Commesse pubbliche. Incarico diretto con più offerte. Mancata dimostrazione dell'adempimento di un criterio di idoneità. Rinvio degli atti al committente per accertamenti

Incarto n.

52.2023.391

Lugano

18

dicembre 2023

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Paola Passucci

statuendo sul ricorso del 25 ottobre

2023 della

RI

1

contro

la decisione del 18 ottobre 2023 del Municipio CO 2,

che in esito a una procedura di incarico diretto con più offerte, ha

deliberato le opere di pavimentazione

in pietra naturale per la ristrutturazione della scuola elementare alla CO 1;

ritenuto, in

fatto

A. Con comunicazione

elettronica del 18 settembre 2023, il Municipio di CO 2, per il tramite del suo

consulente esterno, ha chiesto alla RI 1, alla CO 1 e alla G__________ di

inoltrare la loro migliore offerta per le opere di pavimentazione in pietra

naturale nell'ambito della ristrutturazione della scuola elementare di __________.

Il committente ha indicato che si trattava di una procedura a incarico diretto

concorrenziale con più offerte ai sensi dell'art. 7 cpv. 4 della legge sulle

commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100).

Le disposizioni

particolari CPN 102 integrate nelle prescrizioni di concorso (pos. 223.200)

richiamavano l'ossequio dei requisiti esatti dall'art. 34 del regolamento di

applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato

intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL

730.110).

B. Entro il termine

stabilito (2 ottobre 2023) le tre ditte hanno insinuato le seguenti offerte:

- RI 1 fr.

61'357.-;

- CO 1 fr.

59'471.95;

- G__________ fr.

65'007.70.

C. Con decisione del 18

ottobre 2023, il Municipio di CO 2 ha deliberato la commessa alla CO 1.

D. Contro tale decisione

la RI 1 è insorta dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo chiedendone

l'annullamento e l'aggiudicazione della commessa in proprio favore, previa

concessione dell'effetto sospensivo al gravame. Ha eccepito che

l'aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa, non essendo idonea ai sensi

dell'art. 34 RLCPubb/CIAP: al suo vertice non vi sarebbe alcun membro dirigente

con il titolo di studio necessario ad operare nel settore. La ditta non disporrebbe

inoltre di un preposto alla sicurezza, figura necessaria all'attività

professionale in cantiere.

E. a. Invitata ad

esprimersi sul ricorso, l'8 novembre 2023 la stazione appaltante ha informato

il Tribunale di avere richiesto alla deliberataria, con scritto di pari data di

cui ha allegato copia, di presentare, entro il 13 novembre 2023, la

documentazione che dimostri che è in possesso dei requisiti richiesti dall'art.

34 RLCPubb/CIAP sull'idoneità degli offerenti, pena la revoca del mandato.

b. All'accoglimento

dell'impugnativa si è invece opposta l'aggiudicataria, la quale ha rilevato che

il dipendente A__________ P__________ è titolare dal 12 ottobre 2012 di un

diploma quale preposto alla sicurezza sul lavoro nell'impresa. Quanto alla sua

presunta inidoneità a concorrere, la CO 1 ha evidenziato che G__________ B__________,

direttore della ditta, possiede dal 1984 un diploma di geometra rilasciato

dall'Istituto Tecnico Statale Commerciale e per Geometri Luigi Einaudi di Domodossola

e vanta un'esperienza ultratrentennale come tecnico responsabile di cantiere

nel settore marmi e graniti. Nel suo complesso, egli detiene un titolo

certamente equipollente ad un Attestato Federale di Capacità (AFC).

c. L'Ufficio di

vigilanza sulle commesse pubbliche è invece rimasto silente.

F. Con la replica

l'insorgente, preso atto delle spiegazioni della deliberataria e visionata la

documentazione agli atti, ha riconfermato le argomentazioni addotte. Ha in

particolare osservato che il titolo di geometra del suo direttore, in assenza

di un'attestazione ufficiale riconosciuta che ne certifichi l'equipollenza ad

un AFC di piastrellista, non soddisfa i requisiti dell'art. 34 RLCPubb/CIAP.

G. a. In sede di duplica

il committente si è rimesso al giudizio del Tribunale.

b. L'aggiudicataria, non condividendo le considerazioni espresse dalla

ricorrente, ha affermato di non escludere di voler verificare la possibilità di

ottenere in futuro un'attestazione ufficiale circa l'equipollenza del titolo

estero conseguito da G__________ B__________. Ha inoltre comunicato di aver

provveduto, a far data dal 27 dicembre 2023, ad assumere un nuovo tecnico, A__________

L__________, in possesso di ultradecennale esperienza e di un AFC di

piastrellista, precisando che il medesimo verrà a breve inserito nel CdA

dell'azienda come membro di Direzione.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1

LCPubb. In quanto attiva nel campo della commessa e sollecitata a presentare

un'offerta, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la decisione

con cui il committente ha assegnato la commessa a un altro offerente (art. 37

lett. d. LCPubb e art. 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del

24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il ricorso, tempestivo (art. 36 cpv. 1

LCPubb), è dunque ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere deciso sulla base degli atti, senza procedere ad

accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Ad eventuali lacune negli accertamenti posti in essere dal

committente si potrà se del caso porre rimedio rinviandogli la causa per nuovo

giudizio previo annullamento della decisione impugnata (art. 86 cpv. 2 LPAmm).

2. 2.1.

Secondo l'art. 25 LCPubb, il committente esclude dalla procedura gli offerenti che:

a) non adempiono ai criteri di idoneità;

b) hanno dato o danno al committente

indicazioni false;

c) non rispettano i principi

sanciti all'art. 5 lett. a) e b);

d) hanno comportamenti tali da

impedire un'effettiva e libera concorrenza o da ostacolarla in modo rilevante;

e) sono oggetto di una procedura di

concordato o di fallimento;

f) hanno i medesimi titolari

di offerenti che non adempiono ai principi dell'art. 5 o sono controllati dalle

stesse persone;

g) hanno i medesimi titolari o

sono controllati dalle stesse persone riferibili a offerenti già esclusi per

sanzione.

2.2. Gli ordinamenti

sulle commesse pubbliche distinguono i criteri d'idoneità dai criteri

d'aggiudicazione. I primi riguardano il concorrente, i secondi l'offerta in

quanto tale. I criteri d'idoneità definiscono le condizioni che il concorrente

deve soddisfare per essere ammesso a partecipare alla gara. I criteri

d'aggiudicazione servono invece a valutare la bontà delle offerte al fine di

individuare quella più vantaggiosa. I criteri d'idoneità si suddividono in

criteri di carattere generale e criteri di carattere particolare. Alla prima

categoria appartengono i criteri che qualsiasi concorrente deve soddisfare

indipendentemente dalla natura della commessa o dal tipo di procedura adottato.

Rientrano in particolare in questa categoria i criteri fissati dalla legge in

merito al pagamento degli oneri sociali e delle imposte (art. 5 lett. c

LCPubb). Sono invece da annoverare fra i criteri d'idoneità di carattere

particolare le condizioni di partecipazione, che vengono fissate dalla legge stessa per certi tipi di commessa o dal

committente mediante il capitolato in funzione di sue specifiche esigenze. Per

principio, i criteri d'idoneità devono essere soddisfatti al momento della

scadenza del termine per l'inoltro delle offerte. Non riguardando l'offerta in

quanto tale, ma il concorrente, ove la legge o le prescrizioni di gara

non dispongano diversamente, la dimostrazione del loro adempimento può

nondimeno essere portata anche successivamente. Motivo d'esclusione

irreversibile è di per sé soltanto il mancato adempimento dei criteri

d'idoneità al momento della scadenza del termine per l'inoltro delle offerte.

La mancata dimostrazione del loro adempimento, invece, giustifica l'esclusione,

ma questa conseguenza è irreversibile soltanto se è espressamente comminata

dalla legge o dalle prescrizioni di gara.

2.3. Secondo l'art. 20 cpv. 1 LCPubb, il committente può esigere dall'offerente

la prova dell'idoneità finanziaria, economica e tecnica. L'art. 34 cpv. 1 RLCPubb/CIAP stabilisce

che gli offerenti devono essere iscritti nel rispettivo albo o registro

professionale, se obbligatorio per l'esecuzione della prestazione. In assenza

di albi o registri professionali obbligatori, soggiunge il cpv. 2, l'offerente

deve possedere qualifiche almeno corrispondenti al relativo attestato federale

di capacità (AFC) oppure al titolo necessario nello specifico ramo

professionale per l'esecuzione della prestazione. Laddove non esistessero

questi titoli professionali, l'offerente deve comprovare un'esperienza

sufficiente. Rimane riservata al committente la possibilità di

richiedere, nel bando, requisiti superiori (art. 34 cpv. 4 RLCPubb/CIAP). L'art. 34 cpv. 3 RLCPubb/CIAP precisa che

se l'offerente è una ditta individuale iscritta a registro di commercio oppure

una società, i requisiti devono essere adempiuti:

a) nelle commesse per le quali è

richiesta l'iscrizione in un albo o registro professionale obbligatorio che autorizza

a titolo personale l'esercizio della professione e nelle commesse edili senza

albi o registri professionali: da un titolare, direttore o membro dirigente

effettivo che partecipa alla gestione con presenza superiore al 50% della

normale durata del lavoro;

b) nelle altre commesse di servizio: da

un titolare o collaboratore professionale responsabile dell'esecuzione della

commessa con presenza superiore al 50% della normale durata del lavoro.

Giusta l'art.

34 cpv. 5 RLCPubb/CIAP, gli offerenti con titoli esteri sono tenuti a

dimostrare il rispetto dei requisiti del presente articolo tramite attestazione

ufficiale riconosciuta.

3.

3.1. La ricorrente ha

contestato essenzialmente l'idoneità a concorrere della deliberataria, rilevando

che la società non risulta avere tra i suoi dirigenti una persona che soddisfa

Fatti

i requisiti posti dall'art. 34 RLCPubb/CIAP. Essa avrebbe dovuto essere esclusa.

3.2. Come esposto in

narrativa, oggetto della

commessa sono le opere da pavimentazione in pietra naturale inerenti alla

ristrutturazione della scuola elementare di __________. Per poter partecipare

alla gara gli offerenti dovevano quindi dimostrare che un loro titolare, direttore

o membro dirigente effettivo possiede

qualifiche almeno corrispondenti all'AFC di piastrellista (art. 34 cpv. 1 lett.

c RLCPubb/CIAP). Oltre a possedere i requisiti stabiliti dal cpv. 1, il titolare,

direttore o membro dirigente effettivo doveva dimostrare di partecipare alla gestione della società

con presenza superiore al 50% della normale durata del lavoro (art. 34 cpv. 3 lett. a RLCPubb/CIAP).

3.3. Nella propria offerta, sub titolari/responsabili o membri dirigenti

della ditta in possesso di un certificato di studi tecnici o diplomi secondo

quanto richiesto dall'art. 34 RLCPubb/CIAP (vedi pag. 1), l'aggiudicataria ha inserito

il nominativo del proprio direttore G__________ B__________, indicando che

dispone del titolo di studio di geometra. In allegato alla risposta ha prodotto

copia del relativo diploma conseguito nel 1984 presso l'Istituto Tecnico

Statale Commerciale e per Geometri Luigi Einaudi di Domodossola.

A ragione la ricorrente sostiene che l'aggiudicataria

non avrebbe dimostrato tramite un'attestazione ufficiale riconosciuta, che G__________

B__________ possiede qualifiche almeno corrispondenti all'AFC di piastrellista.

Malgrado i puntuali dubbi espressi in

replica dall'insorgente su questo punto, l'aggiudicataria non ha infatti apportato alcun elemento atto a

dimostrare l'equipollenza del diploma di geometra ottenuto in Italia al

tirocinio che porta al conseguimento di un AFC di piastrellista, limitandosi

invero ad affermare che non avrebbe escluso di approfondire la questione verificando

la possibilità di ottenere, nel prossimo futuro, un'attestazione ufficiale

circa l'equipollenza dei titoli esteri già presentati (cfr. duplica). Seppur

non sia stato messo in discussione, nulla è inoltre dato di sapere circa il

ruolo svolto da G__________ B__________ in seno alla società. Il Municipio ha

omesso infatti di accertare se il nominato parteci effettivamente alla gestione

della CO 1 con presenza superiore al 50% della normale durata di lavoro come

richiesto dall'art. 34 cpv. 3 lett. a RLCPubb/CIAP.

In simili condizioni, questo Tribunale

non è in grado di verificare

se la CO 1 adempie pienamente i requisiti

di idoneità esatti dall'art. 34 cpv. 1 lett. c e 3 lett. a RLCPubb/CIAP

Posto che non spetta al Tribunale cantonale amministrativo rimediare alle

carenze istruttorie poste in essere dall'autorità comunale, la pratica va

retrocessa alla stazione appaltante affinché si pronunci nuovamente, dopo aver

assunto le prove che le permettano di adottare una decisione conforme al

diritto.

Non permette di mutare questa conclusione la circostanza, addotta dall'aggiudicataria,

secondo cui essa avrebbe provveduto a far tempo dal 27 dicembre 2023 ad

assumere un nuovo tecnico, che sarebbe stato a breve inserito nel CdA

dell'azienda come membro di Direzione, in possesso di ultradecennale

esperienza e di un AFC di piastrellista. I

criteri d'idoneità devono essere infatti soddisfatti al momento della scadenza

del termine per l'inoltro delle offerte (supra, consid. 2.2).

4. Sulla scorta

di quanto precede il ricorso va di conseguenza accolto parzialmente, annullando

la controversa delibera, siccome lesiva del diritto (art. 38 cpv. 1 lett. a

LCPubb), e rinviando gli atti al committente per nuova decisione.

5. L'emanazione del presente giudizio

rende superflua l'evasione della domanda cautelare tendente alla concessione

dell'effetto sospensivo al gravame.

6. Secondo

giurisprudenza, il rinvio dell'incarto all'istanza precedente per procedere a

complementi istruttori, con esito aperto, comporta che chi ricorre sia

considerato come vincente (STF 2C_570/2022 del 20 febbraio 2023 consid. 5.2 con

riferimenti). La tassa di

giustizia è quindi posta a carico della deliberataria e del committente,

secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Quest'ultimo non può essere mandato

esente da qualsiasi aggravio pur essendosi rimesso al giudizio del Tribunale,

poiché con la sua decisione ha provocato il contenzioso in cui è intervenuto a

tutela di interessi economici propri (DTF 128 II 90 consid. 2b). Non si

assegnano ripetibili alla ricorrente, che non si è avvalsa del

patrocinio di un legale (art. 49

cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1. Il ricorso è

parzialmente accolto.

Di conseguenza:

1.1. la decisione

del 18 ottobre 2023 con la quale il Municipio di CO 2 ha aggiudicato alla CO 1

le opere di pavimentazione in pietra naturale per la ristrutturazione della

scuola elementare è annullata;

1.2. gli atti sono

rinviati al committente per nuova decisione.

Considerandi

2.

La tassa di

giustizia di fr. 2'000.- è posta a carico della CO 1 e del Comune di CO 2 in

ragione di metà (fr. 1'000.-) ciascuno. Alla ricorrente va restituito

l'anticipo versato.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110), nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

La

presidente La vicecancelliera