Commessa pubblica. Contestazione tardiva delle condizioni di gara. Esclusione dal concorso

Incarto n.

52.2023.246

Lugano

14

settembre 2023

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Giorgia Ponti

statuendo sul ricorso del 30 giugno

2023 di

RI 1

RI

2

rappresentate

da: RA 1

contro

la decisione del 21 giugno 2023 del Municipio del CO

1, comunicata dall'avv. __________, che lo esclude dalla procedura di

concorso di progetto inerente alla sistemazione e al nuovo assetto del

piazzale __________ a __________;

ritenuto, in

fatto

Fatti

A. a. Il 28 aprile 2023

il Comune di CO 1 ha indetto un pubblico concorso di progetto - retto dal concordato

intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP;

RL 730.500) e impostato secondo la procedura libera - inerente alla

sistemazione e al nuovo assetto del piazzale __________ a __________ (FU n. 83

del 28 aprile 2023, pag. 8).

b. Il programma di

concorso, a pag. 7, prevedeva un termine scadente il 19 maggio 2023 per

l'iscrizione al concorso dei gruppi interdisciplinari interessati, formati

necessariamente da figure professionali rappresentanti le seguenti discipline:

architetto, ingegnere civile e ingegnere del traffico, alle quali si potevano

aggiungere, facoltativamente, un architetto paesaggista e un progettista di

illuminotecnica.

Il documento poneva requisiti di idoneità in capo ai professionisti coinvolti,

avvertendo che il loro adempimento doveva essere dimostrato da ogni singolo

membro del gruppo interdisciplinare (pag. 12, punti 3.4.a e 3.4.b). Per quanto

qui interessa, l'ente banditore ha previsto che gli ingegneri del traffico

dovevano essere iscritti all'Associazione Svizzera degli ingegneri ed esperi

del traffico (SVI) o alla corrispondente associazione settoriale estera (punto

3.4.c).

c. Contro il bando di

concorso non è stato interposto ricorso.

B. a. Il gruppo

interdisciplinare formato dalle ditte RA 1 (capofila e architetto) e RI 2

(ingegnere civile e ingegnere del traffico) ha inoltrato la propria candidatura

tramite l'apposito formulario all'indirizzo dell'avv. __________, notaio

designato a questo scopo dal committente.

b. Con scritto del 5 giugno 2023 l'avv. __________ ha assegnato al predetto

gruppo un termite scadente il 20 giugno 2023 per completare la documentazione

attestante il rispetto dei criteri di idoneità, tra cui la conferma dell'iscrizione

all'Associazione svizzera degli ingegneri ed esperti del traffico (SVI) da

parte dei professionisti indicati dalla RI 2 quali ingegneri del traffico.

C. Dopo una presa di

posizione con cui la capofila ha informato che l'ingegnere del traffico del

proprio gruppo non disponeva del certificato richiesto, con lettera del 21

giugno 2023 l'avv. __________, per conto del committente, ha comunicato al

gruppo interdisciplinare la sua esclusione dalla procedura di concorso per la

mancata consegna del documento.

D. Contro la predetta

decisione insorgono ora le ditte RI 1 e RI 2 dinanzi al Tribunale cantonale

amministrativo chiedendone l'annullamento e la conseguente ammissione al

concorso del proprio gruppo, previa concessione dell'effetto sospensivo al

gravame. Sostengono che il criterio di idoneità che impone l'iscrizione alla

SVI sia inammissibile e discriminatorio. Questo comporterebbe l'esclusione di

un enorme potenziale di professionisti. L'appartenenza a un'associazione

professionale è un atto volontario e libero, oltre che oneroso: non sarebbe

quindi giustificato elevare l'adesione a tale associazione a criterio di idoneità.

Non vi sarebbero inoltre valide ragioni per preferire tale ente rispetto ad

altre associazioni professionali, non meno valide. L'idoneità degli ingegneri

del traffico, che svolgono una professione relativamente giovane e dai

curriculum accademici recenti, dovrebbe essere verificata direttamente dal

committente, senza che questo esame sia in buona sostanza delegato a un ente

privato.

E. All'accoglimento del

ricorso si oppone il committente. Sostiene che il bando di concorso, rimasto

incontestato, è divenuto vincolante per i concorrenti. I ricorrenti hanno

partecipato al concorso accettando le regole di gara, che non possono mettere

ora in discussione. Non avendo dimostrato di adempiere al requisito richiesto

l'esclusione della candidatura è giustificata. Osserva inoltre che la SVI conta

in Svizzera 2500 membri tra persone fisiche, amministrazioni federali,

cantonali e comunali, ditte, uffici tecnici, produttori e professionisti attivi

nel settore del traffico. Almeno 500 di essi sono liberi professionisti e

quindi potenziali concorrenti, numero sufficiente per garantire il rispetto

della libera concorrenza, tanto più che era data la possibilità per l'ingegnere

del traffico di candidarsi per più di un gruppo interdisciplinare.

L'affiliazione alla SVI è stata ritenuta una specifica necessaria per garantire

la serietà a livello professionale dell'ingegnere del traffico. L'associazione,

infatti, certifica e controlla i requisiti di base dei professionisti, a

garanzia delle conoscenze tecniche in materia di traffico e trasporti.

F. L'ufficio di

vigilanza sulle commesse pubbliche del Dipartimento del territorio non ha

presentato osservazioni.

G. Il 27 luglio 2023 la

giudice delegata del Tribunale ha respinto la domanda di concessione

dell'effetto sospensivo.

H. I ricorrenti non hanno

replicato.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1

CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone

Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 6 febbraio

1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510).

In quanto partecipanti

al concorso i ricorrenti, uniti in un gruppo interdisciplinare, sono

legittimati a contestare la propria esclusione dalla procedura di

aggiudicazione (art. 15 cpv. 1bis lett. d CIAP e 65 cpv. 1 della legge sulla

procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il gravame,

tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è pertanto ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza ulteriori

accertamenti (art. 25 cpv. 1 LPAmm). La documentazione esibita dalle parti

basta per statuire sull'impugnativa con sufficiente cognizione di causa.

Considerandi

2.

Secondo l'art.

40.

cpv. 2 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche

e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006

(RLCPubb/ CIAP; RL 730.110), l'inoltro dell'offerta implica l'accettazione di

tutte le condizioni di legge e del bando. La norma scaturisce direttamente dal

principio della buona fede (cfr. art. 5 cpv. 3 della Costituzione federale

della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999; Cost.; RS 101). È inoltre

riconducibile al principio della sicurezza del diritto. Sarebbe invero

contrario a tali principi concedere ai concorrenti la possibilità di rimettere

in discussione le regole della gara ancora nell'ambito di ricorsi proposti

contro le decisioni adottate successivamente dal committente. La rinuncia ad

agire dei concorrenti esplica in linea di massima effetti preclusivi (RDAT

I-2002 n. 24). Il principio della buona fede e della sicurezza giuridica

impongono ai concorrenti anche l'obbligo di segnalare tempestivamente al

committente errori manifesti o comunque facilmente riconoscibili compiuti

durante lo svolgimento della competizione, pena l'impossibilità di avvalersene

al momento dell'aggiudicazione (DTF 130 I 241 consid. 4.3). Eccezioni a questa

regola sono ammissibili soltanto nel caso di contestazioni rivolte contro

prescrizioni di gara che ledono in modo particolarmente grave l'ordinamento

sulle commesse pubbliche, oppure contro prescrizioni di cui i concorrenti non

potevano prevedere compiutamente la portata (STA 52.2018.66 del 7 maggio 2018

consid. 3.1.1, 52.2011.327 del 16 agosto 2011 consid. 3.1, 52.2011.4 del 25

gennaio 2011 consid. 3.2).

3.

Nella presente

fattispecie, la condizione di gara che imponeva all'ingegnere del traffico di

dimostrare la sua appartenenza alla SVI, pena esclusione del concorso, era

chiara. I ricorrenti hanno inoltrato la propria candidatura senza eccepire

alcunché. Solo una volta preso atto dell'esclusione per il mancato

soddisfacimento del criterio di idoneità imposto in capo all'ingegnere del

traffico, essi sono insorti contestando la condizione di gara. La critica è

pertanto manifestamente tardiva. Non sono nemmeno dati i presupposti per

entrare eccezionalmente nel merito della censura. Infatti, come detto, la

portata della regola era facilmente riconoscibile. Non si può inoltre ritenere

che la stessa sia gravemente lesiva dell'ordinamento sulle commesse pubbliche. Contrariamente

a quanto sostengono gli insorgenti, non vi sono elementi che lascino pensare

che l'introduzione del criterio si traduca in una limitazione eccessiva della

cerchia dei concorrenti, ostacolando la libera concorrenza e producendo effetti

discriminatori. Anzi, una simile conclusione va esclusa a fronte della

precisazione dell'ente banditore, rimasta incontestata, secondo cui vi sono

almeno 500 liberi professionisti in Svizzera affiliati alla SVI, che peraltro

possono far parte di più gruppi interdisciplinari. Per quanto opinabile possa

apparire questo criterio, il fatto che permetta l'accesso a un congruo numero

di professionisti e che sia fissato allo scopo di garantire lo svolgimento

della commessa a ingegneri in possesso di adeguati titoli di studio e

sufficiente esperienza professionale permette di escludere quantomeno una grave

violazione della legislazione sulle commesse pubbliche.

Il principio della buona fede non permette pertanto ai ricorrenti di rimettere

in discussione in questa sede i requisiti di partecipazione al concorso.

4.

Incontestato che

il gruppo interdisciplinare formato dai ricorrenti non adempie al predetto

criterio di idoneità, la decisione di esclusione non può che essere tutelata.

Il ricorso va quindi respinto.

5.

La tassa di giustizia

è posta a carico dei ricorrenti secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Non

si assegnano ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è

respinto.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 3'000.-, già anticipata dai ricorrenti, resta a loro carico.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

La

presidente La vicecancelliera