Licenza edilizia. Esigenze di motivazione del ricorso

Incarto n.

52.2023.16

Lugano

9

maggio 2023

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Giovan Maria Tattarletti, vicepresidente,

Matea Pessina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Sabina Ghidossi

statuendo sul ricorso del 17 gennaio

2023 di

RI

1 ,

patrocinata

da: PA 1

contro

la decisione del 30 novembre 2022 (n. 5837) del

Consiglio di Stato che dichiara irricevibile l'impugnativa presentata dalla

ricorrente avverso la decisione del 29 ottobre 2021 con cui il Municipio di

Gambarogno le ha negato la licenza edilizia per la realizzazione di due

solette in sostituzione delle passerelle che consentono di accedere al primo

piano del suo edificio (part. __________, Gambarogno-San Nazzaro);

ritenuto, in

fatto

che RI 1 è

proprietaria di una casa di abitazione (part. __________) situata a San

Nazzaro, nel comune di Gambarogno (__________), in zona residenziale estensiva

(R2);

che, verso monte, la

facciata sud dell'edificio forma una trincea con un muro in sasso alto circa m

3, eretto sul confine del terreno (part. __________) di CO 1 e CO 2. Il primo

piano della casa è accessibile attraverso due passerelle, larghe circa un

metro, che, scavalcando la suddetta trincea, permettono di raggiungere un

piazzale (strada privata), oltre la sommità del muro (gravato da un diritto di

passo);

che il 17 marzo 2014,

il Municipio di Gambarogno ha rilasciato a __________ (istante in licenza,

padre di RI 1) il permesso edilizio per eliminare le passerelle, coprendo la

trincea con una piattaforma in cemento armato, sorretta da sei pilastri, spessa

0.30 m, larga quanto la trincea, lunga sul confine circa m 8 e munita di

parapetti laterali, alti circa un metro; la licenza è stata subordinata al

divieto di utilizzare la piattaforma per il parcheggio di veicoli;

che con giudizio del 5

novembre 2014 il Consiglio di Stato ha annullato il provvedimento, accogliendo

il ricorso contro di essa interposto dai vicini opponenti CO 1e CO 2; tale

decisione è stata successivamente tutelata da questo Tribunale (cfr. STA

52.2014.440 del 6 maggio 2016);

che la Corte cantonale ha in sostanza stabilito che la piattaforma - a fronte

della sua altezza superiore a m 2.50 (4.38 m) - non poteva essere considerata

una costruzione accessoria ai sensi dell'art. 11 cpv. 1 delle norme di

attuazione del piano regolatore (NAPR), ma era un'opera principale, che

disattendeva la distanza minima (3 m) da confine; al difetto, ha aggiunto, non

poteva essere posto rimedio mediante la realizzazione di un terrapieno largo 3

m e alto m 1.50 (che avrebbe permesso di ridurre l'altezza del manufatto solo

fino a m 2.88). Considerato che il manufatto non era destinato, né destinabile

a parcheggio, il Tribunale ha inoltre negato che fossero realizzati gli estremi

dell'art. 11 cpv. 3 NAPR (che permette a posteggi coperti su fondi in pendio a

valle di una strada di sorgere a confine anche se la loro altezza supera quella

ammessa per le costruzioni accessorie), escludendo pure una pretesa parità di

trattamento nell'illegalità. Ha poi indicato che la piattaforma non poteva

nemmeno essere autorizzata quale costruzione sotterranea (pur non sporgendo dal

livello della strada sovrastante), respingendo infine la possibilità di

concedere una deroga in base all'art. 67 cpv. 1 della legge sullo sviluppo

territoriale del 21 giugno 2011 (LST; RL 701.100);

che con sentenza del 1° giugno 2017 (STF 1C_274/2016) il Tribunale federale ha

a sua volta confermato il predetto giudizio, respingendo, nella misura in cui

era ammissibile, il ricorso in materia di diritto pubblico contro di esso

interposto;

che con notifica di

costruzione del 9 giugno 2021, RI 1 ha chiesto al Municipio il permesso di

sostituire le passerelle esistenti con due piattaforme in acciaio e beton,

sorrette da due pilastri in acciaio, larghe quanto la trincea e lunghe sul

confine ca. m 3.10 rispettivamente m 3.60, dotate di parapetti laterali (alti 1

m);

che, nel termine di

pubblicazione, la domanda ha nuovamente suscitato l'opposizione dei vicini CO 1

e CO 2;

che, con decisione del

29 ottobre 2021, il Municipio ha negato il permesso per la realizzazione delle

due piattaforme, richiamando i predetti giudizi del Consiglio di Stato, del

Tribunale cantonale amministrativo e dell'Alta Corte federale;

che con un ricorso

datato 8 novembre 2021, RI 1 è insorta davanti al Governo avverso la predetta

risoluzione;

che dopo averle richiesto di produrre la decisione impugnata e dato luogo allo

scambio di allegati, con giudizio del 30 novembre 2022, il Consiglio di Stato

ha dichiarato irricevibile l'impugnativa; richiamato l'art. 70 cpv. 1 della

legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013 (LPAmm; RL 165.100),

il Governo ha in particolare ritenuto che il gravame risultasse gravemente

lacunoso dal punto di vista della motivazione e delle conclusioni

addotte: il ricorso si limiterebbe a esprimere dissenso nei confronti delle

autorità, senza esporre motivazioni oggettive contro il diniego del permesso;

non conterrebbe neppure chiare conclusioni, limitandosi a ringraziare per l'attenzione;

nemmeno in sede di replica sarebbe stato posto rimedio alla carenza;

che RI 1 deduce ora - tramite un legale - il predetto giudizio governativo

davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo in via principale che

sia annullato e gli atti siano ritornati all'Esecutivo cantonale affinché si

pronunci nuovamente (se del caso, aggiunge in via subordinata, dopo averla

invitata a completare le sue allegazioni); in via ancora più subordinata,

chiede di riformare la decisione impugnata, nel senso che le venga rilasciata

la licenza edilizia per le due passerelle a due condizioni (posa di un

parapetto largo più di m 0.2 e alto m 0.9 e abbassamento del filo superiore

della soletta di m 0.08);

che, ripercorsi i

fatti, l'insorgente rimprovera anzitutto al Governo di non averle assegnato un

termine per emendare il suo gravame entro la scadenza del termine ricorsuale

(ca. 20 giorni), nella misura in cui lo riteneva sprovvisto di sufficienti

motivazioni e conclusioni; in ogni caso, afferma, dalla sua impugnativa

emergeva chiaramente l'oggetto d'impugnazione e potevano essere dedotte

sufficientemente anche le sue domande di giudizio e tesi (il progetto (…)

non può essere trattato fondandosi sulla giurisprudenza delle sentenze

citate in allegato. Motivazione: esso non è più utilizzabile come posteggio,

del resto nemmeno il nostro primo progetto prevedeva un tale utilizzo); nel

merito la ricorrente ritiene che debba esserle rilasciato il permesso, perché

conteggiando un ipotetico terrapieno e adeguando il progetto alle predette

condizioni, l'opera rispetterebbe i requisiti per essere qualificata accessoria

ai sensi dell'art. 11 cpv. 1 NAPR;

che all'accoglimento

dell'impugnativa si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari

osservazioni;

che il Municipio si

rimette al giudizio di questo Tribunale, mentre CO 1 e CO 2 chiedono la

reiezione del gravame, con argomentazioni che verranno riprese, se del caso, in

appresso;

che con la replica e

le dupliche, RI 1 così come CO 1 e CO 2 si sono riconfermati nelle proprie

conclusioni e domande di giudizio, sviluppando ulteriormente le loro tesi;

considerato, in

diritto

che

la competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 cpv. 1

della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 705.100);

che contrariamente a quanto eccepiscono i vicini, non

v'è dubbio che a insorgere davanti a questo Tribunale sia RI 1 e non il padre __________

(che l'ha rappresentata davanti al Governo): la circostanza emerge

inequivocabilmente dal ricorso (cfr. pag. 1), inoltrato tramite la sua legale

dotata di apposita procura (cfr. doc. 1, firmato sia da RI 1 che dal padre); la

legittimazione attiva della ricorrente,

personalmente e direttamente toccata dal

giudizio d'irricevibilità prolato dal Governo (art. 65 cpv. 1 LPAmm), è

pertanto data;

che il gravame, tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm), è

dunque ricevibile in ordine;

che il giudizio può essere reso sulla base degli atti,

senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm); le prove sollecitate dai resistenti,

nella misura in cui non sono già agli atti, non appaiono atte a procurare al

Tribunale la conoscenza di ulteriori fatti rilevanti per la decisione che è

chiamato a rendere;

che il Governo ha dichiarato l'impugnativa della

ricorrente irricevibile in quanto non sufficientemente motivata;

che occorre quindi verificare se a torto o a ragione

l'Esecutivo cantonale ha dichiarato irricevibile il gravame;

che, giusta l'art. 70 cpv. 1 LPAmm, il ricorso deve contenere, tra l'altro, le

conclusioni, i motivi e l'indicazione dei mezzi di prova richiesti;

che la giurisprudenza non pone esigenze troppo severe

all'obbligo di motivazione di un ricorso, soprattutto se questo è redatto da

una persona sprovvista di conoscenze giuridiche (cfr. STA 52.2017.231 del 21

agosto 2017 e rimandi, 52.2014.87 del 31 marzo 2014);

che, giusta l'art. 12 cpv. 1 LPAmm, istanze o ricorsi

che non adempiono i requisiti di legge, che sono illeggibili o sconvenienti

vengono rinviati all'interessato, con l'invito a rifarli entro un termine

perentorio, sotto comminatoria che, trascorso infruttuoso tale termine, saranno

dichiarati irricevibili;

che, siccome costituisce, insieme alle conclusioni,

l'elemento centrale del ricorso, la motivazione dev'essere imprescindibilmente

fornita entro la scadenza del termine per inoltrare il rimedio: non può

pertanto entrare in linea di conto la fissazione all'insorgente di un termine

perentorio per presentarla in un secondo tempo, nelle dovute forme, in

applicazione dell'art. 12 cpv. 1 LPAmm (cfr. STA 52.2018.268 del 18 luglio 2018

con riferimenti);

che, nell'evenienza in cui

le sia presentato un atto ricorsuale sprovvisto di motivazione prima della

decorrenza del termine per il suo inoltro, l'autorità adita ha quindi l'obbligo

Fatti

di segnalare il difetto all'insorgente, offrendogli la possibilità di

correggerlo entro la scadenza del suddetto termine, a condizione che rimanga ancora

tempo sufficiente per procedere in tal senso, ovvero affinché l'autorità

ritorni l'impugnativa al ricorrente e questi la completi e la inoltri

nuovamente (cfr. STA 52.2018.268 citata con riferimenti);

che in concreto, l'insorgente

ha inoltrato al Governo un gravame datato 8 novembre 2021, intitolato Domanda

di costruzione al mappale __________ San Nazzaro e

rivolto contro

la decisione del 29 ottobre del Comune di Gambarogno; nell'atto -

sottoscritto sia da lei, che dal padre (quale rappresentante) - la ricorrente

si è limitata ad addurre le seguenti osservazioni/motivazione: il

progetto non può essere trattato fondandosi sulla giurisprudenza delle sentenze

citate in allegato. Motivazione: esso non è più utilizzabile quale posteggio,

del resto nemmeno il nostro primo progetto prevedeva un tal utilizzo,

aggiungendo per il resto alcune disordinate critiche inerenti le precedenti

decisioni e l'atteggiamento dei vicini;

che se da tale impugnativa emergeva chiaramente la volontà dell'insorgente di

ricorrere contro la decisione del 29 ottobre 2021 - che non era tuttavia

stata allegata - dalla stessa non è senz'altro possibile trarre delle

motivazioni e conclusioni chiare e congruenti (come peraltro indicano in questa

sede anche i resistenti: il punto 1 del ricorso 8 novembre 2021 è semplicemente

incomprensibile

[..], risposta pag. 5);

che la decisione del Municipio è pervenuta alla ricorrente al più presto il 30

ottobre 2021: il termine per interporre ricorso non può dunque essere giunto a

scadenza prima del 29 novembre 2021;

che pertanto, quando

il gravame è pervenuto al Consiglio di Stato il 10 novembre 2021, mancavano

(almeno) ancora 20 giorni alla decorrenza del termine ricorsuale;

che, in tali

circostanze, la precedente istanza anziché limitarsi a formulare all'insorgente

una richiesta di produrre la decisione impugnata - che è stata immediatamente

ossequiata (cfr. scambio di corrispondenza del 10/11 novembre agli atti) -

avrebbe dovuto segnalarle il difetto di motivazione e offrirle la possibilità

di emendare il suo esposto, richiamando la sua attenzione all'obbligo di

ripresentarlo - debitamente motivato - entro la scadenza del termine

d'impugnazione;

che dichiarando invece

irricevibile il gravame per carenza di conclusioni e motivazione, dopo aver

proceduto allo scambio di allegati, l'Esecutivo cantonale è incorso in un

evidente eccesso di formalismo; a maggior ragione se si considera che il

Governo non ha neppure considerato le argomentazioni addotte con la replica, da

cui - nonostante i termini (a tratti anche polemici e/o inconferenti) -

rispiccava chiaramente la sua volontà di contestare il diniego di licenza e in

particolare la tesi del Municipio secondo cui il progetto rifletterebbe quello

già oggetto dei precedenti giudizi (cfr. replica del 21 dicembre 2021 pag. 1 e

risposta del Municipio pag. 2); tesi la cui fondatezza o meno è questione di

merito;

che, sulla base di

quanto precede, il ricorso deve pertanto essere accolto, con conseguente

annullamento del giudizio impugnato e rinvio degli atti all'Esecutivo cantonale

affinché, dopo aver assegnato a RI 1 un congruo termine per completare la

motivazione del suo ricorso e garantito il contradditorio, si pronunci nuovamente

sul gravame (cfr. Ruth Herzog/Michel Daum,

Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, II ed.,

Berna 2020, n. 22 ad art. 33);

che dato l'esito, la

tassa di giustizia (art. 47 cpv. 1 LPAmm) è posta a carico dei resistenti,

soccombenti; questi ultimi rifonderanno inoltre all'insorgente, assistita da un

legale, un'adeguata indennità a titolo di ripetibili per questa sede (art. 49

cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1. Il ricorso è

accolto.

Di conseguenza:

1.1. la decisione

del 30 novembre 2022 (n. 5837) del Consiglio di Stato è annullata;

1.2. gli atti sono

retrocessi al Governo affinché proceda ai sensi dei considerandi e si pronunci

nuovamente sul ricorso dell'8 novembre 2021.

Considerandi

2.

La tassa di

giustizia di fr. 800.- è posta a carico di CO 1 e CO 2, in solido, che

rifonderanno inoltre a RI 1 un identico importo a titolo di ripetibili per

questa sede.

All'insorgente va retrocesso l'importo versato a titolo di anticipo.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110).

4.

Intimazione

a:

.

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

vicepresidente La

vicecancelliera