Licenza edilizia per una tettoia (legnaia)

______________________________________________________________________________________________________________

Incarto n.

52.2023.20

Lugano

23

giugno 2023

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Giovan Maria Tattarletti, vicepresidente,

Matea Pessina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Sabina Ghidossi

statuendo sul ricorso del 19 gennaio

2023 di

RI

1

patrocinati

da: PA 1

contro

la decisione del 30 novembre 2022 (n. 5828) del

Consiglio di Stato, che respinge il ricorso degli insorgenti avverso la

decisione del 22 febbraio 2022, con la quale il Municipio di Faido ha negato

loro la licenza edilizia per la formazione di una tettoia da adibire a

legnaia sulla part. __________, sezione Faido;

ritenuto, in

fatto

A. RI 2 e RI 1 sono

comproprietari di un terreno (part. __________) con una casa d'abitazione,

situato a Faido, in località Chinchengo. Il fondo è assegnato perlopiù alla

zona edificabile estensiva, sia dal primo piano regolatore (1986), che da

quello vigente approvato il 22 settembre 2021. Ne fa eccezione la parte ovest,

ubicata fuori della zona edificabile: prima in area forestale e ora in zona

agricola (oltre che in una zona di protezione generale della natura e del

paesaggio).

B. a. Constatato che

nella parte fuori della zona edificabile era in corso la costruzione di una

tettoia, il 25 maggio 2021 il Municipio di Faido ha ingiunto a RI 2 e RI 1 di

sospendere i lavori e presentare una domanda di costruzione a posteriori.

b. A seguito di

vicissitudini che non occorre riprendere, il 31 agosto 2021 RI 2 e RI 1 hanno quindi

presentato una domanda di costruzione a posteriori per la nuova tettoia (m 6 x

3) da adibire a deposito di legna, al servizio della loro abitazione. Il

manufatto, formato da una copertura e pali metallici, secondo la relazione

tecnica sarebbe stato costruito sul sedime di una precedente analoga

costruzione. Con la domanda gli istanti hanno anche chiesto una deroga alla

distanza minima dal bosco sottostante, a cui si avvicina fino a un paio di

metri in base alla planimetria allegata.

c. Nel termine di pubblicazione,

la domanda ha suscitato l'opposizione della vicina CO 2, comproprietaria del

fondo confinante a monte (part. __________).

d. Con avviso del 5 ottobre 2021 (n. 119881), i Servizi generali del

Dipartimento del territorio si sono opposti al rilascio del permesso. In

particolare, hanno escluso che la nuova tettoia (realizzata in sostituzione di

una costruzione fatiscente, sprovvista di permesso) potesse conseguire

un'autorizzazione eccezionale ex art. 24 della legge sulla pianificazione del territorio

del 22 giugno 1979 (LPT; RS 700), difettando il requisito dell'ubicazione

vincolata. Inoltre, nell'ambito degli interessi preponderanti contrari, hanno

anche rilevato che il manufatto non rispettava la distanza minima dal bosco

secondo gli art. 6 cpv. 2 della legge cantonale sulle foreste del 21 aprile

1998 (LCFo; RL 921.100) e 13b con l'allegato 1 lett. g del relativo regolamento

del 22 ottobre 2002 (RLCFo; RL 921.110).

e. Fatto proprio tale

avviso, il 22 febbraio 2022 il Municipio ha quindi negato il permesso

richiesto.

C. Con giudizio del 30

novembre 2022, il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso presentato da RI 1

e RI 2 avverso la predetta decisione, che ha confermato.

L'Esecutivo cantonale

ha dapprima escluso che la tettoia potesse beneficiare di un'autorizzazione

ordinaria ai sensi dell'art. 22 LPT. Ha poi a sua volta negato che potesse

essere rilasciato un permesso eccezionale in base all'art. 24 LPT, difettando

il requisito dell'ubicazione vincolata, senza soffermarsi in dettaglio sugli interessi

preponderanti contrari. A titolo abbondanziale, ha confermato il contrasto con la

distanza minima dal bosco, nei termini già indicati dall'autorità

dipartimentale.

D. Contro il suddetto

giudizio governativo, RI 1 e RI 2 si aggravano ora davanti al Tribunale

cantonale amministrativo, chiedendo - previa concessione dell'effetto

sospensivo - che sia annullato insieme alla decisione municipale e sia

rilasciata la licenza edilizia a posteriori per la legnaia, senza che sia

emanato nei loro confronti alcun progetto di decisione circa eventuali

provvedimenti coercitivi e di presunta contravvenzione.

Preliminarmente, i

ricorrenti rimproverano al Governo una violazione del loro diritto di essere

sentiti per non aver esperito un sopralluogo, che risollecitano. Nel merito,

dopo aver ribadito di aver semplicemente riparato la legnaia presente

sul fondo dal 1996, sostengono in sostanza che nulla osterebbe alla concessione

di un permesso eccezionale ex art. 24 LPT. L'ubicazione del manufatto, affermano,

sarebbe imposta dalla morfologia del terreno in zona edificabile (forte

pendio). Una diversa collocazione non sarebbe ipotizzabile, né sicura e deturperebbe

le caratteristiche del nucleo. Alla tettoia, proseguono, non si

opporrebbero inoltre interessi pubblici e/o privati preponderanti, trattandosi

di un manufatto rurale, del tutto naturale, adibito esclusivamente a mero

deposito e maturazione del legno. La costruzione potrebbe inoltre

beneficiare di una deroga alla distanza minima dal bosco, al quale non

arrecherebbe alcun pregiudizio; eccessivamente formalista sarebbe l'opposta

deduzione delle istanze inferiori. I ricorrenti invocano infine la tutela delle

situazioni acquisite e la parità di trattamento, rilevando che nella zona vi

sono numerose legnaie.

E. All'accoglimento

dell'impugnativa si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari

osservazioni.

L'Ufficio delle

domande di costruzione (UDC) si richiama alle sue precedenti comparse scritte,

con motivazioni di cui si dirà, nella misura del necessario, nei considerandi

di diritto. Il Municipio si rimette al giudizio di questo Tribunale, mentre la

vicina chiede di respingere il ricorso.

F. Con la replica e

le dupliche, le parti (ad eccezione del Consiglio di Stato e di CO 2, rimasti

silenti) si sono essenzialmente riconfermate nelle loro posizioni, sviluppando

- in parte - i propri argomenti.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 cpv. 1

della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 705.100). Certa è la

legittimazione attiva dei ricorrenti, personalmente e direttamente toccati dal

giudizio impugnato, di cui sono destinatari (art. 21 cpv. 2 LE; art. 65 cpv. 1

della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL

165.100). Il ricorso è inoltre tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm).

1.2. Il giudizio può

essere evaso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). A

una valutazione anticipata (cfr. DTF 141 I 60 consid. 3.3, 136 I 229 consid.

5.3 e rinvii), il sopralluogo (volto ad accertare la natura e la

configurazione del terreno e la necessità di installare la legnaia in quel

punto e constatare la presenza nel comprensorio di altre legnaie),

così come le altre prove genericamente offerte dai ricorrenti (informazioni

delle parti e di terzi, perizie,

testimoni ed ogni altra ammessa),

non appaiono idonei a portare ulteriori elementi rilevanti ai fini del

giudizio. In particolare, la situazione dei luoghi e dell'oggetto del

contendere emergono con sufficiente chiarezza dai piani e dalle fotografie agli

atti, senza che occorra accertare in loco l'esatta morfologia del terreno dell'intero

fondo. Contrariamente a quanto credono i ricorrenti, la circostanza che la

parte di fondo fuori zona edificabile sarebbe l'unica a poter garantire

stabilità alla legnaia, poiché quella restante - eccezion fatta per l'area

su cui è stata costruita l'abitazione principale - sarebbe costituita da ripido

pendio, non è atta a fondare l'ubicazione vincolata (infra consid.

4). La semplice presenza di altre legnaie nel comprensorio non basta

invece per ammettere un eventuale diritto a una parità di trattamento nell'illegalità

(infra consid. 6).

Parimenti da respingere è la richiesta dei ricorrenti di essere sentiti

personalmente, nella misura in cui hanno già potuto esercitare il loro diritto

di essere sentito nei propri allegati. Va infatti ricordato che né la

legislazione cantonale, né quella federale garantiscono alle parti il diritto

di esprimersi oralmente, essendo sufficiente che le stesse possano fare valere

le loro ragioni per iscritto (cfr. DTF 134 I 140 consid. 5.3; 130 II 425

consid. 2.1; 125 I 209 consid. 9b; tra tante: STA 52.2021.82 del 17 novembre

2021 consid. 1.2).

2. Per le medesime

ragioni di cui si è detto poc'anzi, resiste tutto sommato alle critiche dei

ricorrenti il rifiuto del Governo, ancorché solo implicito, di prescindere dall'esperimento

di un sopralluogo. La garanzia del diritto di essere sentito sancita dall'art.

29 cpv. 2 della Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18

aprile 1999 (Cost.; RS 101) non impedisce infatti all'autorità - che fruisce di

un vasto margine di apprezzamento in tale ambito - di procedere a un

apprezzamento anticipato delle prove richieste e di rinunciare ad assumerle, se

è convinta che non possono condurla a modificare il suo giudizio (cfr. DTF 141

Fatti

I 60 consid. 3.3, 136 I 229 consid. 5.3 e rinvii).

3. 3.1. Di

principio, il permesso di costruire o trasformare edifici o impianti può essere

rilasciato soltanto se essi sono conformi alla funzione prevista dal piano

regolatore per la zona di utilizzazione (principio di conformità di zona, cfr.

art. 22 cpv. 2 lett. a LPT).

3.2. Per principio, l'autorità statuisce sulle domande di costruzione in base

al diritto vigente al momento della decisione. A questa regola fanno eccezione

le domande di costruzione in sanatoria, alle quali è di principio applicabile

il diritto vigente al momento in cui l'abuso è stato commesso, a meno che il

diritto entrato successivamente in vigore risulti più favorevole al costruttore

(cfr. DTF 123 II 248 consid. 3a/bb; STF 1C_480/2019 del 16 luglio

2020 consid. 3.2; Adelio Scolari,

Commentario, Cadenazzo 1996, n. 1282 ad art. 43 LE; Magdalena Ruoss Fierz, Massnahmen gegen illegales Bauen

unter besonderer Berücksichtigung des zürcherischen Rechts, Zurigo 1999, pag.

118 seg.).

3.3. In concreto, sia che si consideri la situazione pianificatoria ancora vigente

al momento in cui è stata eretta (PR 1986), sia che si consideri il nuovo piano

regolatore approvato il 22 febbraio 2021 (supra consid. A), è pacifico

che la tettoia non può essere autorizzata mediante un permesso ordinario retto

dall'art. 22 cpv. 2 lett. a LPT, così come concluso dalle precedenti istanze.

La legnaia non è infatti riconducibile a un edificio forestale, conforme alla

destinazione della foresta, necessario al suo sfruttamento nel luogo previsto

(cfr. art. 13a dell'ordinanza sulle foreste del 30 novembre 1992 [OFo; RS

921.01]; DTF 123 II 499 consid. 2; STF 1C_359/2009 del 2 febbraio 2010 in RtiD

II-2010 n. 62, consid. 2.2; STA 52.2020.263 del 2 giugno 2022 consid. 3.2 e rinvii; Bernhard

Waldmann/Peter Hänni, Raumplanungsgesetz, Ber-na 2006, n. 58 ad art. 22

LPT). Tantomeno è un manufatto necessario alla coltivazione agricola o

all'agricoltura, conforme alla zona agricola (cfr. art. 16a LPT e 34

dell'ordinanza sulla pianificazione del territorio del 28 giugno 2000; OPT; RS

700.1). La tettoia funge infatti da semplice deposito per la legna al servizio

dell'abitazione dei ricorrenti. Non è quindi conforme alla destinazione di zona.

Nessuno del resto lo pretende.

4. 4.1. In deroga

al principio della conformità di zona, fuori della zona edificabile possono

essere rilasciate autorizzazioni per la costruzione o il cambiamento di

destinazione di edifici o impianti soltanto se sono adempiute le condizioni

cumulative poste dall'art. 24 LPT, vale a dire se la destinazione esige

un'ubicazione fuori della zona edificabile (lett. a) e se non vi si oppongono

interessi preponderanti (lett. b). La nozione di ubicazione vincolata secondo

l'art. 24 lett. a LPT ha carattere oggettivo e per la realizzazione di tale

presupposto la giurisprudenza pone esigenze severe. Occorre infatti che sia

necessario costruire l'edificio o l'impianto fuori dalla zona a cui normalmente

apparterrebbe per motivi tecnici o inerenti al suo esercizio o per la natura

del terreno. Il vincolo può anche essere negativo, imposto cioè dall'esclusione

di ogni altra ubicazione. Motivi puramente finanziari, personali o di comodità

non bastano (cfr. DTF 136 II 214 consid. 2.1, 129 II 63 consid. 3.1, 124 II 252

consid. 4a). Al riguardo è comunque sufficiente un'ubicazione vincolata

relativa, nel senso che non occorre che quella prevista sia l'unica ubicazione

possibile, ma devono essere dati motivi particolarmente importanti e oggettivi

che consentano di ritenere ch'essa appaia come molto più favorevole rispetto ad

altre ubicazioni all'interno della zona edificabile (cfr. DTF 141 II 245

consid. 7.6.1, 136 II 214 consid. 2.1 e rimandi). La decisione sull'ubicazione

vincolata relativa implica un'estesa ponderazione degli interessi, che coincide

in parte con quella dell'art. 24 lett. b LPT (cfr. DTF 141 II 245 consid.

7.6.1).

4.2. In concreto, contrariamente a quanto eccepito dai ricorrenti, è manifesto

che la tettoia non adempie il requisito dell'ubicazione vincolata (art. 24

lett. a LPT). Nessun motivo di ordine tecnico, inerente all'esercizio e alla

natura del terreno, impone di realizzare la tettoia al servizio dell'edificio

abitativo fuori della zona edificabile. La ripidità del terreno in area

edificabile invocata dagli insorgenti non rientra all'evidenza tra i motivi

oggettivi legati alla natura del suolo, che obbliga imperativamente una

collocazione della tettoia fuori dal comparto fabbricabile (diversamente ad es.

da un impianto per l'estrazione di materie prime, possibile unicamente nel

luogo di giacenza, cfr. Rudolf Muggli,

in: Aemisegger/Moor/Ruch/Tschannen, Commentaire pratique LAT: construire hors

zone à bâtir, Zurigo 2017, n. 10 ad art. 24 LPT). Le ragioni fatte

valere, o anche solo la vicinanza del manufatto all'edificio residenziale, sono

al contrario semplici motivi personali e di comodità, insufficienti per

derogare al principio centrale della pianificazione della separazione tra zone

edificabili e non. Nulla impedisce del resto agli insorgenti di realizzare un deposito

per la legna all'interno della area edificabile (ad es. all'interno dello

stesso edificio presente sul loro fondo; cfr. pure foto di cui al doc. D

prodotto dalla vicina). Già solo per questo motivo, è escluso che la tettoia

possa essere autorizzata in via eccezionale in base all'art. 24 LPT. Nell'ambito

della ponderazione degli interessi preponderanti contrari (art. 24 lett. b

LPT), come rilevato dall'autorità dipartimentale, non potrebbe comunque essere

ignorato che il manufatto si pone tuttora anche in conflitto con il bosco

sottostante, da cui si situa a una distanza ben inferiore a quella minima

inderogabile (6 m), applicabile alle tettoie aventi una superficie massima di

25 m2 (cfr. art. 6 cpv. 2 LCFo e 13b con l'allegato 1 lett. g del RLCFo;

cfr. planimetria in scala 1:500 e foto agli atti; cfr. pure immagini aeree

reperibili sul geoportale dell'Ufficio federale della topografia swisstopo).

5.

Nulla possono invece dedurre i ricorrenti dalla precedente analoga

costruzione adibita a deposito legna, che sarebbe stata collocata sul fondo nel

1996 (ca. 26 anni fa), senza autorizzazione. Manufatto sul cui sedime sarebbe

stata eretta la nuova tettoia (cfr. relazione tecnica) o che i proprietari si

sarebbero limitati a riparare,

sostituendo la tettoia

sovrastante la catasta di legno (cfr. osservazioni del 30 novembre 2021

pag. 13).

Anzitutto è manifesto che un tale manufatto - che appariva più che altro come

un cumulo di legna coperto da un telone (cfr. foto annesse alla domanda di

costruzione) - non potrebbe mai giustificare la concessione di un'autorizzazione

eccezionale in base all'art. 24c LPT (che a determinate condizioni

permette tra l'altro di trasformare parzialmente o ricostruire edifici

utilizzabili in base alla loro destinazione, ma non più conformi alla

destinazione della zona). Tale norma - peraltro non espressamente invocata dai

ricorrenti - è infatti applicabile unicamente a edifici protetti nella loro

situazione di fatto, costruiti o trasformati legalmente prima che il fondo in

questione diventasse parte della zona non edificabile ai sensi del diritto

federale (cfr. art. 41 OPT; DTF 129 II 396 consid. 4.2.1). Ciò che qui non è

chiaramente il caso.

Irrilevante ai fini della presente procedura è invece il richiamo alla

perenzione trentennale (cfr. DTF 147 II 309). A maggior ragione se si considera

che quel manufatto non era presente sul fondo da più di trent'anni ed è stato

sostituito.

6. Poco conta

invece che nel comprensorio vi sarebbero numerose legnaie. Tale

circostanza non conferisce in particolare ai ricorrenti alcun diritto a una

parità di trattamento nell'illegalità. Un tale diritto può essere ammesso in

via eccezionale soltanto quando non in un caso isolato e neppure in alcuni

casi, bensì secondo una prassi costante, un'autorità deroga alla legge e dà a

vedere che anche in futuro non deciderà in modo conforme alla stessa. Date

queste condizioni, un cittadino ha allora diritto di esigere di beneficiare

anch'egli dell'illegalità, sempre che ciò non leda altri interessi legittimi

(cfr. DTF 139 II 49 consid. 7.1). In concreto i ricorrenti non sostanziano tuttavia

in alcun modo l'esistenza di una prassi costante contraria alla legge, nei

suddetti termini; in ogni caso, trattandosi di una costruzione fuori della zona

edificabile, va rilevato che di principio gli interessi pubblici a una corretta

applicazione di una disposizione centrale del diritto federale quale è l'art.

24 LPT prevarrebbero su un'eventuale parità di trattamento nell'illegalità

(cfr. DTF 116 Ib 228 consid. 4; STF 1C_300/2021 dell'8 febbraio 2023 consid.

4.2, 1C_106/2017 del 31 maggio 2017 consid. 5.2, 1C_89/2009 dell'11 giugno 2009

consid. 4.2 in RtiD II-2009 n. 39).

7. Da respingere è

infine la domanda dei ricorrenti con cui chiedono che nei loro confronti non

sia emanato alcun progetto di decisione circa eventuali provvedimenti coercitivi

e di presunta contravvenzione. Tale aspetto esula infatti dalla presente

procedura. Spetterà comunque all'autorità di prime cure chinarsi sulle misure

di ripristino.

8. 8.1. Sulla base

delle considerazioni che precedono, il ricorso è respinto.

8.2. Con l'emanazione della presente decisione la domanda di conferimento

dell'effetto sospensivo all'impugnativa, invero dato per legge (cfr. art. 71

LPAmm), diviene priva d'oggetto.

8.3. La tassa di

giustizia è posta a carico degli insorgenti, soccombenti (art. 47 cpv. 1

LPAmm). Non si assegnano ripetibili (art. 49 cpv. 1 e 2 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1. Il ricorso è

respinto.

Considerandi

2.

La tassa di

giustizia di fr. 1'800.-, già anticipata, resta a carico dei ricorrenti. Non si

assegnano ripetibili.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110).

4.

Intimazione

a: .

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

vicepresidente La

vicecancelliera