Commessa pubblica. Valutazione delle referenze

Incarto n.

52.2023.385

Lugano

6

febbraio 2024

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Matea Pessina

cancelliera:

Giorgia Ponti

statuendo sul ricorso del 23 ottobre

2023 della

RI

1

patrocinata

da: PA 1

contro

la decisione dell'11 ottobre 2023 (n. 4784) del

Consiglio di Stato che, in esito al concorso per l'aggiudicazione dei lavori

di impresario costruttore per la realizzazione delle opere di premunizione

contro la caduta di massi in zona __________ nel Comune di __________

(frazione di __________), ha aggiudicato la commessa al Consorzio __________;

ritenuto, in

fatto

A. Il 22 giugno 2023 la

Repubblica e Cantone Ticino, per il tramite del Dipartimento del territorio,

Divisione delle costruzioni ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge

sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato

secondo la procedura libera, per aggiudicare i lavori di impresario costruttore

per la realizzazione delle opere di premunizione contro la caduta di massi in

zona __________ nel Comune di __________ (frazione di __________; cfr. FU n.

118 del 22 giugno 2023, pag. 4 seg.).

Fatti

I lavori necessari erano così descritti nel capitolato d'appalto:

-

l'esecuzione di interventi di

taglio di alberi destabilizzanti e spurgo di pareti rocciose.

-

la messa in opera di nuove misure

di protezione passiva (reti paramassi ad alta energia).

-

il risanamento, il potenziamento

e/o l'ampliamento di opere di protezione passive preesistenti (reti paramassi,

vallo di protezione).

-

la messa in opere di nuove misure

attive di assicurazione di singoli o gruppi di elementi lapidei in pareti

rocciose (principalmente tramite imbrago con funi e/o reti metalliche).

Mentre i lavori principali da impresa forestale

saranno affidati ad un'impresa

specializzata.

Il committente ha

stabilito alcuni criteri di idoneità, tra cui il possesso di una referenza per

un'opera analoga svolta negli ultimi 15 anni a piena soddisfazione del

committente (cfr. avviso di gara, punto n. 4; capitolato d'appalto, pos.

223.100 CPN 102, pag. 12, punto CI-6).

Il bando di concorso

annunciava inoltre che la commessa sarebbe stata assegnata al miglior

offerente, secondo i seguenti criteri di aggiudicazione e relativi fattori di

ponderazione:

-

Prezzo 50%

-

Referenze 20%

-

Programma lavori 18%

-

Responsabilità sociale delle

imprese 4%

-

Formazione apprendisti 5%

-

Contributo alla formazione

professionale 3%

In merito al criterio

di aggiudicazione referenze, il capitolato d'appalto prescriveva il

seguente metodo di valutazione (pag. 15 punto 2, pos. 224.100 CPN 102):

2. Referenze

Il punteggio viene attribuito in base al numero di

referenze che attestano la propria capacità di svolgere le prestazioni in

oggetto e che vengono dichiarate nel fascicolo “Dichiarazioni dell'offerente”.

Per referenze si intendono opere analoghe, ai sensi

della tabella di cui alla pos. 223.400, con pari grado di difficoltà e

complessità, relative a lavori per reti paramassi (CPN 214 Opere di

premunizione contro le valanghe e la caduta massi) per un importo maggiore o

uguale a CHF 250'000.- (IVA compresa) eseguite in Svizzera, ultimate a piena

soddisfazione dei committenti e collaudate al momento della scadenza della

gara.

Se l'oggetto della referenza è stato realizzato da un

consorzio, l'offerente dovrà aver svolto un ruolo determinante. Vale

esclusivamente il giudizio della stazione appaltante.

Il punteggio sarà assegnato applicando il seguente

criterio non matematico:

punteggio:

3 Referenze valide 6 nota x 100

x pond. relativa

2 Referenze valide 4 nota x 100

x pond. relativa

1 Referenza valida 2 nota x 100

x pond. relativa

0 Referenze valide 0 nota x 100

x pond. relativa

Per la definizione di

opere analoghe, il committente ha rinviato alla pos. 223.400, del seguente

tenore:

Idoneità in base alle esperienze pregresse

(referenze).

Nel caso in cui i concorrenti siano tenuti a

dimostrare la loro idoneità a partecipare alla gara attraverso la produzione di

esperienze pregresse andate a buon fine (le cosiddette referenze), il

committente produce il seguente schema, allo scopo di agevolare la comprensione

dei termini (analogo, simile, paragonabile) che accomunano gli oggetti di

referenza a quelli della presente commessa.

l manufatti scelti per la spiegazione (ponti,

passerelle, eco.) sono ovviamente soltanto degli esempi. Le definizioni di

analogo, simile, paragonabile valgono per la presente gara indipendentemente

dal significato che potrebbe essere dato da un vocabolario e/o da eventuali

possibili precedenti di giurisprudenza.

Lo schema è valido anche nel caso in cui le referenze

siano valutate come criterio di aggiudicazione.

Oggetto analogo

Dello stesso tipo e dello stesso ordine di grandezza

(praticamente uguale).

Se l'oggetto dato è una passerella pedonale con una

luce di 80 m, “analogo” significa: passerella pedonale (non ponte

carrozzabile) con una luce di almeno 50 m. Anche i materiali e il sistema

statico devono corrispondere.

Oggetto simile

Dello stesso tipo ma con diversità di grandezza e/o

materiale, ecc. (è diverso ma ci assomiglia).

Se l'oggetto dato è una passerella pedonale con una

luce di 80 m, “simile” può essere per esempio un ponte, un cavalcavia o un

sotto asso.

Oggetto paragonabile

È un'altra cosa, ma che presenta caratteristiche e

problematiche similari, dalle quali si potrebbe desumere una sufficiente

capacità dell'autore per realizzare anche l'oggetto dato, (un po' ci

assomiglia; se ha fatto bene quello, dovrebbe riuscire a risolvere anche

questo)

Se l'oggetto dato è una passerella, potrebbe essere

per esempio una soletta di una palestra con luce notevole o la copertura di

uno stadio, oggetti anche molto diversi ma la cui complessità riprende in

parte i temi dati. In considerazione dell'ampio spettro di possibilità è

necessario definire oggetti paragonabili soprattutto le opere di

architettura, raramente analoghe o simili per referenze come quelle del

presente contesto.

B. Entro il termine

utile, sono giunte al committente due offerte: quella del Consorzio __________

(Consorzio), composto dalle ditte CO 1 e CO 2, di fr. 750'000.-, e quella della

RI 1, di fr. 664'919.-.

Valutate le offerte,

il committente ha deliberato i lavori al Consorzio, giunto primo in graduatoria

con 546.79 punti.

C. La RI 1, seconda e

ultima classificata con 512.89 punti, insorge ora dinanzi al Tribunale

cantonale amministrativo contro la predetta decisione, chiedendone

l'annullamento. In via principale, domanda l'aggiudicazione della commessa in

proprio favore, mentre in via subordinata il rinvio degli atti al committente

affinché esperisca nuove verifiche ed emani una nuova decisione. Il tutto,

previo conferimento dell'effetto sospensivo al ricorso. Contesta la valutazione

delle offerte operata dal committente, che ha ritenuto valida solo una delle

tre referenze da essa presentate. Sostiene che l'ente appaltante avrebbe a

torto negato l'analogia degli oggetti presentati a titolo di referenza con le

opere appaltate.

D. All'accoglimento del

ricorso si oppongono il committente e il Consorzio deliberatario, che difendono

la valutazione delle offerte, rimessa al potere di apprezzamento dell'ente

appaltante. Quest'ultimo spiega di aver scartato le due referenze della

ricorrente siccome dalla descrizione fornita e dalle fotografie annesse

all'offerta non risulterebbero prestazioni analoghe a quelle oggetto

dell'appalto. In particolare, non sarebbero stati effettuati lavori in

sospensione, opere di spurgo, posa di reti aderenti e taglio della vegetazione

in condizioni difficili.

E. Con la replica,

l'insorgente contesta le tesi della committenza e dell'aggiudicataria. A suo

giudizio, le opere eseguite in passato sarebbero del tutto analoghe a quelle

richieste con il concorso. Rimprovera quindi all'ente appaltante di non avere

compiutamente accertato i fatti prima di decidere, richiedendo delucidazioni o

documentazione supplementare. Sostiene inoltre che esso abbia usato due pesi e

due misure nel valutare le referenze delle due offerenti. Nel caso del

Consorzio aggiudicatario, il committente avrebbe infatti ammesso l'idoneità di

tutte e tre le referenze presentate, in modo sommario, senza accertare

l'effettivo svolgimento di tutte le prestazioni atte a determinare l'analogia

con l'oggetto della gara.

F. Con le dupliche,

i resistenti confermano la propria posizione.

G. L'Ufficio di vigilanza

sulle commesse pubbliche del Dipartimento del territorio non ha presentato

osservazioni.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1

LCPubb. La legittimazione della ricorrente è certa (art. 37 lett. d LCPubb e 65

cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm;

RL 165.100). Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è pertanto

ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può

essere emanato sulla base degli atti, senza procedere ad accertamenti

istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). I memoriali e i documenti prodotti dalle

parti forniscono sufficienti elementi per statuire sull'impugnativa con

cognizione di causa. A eventuali carenze istruttorie della stazione appaltante

sarà semmai posto rimedio con un rinvio degli atti all'autorità stessa.

Considerandi

2.

2.1. Secondo l'art.

32.

cpv. 1 LCPubb, il committente aggiudica la commessa a favore dell'offerta

più vantaggiosa, determinata sulla scorta di

diversi criteri, quali il termine, la qualità, il prezzo, l'economicità,

i costi di servizio, il servizio clientela, l'adeguatezza della prestazione, l'estetica,

la compatibilità ambientale e il valore

tecnico (cfr. anche art. 53 cpv. 1 del regolamento di applicazione della

legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici

del 12 settembre 2006; RLCPubb/CIAP; RL 730.110). Altri criteri di aggiudicazione

sono possibili, purché in relazione con la commessa (cfr. art. 53 cpv. 2

RLCPubb/CIAP). I criteri di aggiudicazione devono essere indicati nei documenti

del bando, in ordine di importanza (cfr. art. 32 cpv. 1 e 2 LCPubb), ed essere

accompagnati dalla singola ponderazione percentuale rispetto al totale (cfr.

art. 53 cpv. 1 RLCPubb/CIAP).

2.2

Le cosiddette referenze servono essenzialmente ad attestare la

capacità tecnica del concorrente di realizzare l'opera messa a concorso,

rispettivamente di fornire la prestazione oggetto della commessa. Forniscono quindi anzitutto informazioni sull'idoneità

del concorrente e non sulla bontà dell'offerta. Dottrina e

giurisprudenza ammettono tuttavia la possibilità di utilizzarle come criteri

d'aggiudicazione, in quanto atte a permettere al committente di esprimere

indirettamente anche un giudizio sulla qualità dell'offerta, in particolare nei

casi in cui hanno rilievo l'esperienza e la capacità professionale (cfr. DTF

139.

II 489 consid. 2.1-2.2 con rinvii alla

giurisprudenza e alla dottrina; RtiD I-2012 n. 14 consid. 2.2.1; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1; cfr. inoltre Peter Galli/André

Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3 ed., Zurigo 2013, n. 618

segg.; Martin Beyeler, Ziele und

Instrumente des Vergaberechts, Friburgo 2008, pag. 64 segg.).

2.3

Di regola, le referenze sono costituite da lavori

analoghi, eseguiti dal concorrente con soddisfazione del committente, in

epoca preferibilmente recente e per quanto possibile con il medesimo personale,

soprattutto dirigente (quadri, specialisti; RtiD II-2017 n. 13 consid. 4.3, I-2012 n. 14 consid. 2.2.1; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1; STA 52.2017.530 del

5.

marzo 2018 consid. 2.3; cfr. inoltre sulla

distinzione tra referenze aziendali e personali: STA 52.2012.386 del 6 dicembre

2012.

consid. 2.1-2.3,

massimati in Hubert Stöckli/Martin

Beyeler, Das Vergaberecht der Schweiz: Überblick - Erlasse -

Rechtsprechung, 9. ed., Zurigo 2014, pag. 516 n. 89 segg.).

La definizione di “lavori analoghi” va anzitutto ricercata nelle disposizioni di gara, che notoriamente

costituiscono la lex specialis del procedimento concorsuale. In

assenza di spiegazioni nelle regole fissate

dal committente, questo Tribunale ha stabilito che per lavori analoghi o

simili occorre intendere interventi che sia dal profilo qualitativo sia dal

profilo quantitativo presentano un adeguato grado di analogia con l'opera messa

a concorso. Caratteristiche del lavoro messo

a concorso e mezzi occorrenti per realizzarlo devono presentare sufficienti

momenti di affinità con i lavori addotti come referenza, tali da giustificare

il riconoscimento di una similitudine. Il significato del requisito “lavori analoghi” può essere dedotto soltanto

dalle caratteristiche specifiche della commessa raffrontate con quelle dei

lavori eseguiti (cfr. STA 52.2015.60 del 30 aprile 2016 consid. 2.3,

52.2013.526

del 9 gennaio 2014 consid. 2.2, 52.2011.154 del 21 giugno

2011.

consid. 2.2).

2.4

Nella valutazione

delle referenze, il committente fruisce di un ampio margine discrezionale, il

cui esercizio può essere censurato da parte dell'autorità di ricorso unicamente

nella misura in cui integra gli estremi della violazione del diritto,

segnatamente sotto il profilo dell'abuso di potere (art. 38 cpv. 1 lett. a

LCPubb). Presupposto irrinunciabile ai fini dell'esercizio di tale potere da

parte del committente è un'adeguata conoscenza delle prestazioni fornite a terzi, che vengono addotte dai singoli concorrenti

a titolo di referenza. Questa esigenza richiama, a sua volta:

- la

produzione, da parte dei concorrenti, di un'esauriente documentazione, che le

descriva in dettaglio, specificandone le caratteristiche, l'importanza e

l'epoca in cui sono state effettuate;

- una

circostanziata verifica, da parte del committente, delle indicazioni fornite

dai concorrenti, esperita secondo criteri uniformi ed eventualmente integrata

dall'assunzione di informazioni supplementari, adeguatamente protocollate;

- una

congrua motivazione della valutazione operata dal committente, che permetta ai concorrenti di eventualmente esercitare i

loro diritti di difesa e consenta nello stesso tempo all'autorità di

ricorso di pronunciarsi con sufficiente cognizione di causa sulla correttezza

dell'apprezzamento (RtiD I-2010 n. 25 consid.

4.3

con rinvii; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1; STA 52.2016.629 del 22

maggio 2017 consid. 3.4, 52.2012.386 citata consid. 2.2).

Spesso, i committenti si

accontentano di una generica e sommaria

indicazione delle referenze, che valutano fondandosi sulle particolari conoscenze del settore interessato, di

cui dispongono i loro consulenti. In questi casi, ove sorgano contestazioni

sull'ammissibilità o sulla valutazione di

singole referenze, spetta al committente, rispettivamente alla parte

gravata dall'onere della prova, fornire all'autorità di ricorso le informazioni

supplementari, necessarie per metterla in condizione di verificare la

correttezza delle loro deduzioni. Non possono pretendere che il Tribunale

cantonale amministrativo ponga rimedio alla mancanza d'informazioni accessibili

a tutti gli interessati, esperendo accertamenti sulle caratteristiche

intrinseche dei lavori addotti a titolo di referenza (RtiD I-2010 n. 25 consid.

4.3; STA 52.2008.223 del 10 luglio 2008 consid. 2).

3.

In materia di

commesse pubbliche il ricorso al Tribunale cantonale amministrativo è

proponibile contro la violazione del diritto, compreso l'abuso e l'eccesso del

potere di apprezzamento, e l'accertamento errato o incompleto di fatti

giuridicamente rilevanti (cfr. art. 38 cpv. 1 e 2 LCPubb). Il controllo

dell'apprezzamento da parte di questo Tribunale non è quindi illimitato, ma

circoscritto alla verifica che l'autorità decidente non abbia travalicato i

limiti del potere discrezionale riservatole dalla legge o l'abbia esercitato in

spregio dei principi generali del diritto. L'autorità di ricorso deve in

particolare evitare di sostituire il proprio apprezzamento a quello della

precedente istanza, limitandosi a censurare quelle decisioni che integrano gli

estremi di una violazione del diritto sotto il profilo dell'eccesso o

dell'abuso di potere. Ipotesi, quest'ultima, che si verifica unicamente nei

casi in cui la decisione appare insostenibile, siccome priva di giustificazioni

oggettive, fondata su considerazioni estranee o altrimenti lesiva dei principi

fondamentali del diritto, segnatamente di quelli riferiti alla parità di

trattamento o alla proporzionalità. In altre parole, l'autorità giudiziaria

esamina liberamente se il committente ha applicato in modo corretto la

legislazione determinante. In tale contesto, quando il diritto materiale lascia

a quest'ultimo un ampio potere di apprezzamento, ciò che è il caso in

particolare nella fase di valutazione e di confronto delle offerte, il giudice

deve tuttavia badare a non interferire indebitamente nella libertà di decisione

del committente. L'autorità giudiziaria non deve infatti sostituire il proprio

potere di apprezzamento a quello dell'ente appaltante riguardo

all'aggiudicazione di una commessa pubblica, perché in tal caso adotterebbe un

giudizio di opportunità esaminando l'adeguatezza della decisione, e ciò non le

è consentito. Ciò, in pratica, può essere equiparato a un controllo limitato

all'arbitrio (DTF 141 II 353 consid. 3).

4.

4.1. Nel caso

concreto, il committente ha richiesto una referenza quale criterio di idoneità.

Ha inoltre stabilito un criterio di aggiudicazione volto a premiare i

concorrenti con il maggior numero di esperienze analoghe. Gli offerenti erano

tenuti a compilare una tabella per ogni referenza in cui dovevano indicare

l'oggetto del lavoro, i dati del committente e una breve descrizione delle

prestazioni e quella del compito svolto (cfr. fascicolo dichiarazioni degli

offerenti, pag. 24 segg.). Dovevano inoltre specificare se l'opera era stata

eseguita in consorzio e in quel caso con quale grado partecipazione, nonché i

dati delle ditte consorziate rispettivamente di eventuali subappaltatori.

Occorreva inoltre indicare l'anno di conclusione dei lavori e il costo finale

IVA inclusa. Il capitolato precisava che per illustrare meglio l'oggetto della

referenza era possibile allegare anche una breve documentazione.

4.2

La ricorrente ha presentato tre referenze, compilando le apposite tabelle

e annettendo per ognuna di esse una scheda con un'ulteriore descrizione e alcune

fotografie dei lavori eseguiti.

La prima (n. 1), avente per oggetto “opere di premunizione sponda sinistra __________

comune di __________”, è stata così descritta:

opere di premunizione contro i pericoli naturali: interventi

di sotto murazione, frantumazione, rimozione, fissaggio, disgaggio di pietre,

posa rete paramassi compresa di ancoraggi e fissaggi, interventi forestali

vari.

L'insorgente ha

annesso una scheda in cui ha ripreso la descrizione delle opere e ha inserito due

fotografie di reti paramassi fissate su terreni in pendenza e una fotografia di

una rete posata in aderenza a un masso roccioso.

La seconda referenza (n.

2) concerne le “opere di premunizione caduta sassi FFS __________ linea __________

- __________”. Le prestazioni sono state così descritte dalla ricorrente

nell'apposita tabella fornita dal committente:

Opere di protezione contro il pericolo di caduta sassi

e rocce sulla linea FFS __________ - __________, km 133.500-136.000.

Costruzione di muri paramassi, innalzamento muri esistenti, posa di reti

paramassi, installazioni di sistemi d'allarme.

Nella scheda di

referenza allegata, essa ha descritto l'opera come segue:

Opere di protezione contro il pericolo di caduta sassi

e rocce sulla linea FFS, protezione a ridosso della linea FFS in esercizio:

costruzione muri in CLS armati, costruzioni muri in sassi ed esecuzione terre

armate.

Sulla predetta scheda

erano apposte anche fotografie di due tratte di muro a ridosso dei binari sui

quali è apposta una rete paramassi.

Da ultimo,

l'insorgente ha presentato la referenza (n. 3) avente per oggetto “interventi

di premunizione e risanamento Riale __________ / __________ / __________ 1 e 2”.

La descrizione era la seguente:

Interventi di premunizione e risanamento.

Realizzazione di ancoraggi con perforazioni e iniezione malta; messa in opera

di reti paramassi. Risanamento riali __________ / __________ __________ 1 e 2.

La scheda allegata

dall'insorgente per queste opere riportava i seguenti dettagli:

Premunizioni e risanamento dei Riali __________ e __________

a __________

e accludeva due fotografie

raffiguranti opere di premunizione idraulica legata al risanamento dei predetti

riali.

4.3

L'ente appaltante

ha ritenuto valida la prima referenza della ricorrente, sia quale attestazione

di idoneità sia per la valutazione del criterio di aggiudicazione. Non ha invece

tenuto in considerazione le referenze n. 2 e 3, ritenendo, dalla descrizione e

dalle fotografie allegate, che le opere eseguite non fossero analoghe a quelle

oggetto della commessa. Nella valutazione, il committente si è avvalso del

parere del geologo cantonale A__________ che ha notato, in particolare, l'assenza

di lavori in sospensione, opere di spurgo, posa di reti aderenti e taglio della

vegetazione in condizioni difficili. L'ente appaltante ritiene che essendo il

geologo cantonale a conoscenza diretta e personale degli oggetti sarebbe in

grado di giudicare con cognizione di causa.

5.

Secondo l'insorgente, il committente non avrebbe esaminato in

modo corretto la fattispecie, scartando senza alcun approfondimento le due

referenze. Sottolinea che gli atti di gara non imponevano di allegare

particolare documentazione a comprova dei lavori eseguiti, ciò che del resto il

Consorzio aggiudicatario ha omesso di fare. Sulla base della sommaria

descrizione e delle fotografie allegate non vi era ragione di escludere le due

predette referenze. La ricorrente dettaglia quindi in questa sede gli

interventi eseguiti in occasione dei lavori oggetto della referenza n. 2 e

allega una serie di documenti (fatture, verbali di cantiere, fotografie). Per

quanto attiene alla terza referenza, sostiene che anche in quell'occasione sarebbero

stati realizzati vari tagli di alberi e di vegetazione per la posa delle reti,

nonché numerosi lavori di spurgo della roccia manuale e in sospensione per la

sicurezza degli operai e delle abitazioni a valle durante i lavori. Precisa

inoltre che sono state posate reti di protezione provvisorie di sicurezza del

cantiere durante i lavori.

5.1

L'offerta, così

come allestita dall'insorgente, forniva una descrizione sufficientemente

dettagliata degli oggetti delle referenze apportate per la valutazione del

relativo criterio di aggiudicazione. A fronte di una simile presentazione, il committente

non era tenuto a chiedere particolari delucidazioni in merito alle prestazioni

concretamente fornite in passato, ma poteva valutare immediatamente l'offerta

senza incorrere in un abuso del suo potere di apprezzamento. Le descrizioni

fornite e le fotografie allegate permettevano all'ente appaltante di farsi

un'idea sufficientemente precisa del genere e della complessità dei lavori,

senza che occorresse assumere informazioni supplementari.

Posta questa premessa,

per quanto attiene alla valutazione concreta delle referenze occorre

innanzitutto rilevare che le disposizioni di gara precisavano che sarebbero

state prese in considerazione opere di pari grado di difficoltà e complessità

dell'oggetto della commessa. Queste definivano inoltre la nozione di lavori

analoghi, imponendo un'affinità notevole sia per genere di prestazioni sia

per importanza (praticamente uguale; cfr. supra consid. A). Le

argomentazioni del committente, che pretende di ritrovare nelle referenze

lavori in sospensione, opere di spurgo, posa di reti aderenti e taglio della

vegetazione in condizioni difficili non prestano quindi il fianco alla critica,

una simile scelta rispettando le severe condizioni di gara prefissate e rientrando

nel suo potere di apprezzamento.

5.2

Tenendo conto di quanto precede, la decisione di scartare le due referenze

dell'insorgente non viola il diritto.

La referenza n. 2

riguarda opere di protezione a ridosso della ferrovia con strutture (muro e

rete posta al di sopra di esso) che non si avvicinano agli interventi oggetto

dell'appalto.

Con la documentazione

prodotta in questa sede, la ricorrente cerca in buona sostanza di dimostrare di

avere pure svolto opere in sospensione, su terreni in pendenza. Dai verbali di

cantiere versati agli atti tutto lascia supporre che essa si riferisca a

interventi provvisori per la messa in sicurezza del cantiere. Tali prestazioni,

invocate soltanto dopo aver preso atto della decisione impugnata, esulano

tuttavia dall'oggetto stesso della referenza così come è stata presentata. Non

si può pertanto rimproverare al committente di non averne tenuto conto nel suo

giudizio, non essendo tali opere state correttamente rese note in sede di

offerta. Ad ogni buon conto, il committente ha preso posizione in merito alla

documentazione trasmessa dall'insorgente, sostenendo che dalle immagini

prodotte non emergerebbe una pendenza del versante tale da giustificare lavori

in sospensione a corde portanti per la realizzazione delle fondazioni delle

reti paramassi analoghi a quelli compresi nell'odierno appalto. Deduzione che,

tenuto conto dell'ampio margine di apprezzamento riservato al committente nella

valutazione delle offerte, in particolare dei suoi risvolti più tecnici, e

nell'applicazione delle regole da esso formulate, non è affatto insostenibile.

5.3

Per quanto

attiene alla referenza n. 3, la descrizione e le immagini presentate con

l'offerta non lasciano intravedere lavori della complessità richiesta dal

committente. Si tratta infatti di opere di premunizione e di risanamento di un

riale che non comportano interventi in condizioni difficili come quelli

assegnati con la delibera contestata. D'altro canto, la ricorrente non apporta

alcun elemento atto a sovvertire questa conclusione.

Essa non è pertanto

riuscita a rendere verosimile che le due referenze soddisfino i requisiti posti

dall'ente appaltante in punto al grado di analogia richiesto. La valutazione

del committente, che non discende da un uso scorretto del potere discrezionale

riservatogli dalla legge, va quindi tutelata.

6.

La ricorrente

critica inoltre l'operato della committenza in relazione alle referenze

presentate dal Consorzio, che sarebbero state accettate malgrado questo abbia

fornito una descrizione sommaria delle opere. Questa non comprende prestazioni,

quali il taglio di piante o gli spurghi, la cui assenza è stata rimproverata

alla ricorrente, mentre la posa di reti aderenti non è stata indicata per tutte

le referenze. Non sarebbe inoltre dato di sapere se il committente abbia

verificato la correttezza delle informazioni e l'analogia dei lavori eseguiti

con quelli oggetto della gara.

6.1

Per la valutazione

del predetto criterio di aggiudicazione, il Consorzio aggiudicatario ha

presentato tre referenze. La prima, dall'oggetto “Lotto __________ Opere

sottostruttura e reti paramassi __________”, è stata descritta come segue:

Realizzazione di barriere paramassi e posa di reti aderenti. Lavori

eseguiti: CPN 214: 503'454.- fr.

Il committente era il Dipartimento del territorio ed è stato indicato A__________

quale responsabile.

La seconda referenza

concerne le prestazioni “Reti per sicurezza cantiere __________”, commissionate

dalle Ferrovie federali svizzere (FFS). L'offerente ha fornito la seguente

indicazione:

Lavori eseguiti: CPN 214: 532'063.- fr

Realizzazione 2 nuove reti paramassi, ripristino di 3 reti paramassi esistenti

ed interventi su altre 2 reti lungo il versante est del __________, al di sopra

della linea FFS e della strada cantonale.

Infine, il Consorzio ha

addotto una referenza avente per oggetto “reti paramassi __________ Lotto __________”

e quale committente l'Ufficio federale delle strade (USTRA), che ha descritto

come segue:

Realizzazione di barriere paramassi e posa di reti

aderenti. Lavori eseguiti: CPN 214: 2'455'823.- fr.

6.2

Dalla

documentazione agli atti non è possibile ricostruire le ragioni che hanno

convinto il committente ad ammettere le tre referenze del Consorzio

aggiudicatario. L'unico riscontro consiste nelle osservazioni di A__________,

che in un'e-mail ha indicato di considerare analoghi i tre oggetti di referenza

del predetto concorrente, senza alcuna motivazione. In questa sede, malgrado le

obiezioni della ricorrente, l'ente appaltante non ha speso una parola a

giustificazione della sua scelta. Se per quanto attiene al primo oggetto di

referenza, l'ente appaltante, essendone stato il committente, era perfettamente

a conoscenza dei dettagli dell'opera e si può quindi presumere che abbia

giudicato con cognizione di causa, lo stesso non si può dedurre per le

ulteriori due referenze. Questo Tribunale non è quindi in grado di verificare

se il committente abbia acquisito una conoscenza adeguata delle prestazioni

addotte a titolo di referenza e se abbia esercitato correttamente il proprio

potere di apprezzamento.

Il ricorso va quindi

parzialmente accolto e gli atti rinviati alla stazione appaltante affinché si

pronunci nuovamente ed emani una decisione debitamente motivata, dopo aver

assunto eventuali prove che dovesse ritenere necessarie per una diligente

verifica delle referenze del Consorzio.

7.

L'emanazione del

presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda tendente alla

concessione dell'effetto sospensivo al ricorso.

8.

Secondo

giurisprudenza, il rinvio dell'incarto all'istanza precedente per procedere a

complementi istruttori, con esito aperto, comporta che chi ricorre sia

considerato come vincente (DTF 137 V 210 consid. 7.1; STF 2C_1185/2016 del 7

giugno 2018 consid. 6.2; STA

52.2022.283

del 22 maggio 2023 consid. 4.2).

9.

La tassa di

giustizia è posta a carico del committente e dell'aggiudicatario secondo il

reciproco grado di soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Essi rifonderanno alla

ricorrente congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è

parzialmente accolto.

Di conseguenza:

1.1

la decisione

impugnata è annullata;

1.2

gli atti sono

rinviati al committente per nuova decisione ai sensi dei considerandi.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 4'000.- è posta a carico dello Stato in ragione di un mezzo

(fr. 2'000.-) e delle ditte formanti il Consorzio per l'altra metà (fr.

2'000.-). Alla ricorrente è restituito l'anticipo versato. A titolo di

ripetibili, all'insorgente saranno versati complessivamente fr. 3'000.-, di cui

fr. 1'500.- dallo Stato e fr. 1'500.- dai membri del Consorzio.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

La

presidente La cancelliera