Licenza edilizia a posteriori per strutture per natanti

Incarto n.

52.2023.307

Lugano

25

giugno 2024

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Giovan Maria Tattarletti, vicepresidente,

Matea Pessina, Sarah Socchi

cancelliera:

Barbara Maspoli

statuendo sul ricorso del 13 settembre

2023 della

RI

1

patrocinata

da: PA 1

contro

la decisione del 12 luglio 2023 (n. 3466) del

Consiglio di Stato, che dichiara irricevibile l'impugnativa presentata

dall'insorgente avverso la risoluzione del 18 maggio 2022 con la quale il

Municipio di Mendrisio ha negato parzialmente la licenza edilizia a

posteriori per delle strutture per natanti (part. __________ e __________ di

Mendrisio, sezione Capolago);

ritenuto, in

fatto

A. La part. __________ di

Mendrisio, sezione Capolago, è un fondo intavolato come proprietà per piani

(PPP), su cui insiste il complesso residenziale denominato Condominio "__________".

Il fondo è ubicato in riva al lago Ceresio (part. __________) ed è assegnato

dal vigente piano regolatore alla zona residenziale a lago.

Il Condominio dispone

di alcune strutture a lago per l'ormeggio di natanti (per cui sono state

rilasciate in passato delle autorizzazioni demaniali), e meglio: una banchina (passerella)

addossata a un muro di sostegno, cinque passerelle perpendicolari, dodici pali

paralleli alla riva e un pontile in cemento (situato più a est).

B. a. Dopo vicissitudini

che non occorre qui evocare, dando seguito a un'ingiunzione del Municipio, nel

settembre 2021 la Comunione dei comproprietari della part. __________,

rappresentata dalla precedente amministrazione, ha inoltrato una domanda di

costruzione a posteriori per le predette strutture a lago.

b. Nel termine di pubblicazione, la domanda ha suscitato l'opposizione dei condomini

CO 1, CO 2, CO 3 e CO 4 nonché CO 5.

c. Con avviso del 25

gennaio 2022 (n. 120578), i Servizi generali del Dipartimento del territorio si

sono parzialmente opposti al rilascio del permesso. In particolare, hanno

preavvisato favorevolmente i dodici pali e la banchina addossata al muro, già

al beneficio di un'autorizzazione cantonale a costruire rilasciata nel 1978, ad

eccezione di un suo prolungamento ad est (di ca. 8.50 m). Hanno invece

ritenuto che tale prolungamento e il pontile in cemento nonché le

ulteriori cinque passerelle - presenti nel 1983 rispettivamente risalenti a

dopo il 1995 - non potessero essere approvati, siccome in contrasto con l'art.

24 della legge sulla pianificazione del territorio del 22 giugno 1979 (LPT; RS

700).

d. Facendo proprio

tale avviso, il 18 maggio 2022 il Municipio ha approvato la banchina (ad

eccezione del prolungamento ad est) e

Fatti

i dodici pali, mentre ha

negato la licenza edilizia a posteriori per le altre opere (prolungamento ad

est della passerella addossata al muro, passerella in cemento

perpendicolare alla riva ad est e cinque passerelle su pali

perpendicolari alla riva).

C. Con giudizio del 12

luglio 2023, il Consiglio di Stato ha dichiarato irricevibile il ricorso

presentato dalla Comunione dei comproprietari avverso il parziale diniego di

licenza, per carenza di legittimazione attiva.

Premesso che la comunione dei comproprietari e i singoli comproprietari sono

soggetti giuridici distinti (che devono agire individualmente per tutelare

i rispettivi interessi), il Governo ha rilevato come in concreto il ricorso

fosse stato presentato solo dalla Comunione dei comproprietari, per il tramite

della __________ SA, tuttavia in difetto di una procura speciale. L'atto

ricorsuale, ha aggiunto,

non indicherebbe, nemmeno vagamente, la

sussistenza di un rapporto di rappresentanza tra l'amministratrice e i

comproprietari che si sono in seguito

aggravati. Se l'amministratrice

avesse ricevuto mandato di agire, avrebbe dovuto darne prova, ritenuto che non

sussisterebbe alcuna presunzione che l'assemblea dei condomini fosse

d'accordo di ricorrere contro il diniego parziale di licenza. Anche il

mandato al legale sarebbe stato sottoscritto dall'amministrazione. Ha infine

osservato che sanabile è solo il difetto del potere di rappresentanza, non

il difetto di legittimazione attiva, rilevando per completezza che agli

atti fa pure difetto un'autorizzazione dell'assemblea dei comproprietari che

ratifichi quanto fatto dall'amministratrice.

D. Contro tale giudizio

governativo, la Comunione dei comproprietari, per il tramite della __________

SA e il patrocinio dell'avv. PA 1, si aggrava ora davanti al Tribunale

cantonale amministrativo, chiedendo che sia annullato e che gli atti siano

ritornati al Governo per nuovo giudizio nel merito.

Preliminarmente, l'insorgente

sostanzia la ricevibilità del suo gravame in questa sede che, vista l'urgenza,

è stato inoltrato dall'amministrazione (non essendo stato possibile deliberare

sull'oggetto nell'ultima assemblea dei comproprietari, che verrà riconvocata).

Nel merito, contesta il giudizio d'irricevibilità prolato dal Governo per

carenza di legittimazione attiva (che nessuno aveva invero eccepito). Il

ricorso del 17 giugno 2022 al Consiglio di Stato, precisa, indicherebbe inequivocabilmente

che è stato presentato dalla Comunione dei comproprietari, per il tramite dell'amministrazione,

come anche risulta dalla procura allegata. Premesso che non vi sarebbe stato il

tempo di indire prima del suo inoltro un'assemblea dei comproprietari, osserva

che l'8 settembre 2022 l'assemblea avrebbe comunque avallato tale procura

(incaricando il legale di procedere con la replica). Ritiene che, omettendo di

fissarle un termine perentorio per produrre la delibera dell'assemblea che

autorizza il suo agire, il Governo sia in ogni caso incorso in un formalismo

eccessivo.

E. All'accoglimento

dell'impugnativa si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari

osservazioni.

L'Ufficio delle domande

di costruzione (UDC) e l'Ufficio del demanio e dell'Aeroporto cantonale si

rimettono al giudizio di questo Tribunale. CO 1, CO 2, CO 3 e CO 4 e CO 5, così

come il Municipio, chiedono di respingere il ricorso e di confermare la

decisione impugnata, con argomentazione di cui si dirà, nella misura del

necessario, nei considerandi di diritto.

F. Con la replica e

le dupliche, l'insorgente rispettivamente l'UDC, il Municipio e gli opponenti si

sono essenzialmente riconfermati nelle rispettive tesi e domande di giudizio,

sviluppando in parte le proprie tesi.

G. Il 4 aprile 2024 il

Tribunale ha richiesto all'avv. PA 1 di produrre la decisione della Comunione

dei comproprietari che autorizza l'amministrazione condominiale, se del caso a

posteriori, a impugnare il giudizio governativo, come pure l'analoga delibera

che autorizza o ratifica tutti gli atti compiuti davanti al Governo. Dei

successivi atti prodotti dal legale e delle relative osservazioni inoltrate dai

resistenti, dal Municipio e dall'UDC si dirà, per quanto necessario, in

appresso.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo e la tempestività del ricorso

sono date rispettivamente dall'art. 21 cpv. 1 della legge edilizia cantonale

del 13 marzo 1991 (LE; RL 705.100) e 68 cpv. 1 della legge sulla procedura

amministrativa del 24 settembre 2013 (LPAmm; RL 165.100). Resta da verificare

la legittimazione attiva della ricorrente.

1.2. In materia

edilizia sono legittimati a ricorrere l'istante, le persone che hanno fatto

opposizione, il Dipartimento e, in seconda istanza, il Comune (art. 21 cpv. 2

LE). In base all'art. 8 cpv. 1 LE, nel termine di pubblicazione può fare opposizione

alla concessione della licenza ogni persona che dimostri un interesse

legittimo.

1.2.1. In base all'art. 712l cpv. 2 del codice civile svizzero del 10

dicembre 1907 (CC; RS 210), la comunione dei comproprietari di un fondo in

proprietà per piani può, in nome proprio, stare in giudizio come attrice o

convenuta. Tale facoltà è tuttavia circoscritta all'ambito dell'amministrazione

della comproprietà, rispettivamente delle sue parti comuni (cfr. Amédéo Wermelinger, in: Zürcher Kommentar, Das Stockwerkeigentum, Art. 712a-712t ZGB, II ed., Zurigo 2019, n. 8 ad art.

712l). Alla comunione dei comproprietari

è in particolare riconosciuta, dato un interesse legittimo, la facoltà di

opporsi a titolo personale alla concessione della licenza per un progetto

edilizio e di ricorrere contro le decisioni adottate in seguito (cfr. STA

52.2022.232 dell'11 aprile 2023, in: RtiD II-2023 n. 13 consid. 2.2 e

rimandi). L'amministratore può rappresentarla, ma i suoi poteri sono limitati

dall'art. 712t cpv. 2 CC, secondo cui, salvo si tratti di procedura

sommaria, egli non può stare in giudizio civile come attore o convenuto senz'esserne

precedentemente autorizzato dall'assemblea dei comproprietari, riservati i casi

urgenti in cui l'autorizzazione può essere chiesta ulteriormente. Per dottrina

e giurisprudenza, questa norma, che impone all'amministratore di presentare

procura speciale per avviare una causa civile, si applica anche alle procedure

amministrative, segnatamente in materia edilizia (cfr. STA 52.2022.232 citata

consid. 2.2, 52.2012.278 del 16 luglio 2013 consid. 1.2 e rinvii; Valentin Piccinin, La propriété par

étages en procès, Zurigo/Basilea/Ginevra 2015, n. 684 segg.).

Di principio, qualora l'amministratore non dimostri di essere stato

precedentemente autorizzato o abbia dovuto agire d'urgenza, l'autorità di

ricorso è tenuta a fissargli un termine per apportare la prova del suo potere

di rappresentanza (cfr. DTF 114 II 312 consid. 2b; STF 5A_913/2012 del 24

settembre 2013 consid. 5.2.3; STA 52.2013.180 dell'11 maggio 2015, in: RtiD

I-2016 n. 11 consid. 2.1; IICCA 11.2012.143 del 27 ottobre 2014 consid. 6a e

rinvii; Piccinin, op. cit., n. 645

segg. e 690 e rimandi; cfr. pure sul difetto di rappresentanza sanabile: STA 52.2011.227

del 21 settembre 2012; inoltre STA 52.2018.101 del 5 marzo 2018). Una decisione

d'irricevibilità che interviene prima che il giudice abbia fissato un termine

ragionevole per permettere all'assemblea condominiale di ratificare gli atti

compiuti dell'amministrazione viola per contro il principio di proporzionalità

e costituisce un formalismo eccessivo (cfr. STF 5A_913/2012 citata consid.

5.2.3; Piccinin, ibidem).

1.2.2. Per determinare con quale maggioranza deve

essere presa questa decisione, occorre fare riferimento alle norme sulla

comproprietà (art. 712g cpv. 1 CC) e stabilire se si tratta di atti di

ordinaria amministrazione (art. 647a CC) oppure di atti di

amministrazione più importanti (art. 647b CC). La questione, non decisa

in via definitiva dal Tribunale federale (STF 5A_721/2021 del 25 febbraio 2022

consid. 3.2, 5A_198/2014 del 19 novembre 2014 consid. 6.1.2), è controversa in

dottrina: alcuni autori ritengono sufficiente la maggioranza semplice (cfr. Arthur

Meier-Hayoz/Heinz Rey, in: Berner Kommentar, Das Stockwerkeigentum, Art. 712a-712t

ZGB, Berna 1988, n. 44 ad art. 712t), altri propendono invece

per la maggioranza qualificata (cfr. Wermelinger, op. cit., n. 69 ad art. 712t; Jörg Schmid/Bettina Hürlimann-Kaup, Gutachten

zur Frage des gesetzgeberischen Handlungsbedarfs bei den Art. 712a ff.

ZGB [Stockwerkeigentum]

del 20 agosto 2018, pag. 55 seg. con rinvii), mentre

altri ancora sostengono che occorra procedere a un'analisi concreta delle

circostanze del singolo caso e dell'impatto che la causa può avere sulla

comunione (cfr. Piccinin,

op. cit., n. 618). La prassi di questo Tribunale (cfr. RtiD

I-2016 n. 11 consid 2.1; STA 52.2021.503 del 21 maggio 2024 consid. 1.2.3,

52.2012.278 del 16 luglio 2013 consid. 1.2), in linea con quella di altri

Tribunali cantonali (cfr. sentenza del Tribunale amministrativo del Cantone dei

Grigioni U 21 56 del 22 marzo 2022 consid. 2, sentenza AC.2006.213 del Tribunale amministrativo del Cantone di Vaud del

13 marzo 2008 consid. 1), è quella di ritenere necessaria la doppia maggioranza,

considerando la decisione di coinvolgere la comunione dei comproprietari

in una procedura giudiziaria amministrativa quale atto di amministrazione più

importante ai sensi dell'art. 647b CC in quanto suscettibile di avere un

impatto non trascurabile non solo dal profilo dei costi processuali o dei

rapporti tra i comproprietari, ma anche sull'utilizzo stesso del bene in

comproprietà.

1.2.3. Il regolamento condominiale può tuttavia derogare alle predette norme,

di natura dispositiva (cfr. Piccinin,

op. cit., n. 619). In concreto, l'art. 24.9 del regolamento condominiale "__________"

(doc. Q) dispone che, qualora non fosse previsto diversamente nel presente

regolamento o dalle leggi, le decisioni dell'assemblea vengono prese in base

alla maggioranza dei condomini presenti o rappresentati (1 voto per

proprietario). Nulla di specifico è indicato per quanto attiene alla

decisione di coinvolgere la comunione dei comproprietari in una procedura

giudiziaria, per cui determinante è la maggioranza qualificata di cui all'art.

647b CC, vale a dire la maggioranza

dei comproprietari presenti e/o rappresentati all'assemblea (pro capite)

che rappresenti in pari tempo la maggior parte della cosa (STA 52.2021.503

citata consid. 1.2.3; Meier-Hayoz/Rey, op. cit., n. 115

ad art. 712m; inoltre Piccinin,

op. cit., n. 620 segg.).

1.3. In concreto, come

visto in narrativa, il ricorso contro il giudizio governativo è stato inoltrato

a nome della Comunione dei comproprietari, tramite l'amministrazione

condominiale (e il patrocinio dell'avv. PA 1), che non aveva pacificamente

ancora raccolto l'autorizzazione della Comunione dei comproprietari. Nel

termine assegnato dal Tribunale conformemente alla giurisprudenza sopraesposta

(consid. 1.2.1), il legale ha nondimeno prodotto l'estratto del verbale

dell'assemblea dei condomini del 12 aprile 2024, che ha deliberato, con 23 voti

favorevoli e 13 contrari, di autorizzare l'amministrazione a rappresentarla in

questa sede, approvando e ratificando tutti gli atti compiuti dall'amministrazione

e/o dal patrocinatore legale (cfr. scritto del 29 aprile 2024 con allegato).

Così interpellato, il legale ha pure specificato la lista dei condomini che si

sono espressi a favore, i quali rappresentano più della metà quote (516/1000;

cfr. scritto del 14 maggio 2024 con allegati).

In queste circostanze - a prescindere dalla questione, non indispensabile, di

sapere se l'amministrazione abbia anche dovuto agire d'urgenza (dopo che i

condomini non hanno potuto deliberare sull'oggetto nell'assemblea del 27 luglio

2023, né in quella indetta per il 22 settembre 2023, annullata a richiesta degli

opponenti per vizi di forma nella convocazione) - la legittimazione ad agire è

quindi senz'altro data.

1.4. L'impugnativa è dunque ricevibile in ordine e può essere evasa sulla base

degli atti, integrati da quelli prodotti dalle parti in questa sede, senza

ulteriore istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm).

Considerandi

2.

Come visto, qui

oggetto di controversia è solo la questione a sapere se il Governo abbia a

torto o a ragione dichiarato irricevibile il gravame della ricorrente, per

carenza di legittimazione attiva.

Ora, contrariamente a quanto indicato nel giudizio impugnato, manifesto è

anzitutto che anche l'impugnativa davanti al Consiglio di Stato è stata

presentata a nome della Comunione dei comproprietari, per il tramite dell'amministrazione

condominiale. Nella misura in cui fa inspiegabilmente riferimento alla

distinzione tra comunione dei comproprietari e singoli condomini, lamentando

che l'atto ricorsuale non indica, nemmeno vagamente, la sussistenza di un

rapporto di rappresentanza tra l'amministratrice e i comproprietari che si sono

in seguito

aggravati, la pronuncia del Governo - che appare

orientata a una sentenza di questo Tribunale riferita però a un caso diverso

(STA 52.2022.232 citata) - non può quindi essere seguita.

Ciò detto, certo è inoltre che l'Esecutivo cantonale non poteva dichiarare

direttamente inammissibile il gravame inoltrato per mezzo dell'amministrazione

condominiale (che nessuno aveva peraltro censurato dal profilo formale), ma -

conformemente alla giurisprudenza sopraindicata (consid. 1.2.1) e diversamente

da quanto assunto dai resistenti e dal Municipio - avrebbe dovuto fissarle un

termine ragionevole per produrre la delibera dell'assemblea dei condomini, che

ne autorizzava o ratificava l'agire. Tanto più che lo stesso Governo ha giustamente

ricordato che il difetto del potere di rappresentanza è sanabile (giudizio

impugnato, consid. 2.4). E questo non solo nei casi in cui sussista un'urgenza

(come quella peraltro fatta valere dall'amministrazione, legata ai tempi

ricorsuali ristretti). Ne discende che il giudizio impugnato dev'essere

annullato in quanto lesivo del principio di proporzionalità e del divieto di

formalismo eccessivo.

Considerato che il Tribunale ha già raccolto in questa sede la delibera dell'assemblea

dei comproprietari del 12 aprile 2024, presa con la doppia maggioranza, che ha

inequivocabilmente autorizzato a posteriori l'amministrazione condominiale a

stare in lite nella procedura davanti al Governo (cfr. scritti del 29 aprile e

14.

maggio 2024 con allegati) - confermando quanto già trapelava dal verbale

assembleare dell'8 settembre 2022 (che ha incaricato l'avv. PA 1 a procedere

con la replica in ricorso) - gli atti vanno a questo punto retrocessi al Governo,

affinché entri nel merito del gravame.

3.

3.1. Sulla

scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso è accolto. Di

conseguenza, il giudizio impugnato è annullato e gli atti sono retrocessi al

Governo affinché si pronunci nel merito del ricorso.

3.2

Dato l'esito, la tassa di giustizia è posta a carico dei condomini

resistenti, secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Questi ultimi sono

inoltre tenuti a rifondere alla Comunione ricorrente, assistita da un legale,

un'adeguata indennità a titolo di ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm). Il Comune

ne va esente essendo comparso in lite per esigenze di funzione (art. 47 cpv. 6

LPAmm) rispettivamente non quale unico antagonista (cfr. Marco Borghi/

Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano

1997, n. 2b ad art. 31).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è

accolto.

Di conseguenza:

1.1

la decisione

del 12 luglio 2023 (n. 3466) del Consiglio di Stato è annullata;

1.2

gli atti sono

retrocessi al Governo affinché si pronunci nel merito del ricorso del 17 giugno

2022.

dell'insorgente.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 1'500.- è posta in solido a carico di CO 1, CO 2, CO 3 e CO 4

e CO 5 i quali rifonderanno inoltre complessivamente alla ricorrente un

identico importo (fr. 1'500.-) a titolo di ripetibili per questa sede.

All'insorgente va restituito l'importo versato

a titolo di anticipo.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110).

4.

Intimazione a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

vicepresidente La

cancelliera