

trincea coperta per lo stoccaggio

del mangime;

·

zona per lo stoccaggio di

rotoballe coperte.

La ristrutturazione dell'esistente edificio rurale,

comprendente:

·

locale mungitura con robot

automatici;

·

cisterna frigorifera per il

deposito temporaneo del latte;

·

nursery per i vitelli;

·

sala parto;

·

locale spogliatoio con docce e wc.

La realizzazione di un impianto di digestione

anaerobica costituito da:

·

zona di stoccaggio coperta delle

biomasse prima del caricamento nell'impianto;

·

vasca di

preparazione/miscelazione;

·

digestore;

·

container in cui sono installati i

quadri di controllo dell'impianto, le pompe e il cogeneratore.

Era inoltre prevista la realizzazione di un nuovo

ponticello per il sovrappasso del "Riale __________" a regime

torrentizio tra la particella n. 8 RFD di __________ e la particella n. __________

RFD di __________, per migliorare l'accessibilità a tutte le strutture.

(cfr. Messaggio n.

7858 del 19 agosto 2020 del Dipartimento finanze e economia concernente

l'approvazione del progetto e del preventivo per la trasformazione e

l'ampliamento della stalla per bovini con un sistema di SSRA e la costruzione

di un impianto per la produzione di biogas e lo stanziamento del relativo

contributo massimo, pag. 1 e seg.).

B. Con decreto

legislativo del 9 novembre 2020 il Gran Consiglio ha approvato il progetto e il

preventivo di spesa, ammontante a fr. 2'441'559.-. A favore di RI 1 e RI 2 è

stato quindi stanziato un contributo complessivo massimo di fr. 1'109'400.- (di

cui fr. 767'300.- per la stalla, fr. 34'600.- per il ponte di accesso e fr.

307'500.- per l'impianto biogas; cfr. FU n. __________ del __________, pag. __________

e seg.). Essi sono quindi stati assoggettati per sussidio alla legge sulle

commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100; cfr. art. 2 lett.

b LCPubb).

C. a. Il 20 gennaio 2021

l'Ufficio dei miglioramenti strutturali e della pianificazione della Sezione

dell'agricoltura ha autorizzato l'inizio dei lavori.

b. Rilevato come il progetto implicasse l'avvio di parecchie procedure di

aggiudicazione, con scritto del 2 febbraio 2021 il predetto Ufficio ha

imposto ai committenti la designazione di un consulente indipendente LCPubb, il

quale verificherà il rispetto della Legge, del concordato, del Regolamento e

delle condizioni del bando.

c. Il 9 settembre 2021

la Sezione dell'agricoltura ha approvato la designazione dell'arch. __________

(responsabile del Centro di competenza in materia di commesse pubbliche) a

consulente indipendente LCPubb, con il compito, fra gli altri, di eseguire i

controlli (per conto della Sezione) per il rispetto delle procedure

scelte e degli artt. 34 e 39 RLCPubb/CIAP per i concorrenti invitati.

D. a. Frattanto, il 12

febbraio 2021 RI 2 e RI 1, per il tramite dello studio d'ingegneria F__________

& A__________ SA, hanno chiesto a tre ditte di inoltrare un'offerta per i

lavori di impresario costruttore relativi al lotto 1, concernenti la

realizzazione di una nuova stalla (blocchi A e B), la ristrutturazione della

stalla esistente e la costruzione di una nuova vasca di stoccaggio digesto

(blocco F).

b. Previa esclusione di due offerte per inidoneità dei concorrenti, il 1°

aprile 2021 i committenti hanno aggiudicato la commessa alla E__________ SA per

un importo di fr. 330'201.70 (IVA esclusa). Il 30 aprile seguente è stato

sottoscritto il contratto di appalto.

E. a. Il 12 aprile 2021 RI

2 e RI 1 hanno incaricato lo studio d'ingegneria R__________ Sagl dello

svolgimento della gara d'appalto relativa alle opere da carpenteria, copertura

nuova stalla per bovini e delle strutture annesse, stante il legame di

parentela che li unisce con il titolare (__________) di un potenziale offerente,

la ditta individuale B__________. Per questo stesso motivo, anche la L__________

SA, incaricata dai committenti di eseguire tra l'altro la direzione lavori,

aveva inoltrato a quest'ultimi un'istanza di ricusa.

b. Il 22 aprile 2021 è stato quindi indetto un pubblico concorso, retto dalla

LCPubb e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare i predetti

lavori (FU n. __________ pag. __________).

c. Il capitolato

d'appalto specificava che non era consentito il subappalto (pos. 212.200 CPN 102).

In seguito alla rettifica del bando apparsa sul FU __________ del __________

(pag. 10), il subappalto è stato ammesso per i lavori specialistici (ad

esempio: trasporto, sollevamento, calcolo statico, lattonerie, trattamento

superficiale, ecc.; cfr. punto g).

d. Con decisione del 14 giugno 2021 lo studio d'ingegneria R__________ Sagl,

ratificata dal rappresentante del committente (la L__________ SA), ha

deliberato le opere in questione alla B__________ per l'importo di fr.

620'602.85 (IVA esclusa). Il 2 luglio successivo i committenti e

l'aggiudicataria hanno sottoscritto il relativo contratto di appalto.

F. a. Il 5 luglio 2021 la ditta T__________ di __________

ha sottoposto alla L__________ SA un'offerta per le opere di demolizione, scavo

e canalizzazioni relative alla ristrutturazione della stalla esistente.

b. Il 19 luglio

successivo i committenti le hanno deliberato la commessa per incarico diretto

per l'importo di fr. 26'139.95 (IVA esclusa).

G. a. Il 9 luglio 2021 RI

2 e RI 1, per il tramite dello studio di ingegneria F__________ & A__________

SA, hanno invitato tre ditte del ramo a inoltrare un'offerta per le opere da

impresario costruttore relative al lotto 2 (vasca D [digestore anaerobico],

area E [area coperta stoccaggio biomassa], blocco C [stoccaggio

insilati/rotoballe], vasca G [raccolta liquami]).

b. Il 29 luglio 2021 i

committenti hanno deliberato la commessa alla E__________ SA per l'importo di

fr. 344'983.65 (IVA esclusa). Il contratto di appalto è stato stipulato il 19

agosto 2021.

H. a. Su richiesta della

L__________ SA, il 24 agosto 2021 la T__________ ha inoltrato un'offerta per le

opere di complementi soletta e murature inerenti alla ristrutturazione della

stalla esistente.

b. Il 3 settembre 2021 i committenti hanno deliberato per incarico diretto

questa commessa alla T__________ per la somma di fr. 26'872.74 (IVA esclusa).

Fatti

I. a. Il 29

ottobre 2021 l'Ufficio dei miglioramenti strutturali e della pianificazione

della Sezione dell'agricoltura ha trasmesso all'Ufficio di vigilanza sulle

commesse pubbliche (UVCP) del Dipartimento del territorio una segnalazione di

possibili inadempienze procedurali da parte dei committenti in relazione alla

commessa riguardante le opere da impresario costruttore.

b. Esperiti alcuni

accertamenti in merito, il 2 novembre seguente l'UVCP ha notificato a RI 2 e RI

1 l'apertura di un procedimento amministrativo per violazione delle normative legali vigenti in materia di

appalti (suddivisione di una commessa allo scopo di eludere le disposizioni

richieste dalla legge in materia di scelta della procedura di aggiudicazione,

aggiudicazione ad offerenti inidonei), dando loro la possibilità di esprimersi

al riguardo.

c. RI 1 e RI 2 hanno preso posizione con

lettera del 22 novembre 2021, sostenendo di non aver suddiviso la commessa

concernente le opere da impresario costruttore al fine di eludere la corretta

procedura di messa in concorrenza, bensì per forza maggiore (dovuta ad eventi

imprevedibili, come appunto la ben nota pandemia e le sue conseguenza), ed è

chiaramente dovuta alle mutate circostanze temporali nella realizzazione delle

opere coniugate con uno spirito di sicurezza finanziaria e sana prudenza. Hanno

rilevato che il loro auspicio sarebbe stato quello di mettere in cantiere

immediatamente l'intero progetto, ma che, tuttavia, in vista di un possibile

aumento dei costi, hanno optato per l'edificazione, in un primo tempo, delle

sole opere essenziali ed indispensabili dal punto di vista agricolo e

zootecnico (ossia la nuova stalla con una struttura di carpenteria metallica,

la vasca raccolta liquami e l'ammodernamento della stalla esistente con le

attrezzature di mungitura e le infrastrutture per i vitelli, oggetto del lotto 1),

rinunciando alla realizzazione, non immediatamente necessaria, della zona di

stoccaggio degli insilati e delle rotoballe (facenti parte del lotto 2). Hanno

quindi spiegato che se all'inizio del cantiere i costi avevano tendenza a

lievitare (a causa delle ormai conclamate speculazioni sui costi delle materie

prime, delle lavorazioni e dei trasporti), per modo che non era ancora chiaro

se l'impianto biogas avrebbe potuto effettivamente essere realizzato, nel mese

di luglio del 2021, in seguito all'entrata in vigore della modifica della legge

cantonale sull'energia, è risultato chiaro che le risorse finanziarie sarebbero

state sufficienti anche per coprire i costi di costruzione dell'impianto biogas

nonché di quelli necessari alla realizzazione di alcune opere inerenti alla

struttura dell'attività agricola (vasca G, stoccaggio insilati e rotoballe),

non comprese nel lotto 1. L'inserimento nel lotto 2 dei lavori di costruzione

della vasca D (digestore anaerobico) e dell'area E (area coperta stoccaggio

biomasse), sarebbe stato dettato unicamente da ragioni di razionalizzazione del

lavoro, e di risparmio sui costi. RI 1 e RI 2 hanno infine osservato che la

decisione di affidare per incarico diretto alla T__________ i lavori di

demolizione inerenti la stalla esistente (attribuiti alla E__________ SA con la

prima gara) sarebbe stata motivata dalla particolare urgenza (posto che la

consegna della parte zootecnica del cantiere sarebbe dovuta avvenire entro metà

novembre 2021), facendo peraltro uso della facoltà, loro concessa dai contratti

d'appalto con l'impresa di costruzione, di attribuire le opere supplementari ad

altre ditte.

d. Il 21 dicembre 2021 i committenti hanno trasmesso all'UVCP la distinta dei

sussidi cantonali ricevuti e, il 5 gennaio successivo, l'elenco delle opere e

dei pagamenti effettuati sino a quel momento. Il 10 gennaio 2022 si è quindi

tenuto un incontro tra i committenti e i responsabili dell'UVCP, volto a

chiarire alcuni aspetti emersi, in particolare in merito all'entità dei sussidi

percepiti, ai mandati per le opere da impresario costruttore, al mandato di

progettazione e direzione lavori e altri aspetti rilevati dalla tabella delle

fatture e acconti pagati inviata il 5 gennaio 2022.

e. Dalla documentazione trasmessa era fra l'altro emerso che il 18 maggio 2020

i committenti avevano versato alla T__________ S.r.l. di __________ (__________

- Italia) EUR 2'500.- (pari a fr. 2'675.-) per il "Progetto stalla -

calcolo strutture"

e che le prestazioni di progettazione e

direzione lavori erano state affidate per incarico diretto alla L__________ SA

di __________, che aveva percepito complessivi fr. 305'545.- (IVA compresa).

f. L'UVCP ha quindi esteso il procedimento amministrativo inglobandovi le

ulteriori, presunte violazioni commesse dai committenti in relazione alla

delibera delle prestazioni di progettazione della struttura metallica e delle

prestazioni di progettazione e direzione lavori. I committenti hanno preso

posizione con scritto del 2 giugno 2022.

J. Esperiti alcuni accertamenti in

merito allo svolgimento procedura di aggiudicazione delle opere da carpenteria,

copertura e rivestimento della nuova stalla e delle strutture annesse,

segnatamente presso l'associazione AM Suisse Ticino, il 3 maggio 2022 l'UVCP ha

aperto anche nei confronti dello studio R__________ Sagl (che si era occupato

della gara d'appalto per ragioni di ricusa dei committenti e della direzione

lavori) un procedimento amministrativo per violazione delle normative legali

vigenti in materia di appalti, rimproverandogli di avere aggiudicato la

commessa ad un offerente inidoneo.

K. a. Con decisione del

15 marzo 2023 il Consiglio di Stato, preso atto delle risultanze della

procedura condotta dall'UVCP, ha sanzionato RI 2 e RI 1 per avere disatteso le

procedure richieste per l'assegnazione di commesse (segnatamente quelle aventi

per oggetto le opere da impresario costruttore e le prestazioni di

progettazione e direzione lavori) ai sensi dell'art. 45a cpv. 3 lett. b LCPubb

e in un caso il requisito di sede di cui all'art. 45a cpv. 3 lett. c LCPubb. Il

Governo li ha quindi condannati in solido al pagamento di una sanzione

pecuniaria di fr. 2'000.-.

b. Lo studio R__________

Sagl è pure stato sanzionato per avere disatteso le procedure richieste per

l'assegnazione della commessa relativa alle opere da carpenteria, copertura e

rivestimento della nuova stalla e delle strutture annesse, con una pena

pecuniaria di fr. 1'000.- (decisione governativa n. 1396 del 15 marzo 2023). La

predetta decisione è passata in giudicato incontestata.

L. Mediante ricorso del 3 maggio 2023 RI 2 e RI

1 sono insorti dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo contro la

decisione del 15 marzo 2023 postulandone l'annullamento.

Ribadiscono quanto osservato dinanzi all'UVCP e in

particolare di aver suddiviso la commessa concernente le opere da impresario

costruttore per forza maggiore, dovuta ad eventi imprevedibili (come appunto la

ben nota pandemia da COVID-19 e la guerra in Ucraina, con conseguente impennata

dei prezzi in tutti i settori) e alle mutate circostanze temporali nella

realizzazione delle opere, coniugate con uno spirito di sicurezza finanziaria e

sana prudenza. Agricoltori di professione, sottolineano di non avere alcuna

esperienza in ambito di commesse pubbliche e di essersi affidati sin

dall'inizio alla L__________ SA, nei cui titolari essi riponevano la massima

fiducia. Negano di avere agito con intenzione e rilevano di essersi attivati

subito alla ricerca di un consulente LCPubb che controllasse la correttezza delle

procedure intraprese e li consigliasse nel corso delle medesime, riuscendo in

questo loro intento unicamente nel mese di settembre 2021, dopo che tutti i

professionisti precedentemente interpellati avevano declinato il mandato.

Contestano una violazione della LCPubb per quanto riguarda l'aggiudicazione

delle prestazioni di progettazione della struttura metallica, ribadendo che la

T__________ S.r.l. non ha elaborato un progetto per il cantiere ma ha

semplicemente fornito, all'ingegnere strutturista che necessitava tali

informazioni per operare i calcoli inerenti le platee, dati strutturali

(informazioni sui carichi ai piedi dei pilastri) per opere di questo tipo

secondo le scelte edificatorie dei committenti, a titolo oneroso. La fattura

emessa, datata 18 maggio 2020, precede peraltro non solo il momento in cui la

Sezione dell'agricoltura ha autorizzato l'inizio dei lavori, ma anche quello in

cui il Governo ha emanato il messaggio relativo al progetto e al preventivo per

la trasformazione della stalla e il Gran Consiglio il decreto legislativo con

cui li ha approvati. I committenti non erano pertanto ancora assoggettati alla

LCPubb, ciò malgrado il tenore della missiva trasmessa loro il 10 settembre

2019 dalla Sezione dell'agricoltura. Per gli stessi motivi, gli insorgenti

contestano una qualsivoglia violazione della LCPubb in relazione alla delibera

delle prestazioni di progettazione e direzione lavori. Rilevano che i costi che

erano stati quantificati nel mese di aprile 2019 rientravano peraltro nei limiti

previsti per commesse di prestazioni ad incarico diretto.

M. All'accoglimento del gravame si oppone il Consiglio di Stato,

per il tramite dell'UVCP, il quale ha contestato partitamente ogni allegazione

dei ricorrenti all'appoggio della documentazione raccolta in corso di

procedimento, confermandosi nella decisione impugnata.

N. Con la replica e la

duplica le parti ribadiscono le proprie tesi con precisazioni di cui si dirà,

per quanto necessario, nei seguenti considerandi.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. Con la

decisione governativa impugnata il Consiglio di Stato ha inflitto una sanzione

amministrativa fondata sull'art. 45a LCPubb, norma che non prevede alcun

rimedio di diritto. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo va

comunque ammessa in forza dell'art. 84 lett. a della legge sulla procedura

amministrativa del 24 settembre 2013 (LPAmm; RL 165.100; cfr. STA 52.2022.393

del 28 marzo 2023 consid. 1.1). La legittimazione attiva degli insorgenti è

certa (art. 65 cpv. 1 LPAmm). Il ricorso, tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm), è

dunque ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza procedere ad

accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio trasmesso

dall'autorità inferiore e l'ulteriore documentazione esibita dagli insorgenti

permettono al Tribunale di esprimersi con cognizione di causa.

Considerandi

2.

2.1. L'art. 45a

cpv. 1 LCPubb, dal marginale Sanzioni amministrative, dispone che, in

caso di gravi violazioni della LCPubb, il Consiglio di Stato punisce il contravventore

con una sanzione pecuniaria che può raggiungere al massimo il 20% del valore

della commessa e/o lo esclude da ogni commessa per un periodo massimo di 5

anni. Anche il committente e/o i membri dei suoi organi, soggiunge il cpv. 2,

sono punibili con una sanzione pecuniaria di al massimo fr. 20'000.- se hanno

commesso intenzionalmente una grave violazione di questa legge. Sono

considerate gravi violazioni, segnatamente (cpv. 3):

a)

rifiutare di fornire indicazioni o documentazione oppure fornire

false indicazioni o informazioni richieste dalla legge, dal bando o dal

committente;

b)

disattendere le procedure richieste dalla legge per l'assegnazione

di commesse o i relativi ordini delle Autorità o dei servizi preposti alla sua

applicazione;

c)

disattendere il requisito di sede o domicilio;

d)

eseguire la commessa in modo illecito, segnatamente con personale

o mezzi abusivi;

e)

disattendere la disciplina in materia di preimplicazione e ricusa,

di appalto generale e totale, di consorzi;

f)

disattendere la disciplina in materia di subappalto, nel senso

definito dall'art. 24 cpv. 1 LCPubb;

g)

avere commesso reati in relazione alla commessa o alla sua

esecuzione;

h)

omettere di segnalare fatti che potrebbero determinare l'apertura

di una procedura di sanzione amministrativa o penale ai sensi della LCPubb.

2.2

Come

ogni sanzione amministrativa, anche quella fondata sull'art. 45a cpv. 1 LCPubb

(applicabile a tutti i contravventori, compresi i subappaltatori) presuppone

una colpa del trasgressore, che può essere intenzionale o per negligenza (Thierry Tanquerel, Manuel de droit administratif, Zurigo 2018, n.

1214.

pag. 415 con numerosi riferimenti). A tenore dell'art. 45a cpv. 2 LCPubb,

invece, per infliggere una sanzione al committente occorre che la violazione

della LCPubb sia stata commessa intenzionalmente. Né il testo di

quest'ultima norma, né i materiali legislativi che hanno portato alla sua

adozione (cfr. Messaggio del Consiglio di

Stato n. 6455 dell'8 febbraio 2011 relativo alla modifica dell'art. 45 LCPubb,

commento all'art. 45a, pag. 2) contengono precisazioni sulla nozione di intenzione.

In virtù della natura penale delle sanzioni amministrative previste dalla

LCPubb, caratterizzate da finalità deterrenti e punitive (cfr. a questo

riguardo le esaurienti considerazioni sviluppate dal Tribunale federale nella

DTF 148 II 106 riguardante proprio un caso ticinese, e in particolare il

consid. 4.5.4), ci si può senz'altro ispirare e riferire al diritto penale per

determinare il concetto in parola. Secondo l'art. 12 cpv. 2 prima frase del

codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 (CP; RS 311.0), commette con

intenzione un crimine o un delitto chi lo compie consapevolmente e

volontariamente. La seconda frase della norma aggiunge poi che basta a tal fine

che l'autore ritenga possibile il realizzarsi dell'atto e se ne accolli il

rischio. È questa la nozione di dolo

eventuale, che sussiste laddove l'agente ritiene possibile che l'evento o il

reato si produca e, cionondimeno, agisce, poiché prende in considerazione

l'evento nel caso in cui si realizzi, lo accetta pur non desiderandolo (DTF 137 IV 1 consid. 4.2.3, 134 IV 26 consid. 3.2.2, 133 IV 9 consid. 4; STF 6B_1146/2018

dell'8 novembre 2019 consid. 4.2). Per infliggere una sanzione al committente è

sufficiente pertanto anche solo il dolo eventuale.

3.

3.1. In materia

di commesse pubbliche l'art. 6 cpv. 1 LCPubb prevede sia procedure aperte

(procedura libera, selettiva) sia procedure a concorrenza limitata (procedura

ad invito, incarico diretto). A differenza delle prime, che richiedono

l'esperimento di un pubblico concorso e possono essere scelte liberamente da

parte del committente, le seconde vengono instaurate senza pubblicazione del

bando di gara e rivestono carattere eccezionale, tant'è che possono essere

applicate soltanto in casi particolari, elencati

esaustivamente dalla legge (Matteo

Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel

Canton Ticino, Lugano 2008, pag. 22 e seg. con riferimenti; Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Mallard/Nicolas

Michel, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pag. 86 e 207; Vinicio Malfanti, Principali novità introdotte dalla LCPubb, in

RDAT I-2001, pag. 450). Il committente non può quindi aggiudicare lavori e

forniture mediante procedura ad invito o per incarico diretto al di fuori delle

ipotesi contemplate dalla legge (STA 52.2021.491 del 14 febbraio 2022 consid.

3.1).

3.2

Per quanto

attiene in particolare alle procedure su

invito e d'incarico diretto,

si deve rilevare che le stesse possono essere seguite soltanto nei casi

contemplati dalla legge, a dipendenza del tipo di appalto e del suo valore.

Per le commesse edili di impresario costruttore fino al 31 dicembre 2019

era possibile ricorrere alla procedura su invito quando la spesa prevista non

superava fr. 200'000.- e alla procedura ad incarico diretto per importi

inferiori a fr. 50'000.- (art. 11 cpv. 1 lett. a e 13 cpv. 1 lett. a LCPubb; BU

2001, 91). Dal 1° gennaio 2020 il legislatore cantonale ha aumentato a fr.

350'000.- il valore soglia della procedura su invito e a fr. 200'000.- quello

della procedura mediante incarico diretto, senza computo dell'IVA (art. 7 cpv.

2.

e 3 LCPubb; BU 2019, 211). Dal 1° marzo 2022 questi valori sono stati

nuovamente aumentati e raggiungono ora rispettivamente fr. 500'000.- e fr.

300'000.- per procedure su invito e incarichi diretti (art. 7 cpv. 2 e cpv. 3

lett. h LCPubb).

I valori soglia applicabili alle commesse di servizio sono per contro rimasti

immutati dal 2001 e sono fissati in fr. 250'000.- per le procedure su invito e

fr. 150'000.- per quelle a incarico diretto (art. 7 cpv. 2 e cpv. 3 lett. h

LCPubb).

3.3

L'art. 5 cpv. 6

del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato

intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL

730.110) prevede che una commessa

non può essere suddivisa a scopi elusivi delle disposizioni della legge, del

concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994 (CIAP; RL

730.500) e del regolamento, segnatamente in materia di scelta della procedura

di aggiudicazione, in particolare del pubblico concorso o della procedura su

invito. Non è quindi ammissibile suddividere una commessa di cui si può

ragionevolmente appurare sin dall'inizio l'effettiva portata e stimarne

convenientemente il valore. Nel calcolo del valore della commessa, precisa

l'art. 5 cpv. 2 RLCPubb/CIAP, si deve tenere conto di tutte le componenti della

remunerazione (retribuzioni e/o prestazioni), incluse le opzioni di proroga e

le opzioni di commesse successive, nonché tutti i premi, gli emolumenti, gli

indennizzi, le commissioni e gli interessi attesi, senza tuttavia considerare l'imposta

sul valore aggiunto (IVA). Una prestazione può anche essere messa a concorso in

lotti (seguendo segnatamente criteri geografici, materiali, temporali), senza che

ciò abbia conseguenze sul valore della commessa complessiva e quindi sulla

scelta del tipo di procedura (art. 5 cpv. 7 RLCPubb/CIAP).

4.

Dalla

documentazione agli atti è emerso che i ricorrenti hanno affidato il mandato di

seguire le procedure di aggiudicazione relative al progetto edilizio per la

trasformazione e l'ampliamento della stalla per bovini e la costruzione di un

impianto per la produzione di biogas allo studio d'ingegneria F__________ &

A__________ SA in collaborazione con la L__________ SA, incaricata pure della

direzione lavori.

4.1

Gli insorgenti non

contestano di avere suddiviso la commessa relativa alle opere da impresario

costruttore in quattro procedure distinte. In effetti, lo studio d'ingegneria F__________

& A__________ SA ha promosso due procedure ad invito per deliberare le

opere da impresario costruttore relative ai lotti 1 (Nuova stalla Blocchi A e B, ristrutturazione stalla

esistente, nuova vasca stoccaggio digesto blocco F) e 2 (Vasca D, Area E,

Blocco C e Vasca G), affidandole entrambe alla E__________ SA per fr.

330'201.70 rispettivamente fr. 344'983.65 (IVA esclusa), e che la L__________

SA ha deliberato, in due tappe, le opere da capomastro relative alla

ristrutturazione della stalla esistente (demolizioni, scavi e canalizzazioni

della stalla esistente / opere complementi soletta e murature) mediante

incarico diretto alla T__________ di __________ per fr. 26'139.96

rispettivamente fr. 26'872.74 (IVA esclusa).

4.2

Tali suddivisioni sono in chiaro contrasto con il precetto citato di cui

all'art. 5 cpv. 6 RLCPubb/CIAP, che vieta il frazionamento della commessa a

scopi elusivi. Non v'è infatti dubbio alcuno che nel complesso le opere da

impresario costruttore, che hanno condotto a delle delibere per un importo

complessivo di fr. 728'198.05 (IVA esclusa), ben superiore ai valori soglia

fissati dalla legge (supra, consid. 3.2), non potevano che essere

aggiudicate in esito a un pubblico concorso. Gli insorgenti, ai quali va

addebitato il comportamento dei loro ausiliari, si sono quindi resi

responsabili di una grave violazione ai sensi dell'art. 45a cpv. 3 lett. b

LCPubb. Non la giustificano i pretesi motivi di forza maggiore, legati a eventi

imprevedibili come la pandemia da COVID-19 e il conflitto Russa-Ucraina, con

conseguente impennata dei prezzi in tutti i settori o le mutate circostanze

temporali nella realizzazione delle opere, peraltro unicamente addotti in modo

generico dai ricorrenti. La violazione della legge in cui questi ultimi sono incorsi

è palese.

5.

Dalla documentazione

acquisita agli atti dall'UVCP è inoltre emerso che per le prestazioni di

progettazione e direzione lavori, che rientrano nella categoria delle commesse

per prestazioni di servizi, i committenti hanno versato alla L__________ SA, incaricata

direttamente dai ricorrenti, dal 5 luglio 2019 al 5 ottobre 2021, complessivi

fr. 305'545.-. Tale importo è indubbiamente superiore a quello massimo (fr.

150'000.-) consentito per procedere mediante incarico diretto (cfr. supra, consid.

3.2). Tuttavia, questo dato da solo non conduce ancora all'ammissione di una

violazione delle prescrizioni che regolano le procedure in questione.

In effetti, occorre preliminarmente rilevare che i ricorrenti sono stati

assoggettati alla LCPubb solo una volta che il Gran Consiglio ha concesso loro

un sussidio di importo superiore a 1 milione di franchi (art. 2 lett. b

LCPubb), ossia il 9 novembre 2020. Questo è il momento determinante a partire

dal quale tutti i lavori, comprese quindi anche le prestazioni della L__________

SA, dovevano essere sottoposte alla LCPubb. È ben vero che la Sezione

dell'agricoltura già il 10 settembre 2019 in uno scritto ai ricorrenti, in cui

ipotizzava i possibili aiuti statali per il progetto di ristrutturazione

dell'azienda agricola (contributi cantonali a fondo perso e credito agricolo di

investimento), aveva affermato che il progetto sottostava alla LCPubb e al

relativo regolamento. Tuttavia, a quel momento non era ancora deciso né per

nulla certo che i sussidi sarebbero stati effettivamente allocati, che avrebbero

superato la soglia di 1 milione di franchi stabilita dall'art. 2 lett. b LCPubb

e che dunque il progetto avrebbe dovuto rispondere alle regole di questa

normativa. Ciò è invece divenuto chiaro dal momento in cui il Parlamento

cantonale ha stanziato il credito a fondo perso (sussidio) di fr. 1'109'400.-. Ferme

queste premesse, in concreto, dagli atti risulta che la ditta si è occupata non

solo della direzione lavori, ma anche dei lavori preliminari di progettazione

delle nuove strutture (cfr. scritto del 2 aprile 2019, doc. 4 allegato al

ricorso, e tabella dei pagamenti, doc. F). Fino alla data determinante del 9

novembre 2020, alla L__________ SA sono stati corrisposti complessivamente fr.

205'580.-. Questo importo non può evidentemente essere preso in considerazione

per determinare eventuali violazioni della LCPubb, contrariamente a quanto

fatto dall'istanza inferiore che ha sommato tutti gli onorari indicati dai

ricorrenti, corrisposti alla L__________ SA, dato che unicamente le prestazioni

successive al 9 novembre 2020 sottostavano alla LCPubb a seguito del sussidio

erogato. Successivamente a tale data, dalla tabella agli atti risultano

pagamenti per fr. 99'965.-. Importo, che si situa entro i limiti fissati

dall'art. 7 cpv. 3 lett. h LCPubb per procedere con un incarico diretto. Nelle

concrete circostanze, non sono pertanto dati i presupposti per addebitare agli

insorgenti il mancato rispetto della LCPubb e vanno quindi sollevati da ogni

addebito a questo proposito.

6.

Stessa conclusione si impone anche

per quanto riguarda l'aggiudicazione delle prestazioni di progettazione della

struttura metallica. Ora, dalla documentazione esibita dai ricorrenti il 5

gennaio 2022 su richiesta dell'UVCP risulta un pagamento, del 18 maggio 2020, a

favore della ditta T__________ S.r.l. dell'importo di EUR 2'500.- (IVA

compresa) per il "Progetto stalla - calcolo strutture" (doc.

F). In occasione dell'incontro tenutosi il 10 gennaio 2022 con l'UVCP gli

insorgenti hanno affermato che il predetto studio, con sede in Italia,

collabora

con la ditta di metalcostruttore e che tutti gli altri calcoli da

ingegnere civile sono stati eseguiti dallo studio F__________ & __________

SA. Essi hanno poi precisato che la T__________ S.r.l. non ha elaborato un

progetto per il cantiere, ma ha semplicemente fornito all'ingegnere

strutturista che necessitava tali informazioni per operare i calcoli inerenti

le platee, dati strutturali (informazioni sui carichi ai piedi dei pilastri)

per opere di questo tipo secondo le scelte edificatorie dei committenti e lo ha

fatto a titolo oneroso, emettendo una fattura (osservazioni del 2 giugno 2022

all'UVCP, doc. O).

Da un esame degli elementi acquisiti

agli atti risulta tuttavia che la B__________, alla quale lo Studio R__________

Sagl (committente per questa procedura a seguito della ricusa dei ricorrenti e

della L__________ SA) aveva deliberato la commessa relativa alle opere da

carpenteria metallica (comprendente la presentazione di una relazione di

calcolo; cfr. elenco prezzi, pag. 28, plico doc. AD), non si è occupata della

fornitura e del montaggio della copertura della nuova stalla per bovini e dei

depositi annessi ordinati. Per l'esecuzione della struttura metallica in

acciaio essa si è infatti avvalsa della collaborazione della ditta T__________

S.r.l. (cfr. offerta e relative fatture emesse, plico doc. AM), la quale ha a

sua volta incaricato la M__________ (Italia) di eseguire la posa (cfr. offerta

e relative fatture emesse, plico doc. AK).

Ora, posto che il

subappalto delle opere specialistiche (tra cui il calcolo statico)

sarebbe stato in concreto possibile (cfr. rettifica del bando apparsa sul FU

77/2021 pag. 10), è indubbio che i ricorrenti hanno affidato per incarico

diretto il mandato di eseguire i calcoli delle strutture in relazione al progetto

stalla a una ditta avente la sua sede in Italia. A questo proposito si

osserva che le norme che disciplinano i requisiti di sede o domicilio

dell'offerente (art. 19 LCPubb) sono entrate in vigore solo il 1° gennaio 2020

(cfr. BU 2019, 211). Al di là della data presumibilmente indicata sulla fattura

(18 maggio 2020), di cui peraltro agli atti non v'è traccia alcuna, l'esame

degli atti non consente minimamente di determinare quando sia stato conferito

l'incarico alla ditta estera rispettivamente quando essa lo abbia svolto, in

particolare se ciò sia avvenuto prima del 1° gennaio 2020. Ne consegue pertanto

che, in assenza di ulteriori riscontri probatori concreti, il motivo di

sanzione contemplato dall'art. 45a cpv. 3 lett. c LCPubb (elusione dei

requisiti di sede o domicilio) non può ritenersi dato.

7.

Accertate le

violazioni in cui i ricorrenti sono incorsi nello svolgimento delle procedure

di concorso, resta da verificare la proporzionalità della sanzione pecuniaria

di fr. 2'000.- inflitta loro tenendo presente che, come ogni sanzione

amministrativa, anche quella fondata sull'art. 45a cpv. 2 LCPubb va commisurata

in considerazione soprattutto della gravità oggettiva dell'infrazione commessa

e della colpa del trasgressore, nonché di suoi eventuali precedenti.

7.1

Dal profilo oggettivo occorre considerare che la

violazione delle procedure richieste dalla legge per l'assegnazione delle

commesse è da considerarsi grave, già solo perché presente nell'elenco

esaustivo dell'art. 45 cpv. 3 LCPubb. I ricorrenti hanno suddiviso la

commessa relativa alle opere da impresario costruttore in quattro procedure a

concorrenza limitata per le quali, visto il valore complessivo deliberato,

avrebbero dovuto indire un pubblico concorso secondo la procedura libera.

7.2

Dal profilo soggettivo, l'art. 45a LCPubb, come visto sopra, esige che i

committenti abbiano agito intenzionalmente, ossia con coscienza e volontà,

essendo sufficiente anche solo il dolo eventuale.

Ora, se dall'inchiesta eseguita non risulta una esplicita intenzione di violare

la legge e la sicura e piena consapevolezza della gravità dell'illegale modo di

procedere attuato dai ricorrenti, è per contro indiscutibile che essi non

possono seriamente pretendere ora di non aver perlomeno accettato il rischio

che con il loro comportamento e le loro decisioni avrebbero disatteso le regole

della messa in concorrenza, ragione per cui va ammesso un dolo eventuale. In

effetti, essi sono stati informati fin dal settembre 2019 sulla necessità di

rispettare i disposti in materie di commesse pubbliche cui il progetto edilizio

sarebbe stato/era sottoposto (cfr. scritto del 10 settembre 2019 di cui si è

già detto sopra; cfr. anche il riassunto al doc. V dell'incontro svoltosi il 3

febbraio 2020). Soprattutto, a partire dallo stanziamento del credito da parte

del Gran Consiglio il 9 novembre 2020 non vi potevano più essere dubbi di sorta

circa l'applicazione della LCPubb e del relativo regolamento. Del resto, anche in

seguito i ricorrenti sono stati a più riprese (cfr. gli scritti del 20 gennaio

2021.

e 9 settembre 2021; e-mail del 17 maggio 2021 dell'Ufficio dei

miglioramenti strutturali e della pianificazione; doc. V) resi attenti sulla

necessità di rispettare le procedure della LCPubb, al punto che, il 2 febbraio

2021, era stato pure imposto loro di munirsi di un consulente indipendente

LCPubb che verificasse la correttezza di quanto intrapreso e il rispetto dei

criteri di idoneità da parte dei concorrenti. Ora, è ben vero che gli

insorgenti, a loro dire, sono riusciti a trovare questa figura solo nel

settembre 2021, quando sostanzialmente la frittata era già fatta. Questo

non li esimeva comunque nel frattempo dal continuare nella realizzazione

dell'opera in conformità ai precetti della LCPubb. Avrebbero del resto potuto

prendere ulteriori provvedimenti al fine di non incappare in violazioni della

legge, segnatamente sospendendo le procedure edificatorie in atto, richiedendo sostegno

da parte degli organi statali e sollecitando ulteriori informazioni alle autorità

competenti. Nulla di ciò è avvenuto. Nemmeno il preteso fatto di non essere (stati)

loro stessi a conoscenza di certe leggi e procedure (doc. L) giustifica

le violazioni in cui sono incappati: per principio, l'ignoranza della legge non

protegge il singolo dal profilo della buona fede (STA 52.2022.142 del 24

ottobre 2022 consid. 4; 52.2017.239 del 16 novembre 2018 consid. 3.1; Adelio Scolari, Diritto amministrativo,

Parte generale, II ed., Cadenazzo 2002, n. 652). Incombeva dunque in primis

agli insorgenti di informarsi circa le norme applicabili, più volte richiamate,

e le conseguenze del loro agire. La negligenza dei loro ausiliari va in ogni

caso imputata ai ricorrenti, che avrebbero dovuto, anche in ossequio ai loro

obblighi di diligenza nei confronti dei mandanti, rivolgersi a professionisti

esperti prima di intraprendere una qualsivoglia procedura o rinunciare ad

affidare i mandati qualora fosse stato dubbio un corretto svolgimento dei

medesimi. Essi hanno pertanto pacificamente accettato il rischio connesso con

l'instaurazione di procedure di aggiudicazione scorrette agendo con dolo

eventuale (cfr. art. 12 cpv. 2 CP).

In favore dei

ricorrenti va rilevato, come lo ha fatto il Consiglio di Stato, che essi non

sono mai incorsi in altre violazioni della LCPubb prima d'ora e si sono

dimostrati collaborativi dando seguito alle richieste dell'UVCP e trasmettendo

la necessaria documentazione. A seguito dell'incontro tenutosi il 10 gennaio

2022.

con l'UVCP essi hanno inoltre disdetto il contratto stipulato il 19 agosto

2021.

con la E__________ SA per quanto attiene alle opere facenti parte del

lotto 2 (vasca D e Area F, parte stoccaggio rotoballe del blocco C) non ancora

eseguite e per le quali hanno dato atto che sarebbe stata allestita una nuova

procedura di messa a pubblico concorso (doc. H).

7.3

Nella

commisurazione della sanzione occorre tenere presente che, come sopra

considerato, per l'incarico alla L__________ SA i ricorrenti non hanno violato

alcuna norma. Nemmeno può esser loro rimproverato di avere disatteso il

requisito della sede in Svizzera affidando alcuni lavori a una ditta in Italia.

Le altre infrazioni sono invece confermate. Ponderati tutti gli elementi, una sanzione

pecuniaria di fr. 1'500.- appare tutto sommato proporzionata alla luce della

gravità delle infrazioni e della colpa degli insorgenti. La stessa si situa del

resto abbondantemente al di sotto della soglia massima fissata all'art. 45a

cpv. 2 LCPubb.

8.

Visto quanto

precede, il ricorso è parzialmente accolto con la conseguente modifica della

decisione impugnata nei termini sopra indicati, ciò che conduce anche a una

riduzione delle spese processuali prelevate dal Consiglio di Stato. La tassa di

giustizia di questa sede è posta a carico dei ricorrenti secondo il loro grado

di soccombenza, ritenuto che lo Stato ne va esente (art. 47 cpv. 1 LPAmm).

Quest'ultimo rifonderà tuttavia agli insorgenti, assistiti da un legale, un'indennità

ridotta a titolo di ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è parzialmente

accolto.

Di conseguenza il

dispositivo n. 1. della decisione del 15 marzo 2023 (n. 1395) del Consiglio di

Stato è riformato come segue:

1.

I signori RI 2 e RI 1, __________:

1.1

sono condannati, in solido, al pagamento di una

sanzione pecuniaria di CHF 1'500.-;

1.2

sono tenuti al pagamento di spese procedurali di

CHF 400.-.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 1'000.- è posta a carico dei ricorrenti. Ad essi è restituito

l'importo di fr. 500.- anticipato in eccesso. Lo Stato del Cantone Ticino

verserà loro fr. 500.- a titolo di ripetibili.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

.

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

La

presidente La

cancelliera