Commessa pubblica. Conformità dell'offerta (prodotto equivalente)

Incarto n.

52.2023.431

Lugano

10

aprile 2024

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Sarah Socchi

cancelliera:

Giorgia Ponti

statuendo sul ricorso del 20 novembre

2023 della

RI

1

patrocinata

da: PA 1

contro

la decisione dell'8 novembre 2023 (n. 5303) del

Consiglio di Stato che, in esito al concorso pubblico per l'aggiudicazione

delle opere di impianti di riscaldamento e sanitario nell'ambito della

ristrutturazione del palazzo degli studi di __________, l'ha esclusa dal

concorso e ha deliberato la commessa alla CO 1;

ritenuto, in

fatto

Fatti

A. Il 25 novembre 2022 la

Repubblica e Cantone Ticino, per il tramite del Dipartimento delle finanze e

dell'economia, Sezione della logistica, ha indetto un pubblico concorso, retto

dal concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15

marzo 2001 (CIAP; RL 730.500) e impostato secondo la procedura libera, per

aggiudicare le opere di impianto di riscaldamento e sanitario nell'ambito del

restauro e della ristrutturazione del Palazzo degli studi di __________ (FU n.

226 del 25 novembre 2022, pag. 4 segg.).

Nella documentazione

di gara, e meglio nel modulo d'offerta, il committente ha fornito un elenco di

prodotti, specificandone la marca e il tipo. Il concorrente era libero di

indicare un prodotto equivalente. In relazione a questo aspetto, il capitolato

prevedeva quanto segue (pag. 64,pos. 1420.005; cfr. pure pag. 25, pos. 251.300).

L'assuntore potrà mantenere prodotti considerati dal

progettista oppure proporre apparecchiature ed accessori equivalenti di altre

marche. In ogni caso i prodotti scelti dall'offerente vanno indicati dove

richiesto (singoli articoli). In caso di mancata indicazione (nei singoli

articoli) fanno stato i prodotti proposti dal progettista.

B. Entro il termine utile

sono giunte al committente sette offerte, di importi compresi tra fr.

2'218'573.70 e fr. 2'600'263.35. La ditta RI 1 ha insinuato l'offerta più

economica, seguita da quella della CO 1, di fr. 2'249'790.95.

C. Nell'ambito dell'esame

delle offerte, il consulente incaricato dall'ente appaltante ha chiesto ad

alcuni concorrenti, tra cui la RI 1, di fornire i documenti necessari per

verificare l'offerta in relazione ai prodotti indicati al capitolo D2

automazione dell'edificio. La ditta ha dato seguito alla richiesta

producendo la documentazione tecnica necessaria.

D. Il committente ha quindi

deciso di escludere tre offerte, tra cui quella della RI 1, ritenendo il

prodotto proposto non conforme alle caratteristiche richieste. Esso ha quindi

aggiudicato la commessa alla CO 1, prima classificata con 100 punti.

E. Contro la predetta

decisione insorge dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo la RI 1

chiedendone l'annullamento e il rinvio degli atti al Governo per nuova

decisione, previa riammissione in gara della propria offerta. Domanda inoltre

il conferimento dell'effetto sospensivo al gravame. La ricorrente eccepisce

innanzitutto la violazione del suo diritto di essere sentita per carenza di

motivazione della decisione impugnata e per non essersi potuta esprimere prima

che fosse determinata la sua esclusione dalla gara. Nel merito, premesso che la

legge vieta di principio ai committenti di introdurre prescrizioni che

menzionino prodotti di una determinata fabbricazione o provenienza, sostiene

che il prodotto offerto, in particolare il sistema di regolamentazione,

soddisfa i requisiti posti dagli atti di gara essendo da ritenere equivalente a

quello indicato nel bando di concorso.

F. All'accoglimento

del ricorso si oppone il committente. Osserva che il bando di concorso

richiedeva espressamente che il sistema di automazione utilizzasse la

tecnologia KNX. Precisa trattarsi di un protocollo di comunicazione per

lo scambio di dati tra gli impianti e gli apparecchi presenti all'interno

dell'edificio che presenta svariati vantaggi. La ricorrente, con l'offerta, ha

invece proposto un sistema alternativo, fondato sulla tecnologia BACnet,

il cui uso necessita di una seconda rete di comunicazione e che non può essere

ritenuto equivalente a quello indicato a capitolato. Tale proposta rappresenta

pertanto una variante non ammessa. Nega inoltre di aver violato il diritto di

essere sentito dell'insorgente: la decisione indicava chiaramente gli atti a

fondamento della motivazione, ossia la proposta di delibera e il rapporto del

progettista, che la ricorrente non ha chiesto di consultare.

G. Con la replica e la

duplica, seguite poi da un ulteriore scambio di allegati, le parti ribadiscono

le proprie tesi, illustrando le caratteristiche tecniche dei due sistemi KNX

e BACnet.

H. L'Ufficio di vigilanza

sulle commesse pubbliche del Dipartimento del territorio non ha formulato

osservazioni.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1

CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone

Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 6 febbraio

1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510).

In quanto partecipante

al concorso la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la sua

esclusione dalla procedura di aggiudicazione; la riammissione in gara le

garantirebbe concrete possibilità di vedersi attribuire l'appalto, ritenuto

oltretutto che la sua offerta è quella dal prezzo inferiore (art. 15 cpv. 1bis

lett. d CIAP e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24

settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). L'abilitazione a contestare

l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 le potrà invece essere riconosciuta

solo in caso di accoglimento delle sue censure rivolte contro la sua

estromissione dalla gara (cfr. STA 52.2016.330 del 9 novembre 2016 consid. 1). Il

gravame, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è pertanto ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza ulteriori

accertamenti (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo concernente il

concorso prodotto dal committente e la documentazione esibita dalle parti con

le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente

cognizione di causa.

Considerandi

2.

La ricorrente

eccepisce la violazione del suo diritto di essere sentita, da un lato per carenza

di motivazione della decisione impugnata, dall'altro lato per non essere stata

interpellata dal committente prima della sua esclusione.

2.1

La natura e i

limiti del diritto di essere sentito sono determinati innanzitutto dalla

normativa procedurale cantonale: giusta l'art. 46 LPAmm, ogni decisione deve

essere motivata per scritto e intimata alle parti con l'indicazione dei mezzi e

del termine di ricorso. L'obbligo di motivazione è volto ad assicurare la

trasparenza dell'attività dell'amministrazione, a favorire la comprensione del

provvedimento da parte degli interessati, a salvaguardare l'esercizio del loro

diritto di difesa ed a permettere all'istanza di ricorso di pronunciarsi sulla

legittimità dell'atto impugnato (cfr. DTF 135 II 286 consid. 5.1, 123 I 31

consid. 2c; Marco Borghi/Guido Corti,

Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, ad art. 26, n. 1).

L'art. 33 cpv. 2 LCPubb, applicabile alla presente fattispecie grazie al rinvio

di cui all'art. 4 cpv. 4 LCPubb, prescrive che la decisione di aggiudicazione

deve indicare succintamente i motivi che hanno condotto all'esclusione di

determinati offerenti o offerte, i criteri di aggiudicazione adottati e i

rimedi di diritto, con l'avvertenza che il ricorso non ha, per principio,

effetto sospensivo (cfr. anche art. 13 lett. h CIAP). Ferma restando l'esigenza

di soddisfare i requisiti minimi richiesti dalla predetta norma, le decisioni

di esclusione e aggiudicazione devono essere in ogni modo convenientemente

motivate, conformemente alle esigenze minime che discendono dal diritto di

essere sentito ancorato all'art. 29 cpv. 2 della Costituzione federale della

Confederazione svizzera del 18 aprile 1999 (Cost., RS 101). Per risultare

adeguata, la motivazione deve fornire una spiegazione ragionevole in ordine

alle valutazioni operate dalla committenza. La stessa può anche essere

succinta, risultare dai diversi considerandi componenti la decisione o fare

riferimento ad altri atti, ma i destinatari della decisione devono essere posti

nella condizione di esercitare compiutamente il loro diritto di ricorso (cfr.

STF 2C_583/2017 del 18 dicembre 2017 consid. 5.2.1, 2C_630/2016 del 6 settembre

2016.

consid. 5.2 e rimandi; STA 52.2017.315 dell'11 settembre 2017 consid.

2.1).

2.2

La violazione dell'obbligo di motivazione trae di principio seco

l'annullamento della decisione impugnata indipendentemente dalla fondatezza

delle contestazioni di merito (cfr. DTF 135 I 187 consid. 2.2, 125 I 113

consid. 3e). Eventuali carenze di motivazione possono nondimeno essere sanate

davanti all'istanza di ricorso: a tal fine occorre che il committente fornisca

la motivazione mancante e che all'insorgente sia data la possibilità di

prendere posizione sugli argomenti addotti (cfr. DTF 137 I 195 consid. 2.3.2;

RDAT II-2002 n. 43; STA 52.2017.315 dell'11 settembre 2017 consid. 2.1 e

rimandi; 52.2011.288 del 12 settembre 2011 consid. 2.1).

2.3

Nel caso concreto, la decisione impugnata che sancisce l'esclusione dell'offerta

della RI 1 indica che il prodotto non soddisfa le caratteristiche del bando di

gara, senza specificare in cosa consista la difformità del prodotto offerto. Essa

fa sì riferimento ad altri documenti (proposta di delibera del 23 marzo 2023 e

rapporto del progettista del 26 settembre 2023), che tuttavia non vi erano

allegati. La ricorrente, grazie al fatto che dopo l'apertura delle offerte è

stata invitata a produrre documentazione supplementare sul sistema di

regolazione, ha comunque compreso che la mancanza rimproveratale concerneva

questo aspetto ed è stata in grado di introdurre un ricorso tutto sommato

motivato. Essa ha poi sviluppato maggiormente le proprie argomentazioni con i

successivi allegati scritti, una volta preso atto delle dettagliate spiegazioni

che il committente ha fornito con la risposta in merito al mancato utilizzo

della tecnologia KNX. Qualsiasi eventuale violazione del diritto di

essere sentita della ricorrente sarebbe pertanto da ritenere sanata in questa

sede. La censura va pertanto disattesa.

2.4

Da respingere è

pure la critica della ricorrente che intravede la violazione del suo diritto di

essere sentita siccome non le sarebbe stata data opportunità di esprimersi

prima della sua esclusione. Infatti, la committenza l'ha invitata a produrre documentazione

tecnica supplementare per verificare la conformità della propria offerta,

anziché escluderla immediatamente sulla base di quanto presentato. All'insorgente

è pertanto stata offerta la possibilità, per nulla scontata, di dimostrare

l'idoneità del proprio prodotto prima della sua esclusione dal concorso.

3.

La ricorrente

contesta l'esclusione della propria offerta, sostenendo che il sistema di

regolazione proposto, che utilizza la tecnologia BACnet, sarebbe da

considerare equivalente a quello che si serve del protocollo KNX menzionato

nel bando di gara. I prodotti si integrano infatti alla rete KNX grazie

a un'interfaccia. L'uso di un'interfaccia è del resto previsto dal committente

per altri prodotti all'interno dei quadri elettrici.

3.1

Notoriamente,

soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara entrano in considerazione

per l'aggiudicazione. Le prescrizioni di gara costituiscono in effetti la legge

stessa del concorso e vincolano tanto i concorrenti, quanto il committente, che

deve rispettarle per non incorrere in una violazione del diritto sotto il profilo

della parità di trattamento e del principio della trasparenza (cfr. art. 1 cpv.

3.

lett. b e c CIAP, art. 11 lett. a CIAP). Al momento della loro apertura le

offerte devono quindi risultare complete, corrette, nonché compilate nel

rispetto delle condizioni stabilite dal bando di concorso e della relativa

documentazione di gara (cfr. art. 40 cpv. 1 del regolamento di applicazione

della legge sulle commesse pubbliche e del concordato internazionale sugli

appalti pubblici del 12 settembre 2006; RLCPubb/CIAP; RL 730.110). Questo, in

particolare, per permettere al committente di effettivamente raffrontare tra

loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella oggettivamente più

vantaggiosa. Offerte difformi vanno per principio escluse dalla gara; la

difformità può consistere sia nella disattenzione di esigenze imposte dalla

legge o dalle regole del concorso sia nella mancata compilazione di posizioni

del capitolato d'appalto così come nell'offerta di prestazioni che non

rispondono alle prescrizioni fissate dagli atti di gara. Resta in ogni caso

riservato il principio di proporzionalità, in particolare nell'ottica del

divieto di formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (STF

2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1; 2P.339/2001 del 12 aprile 2002

consid. 5 c/cc in: RDAT II-2002 n. 47 pag. 158 segg.; STA 52.2009.128 del 20

luglio 2009 consid. 6; Matteo Cassina,

Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino,

vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34).

3.2

In materia di

commesse pubbliche il ricorso al Tribunale cantonale amministrativo è

proponibile contro la violazione del diritto, compreso l'abuso e l'eccesso del

potere di apprezzamento, e l'accertamento errato o incompleto di fatti

giuridicamente rilevanti (cfr. art. 16 cpv. 1 CIAP). Il controllo

dell'apprezzamento da parte di questo Tribunale non è quindi illimitato, ma

circoscritto alla verifica che l'autorità decidente non abbia travalicato i

limiti del potere discrezionale riservatole dalla legge o l'abbia esercitato in

spregio dei principi generali del diritto. L'autorità di ricorso deve in

particolare evitare di sostituire il proprio apprezzamento a quello della

precedente istanza, limitandosi a censurare quelle decisioni che integrano gli

estremi di una violazione del diritto sotto il profilo dell'eccesso o

dell'abuso di potere. Ipotesi, quest'ultima, che si verifica unicamente nei

casi in cui la decisione appare insostenibile, siccome priva di giustificazioni

oggettive, fondata su considerazioni estranee o altrimenti lesiva dei principi

fondamentali del diritto, segnatamente di quelli riferiti alla parità di

trattamento o alla proporzionalità. In altre parole, l'autorità giudiziaria

esamina liberamente se il committente ha applicato in modo corretto la

legislazione determinante. In tale contesto, quando il diritto materiale lascia

a quest'ultimo un ampio potere di apprezzamento, ciò che è il caso in

particolare nella fase di valutazione e di confronto delle offerte, il giudice

deve tuttavia badare a non interferire indebitamente nella libertà di decisione

del committente. L'autorità giudiziaria non deve infatti sostituire il proprio

potere di apprezzamento a quello dell'ente appaltante riguardo

all'aggiudicazione di una commessa pubblica, perché in tal caso adotterebbe un giudizio

di opportunità esaminando l'adeguatezza della decisione, e ciò non le è

consentito. Ciò, in pratica, può essere equiparato ad un controllo limitato

all'arbitrio (DTF 141 II 353 consid. 3).

3.3

Il capitolato d'appalto prevedeva la seguente descrizione dell'impianto di

regolazione (pag. 64, pos. 1701 segg).

1701.000

Impianto di regolazione per il controllo

e la gestione di tutte le apparecchiature atte a:

1.

Produrre e distribuire l'energia

per il riscaldamento e raffreddamento.

2.

Preparazione e distribuzione

dell'aria negli impianti di ventilazione.

3.

Produzione dell'acqua calda

sanitaria, controllo del mantenimento della temperatura e funzioni antigelo,

smaltimento delle acque luride e chiare.

1701.005

Utilizzo di tecnologia Knx (cablaggio

omologato).

Il modulo d'offerta

descriveva poi i singoli prodotti nel capitolo 300 Apparecchi per la

regolazione (pag. 72 segg). A titolo di esempio, si riporta la descrizione

dell'unità di comando ambiente, a pag. 77 seg.

R 391.161 Unità di comando ambiente,

KNX

sonda temperatura

Tipo: QMX3.P34

Prodotto equivalente

Marca: ……………..

Tipo: ……………….

3.4

Il committente

sostiene che l'impostazione del bando di concorso era chiara in punto

all'esigenza di fornire prodotti funzionanti con la tecnologia KNX. A

ragione. Sia la prescrizione 1701.005 sia le singole posizioni del modulo

d'offerta menzionavano esplicitamente questo tipo di tecnologia. Si trattava di

un dato tecnico preciso che non lasciava spazio all'interpretazione.

Dopo aver indagato in maniera approfondita le funzionalità del sistema proposto

dall'insorgente, previa richiesta di documentazione tecnica supplementare alla

ricorrente, l'ente appaltante è giunto alla conclusione che questo, che si

serve della tecnologia BACnet, richiederebbe l'installazione di

componenti aggiuntivi per il suo funzionamento (cavi elettrici, trasformatori/switch,

splitter ecc.) e comporterebbe maggiori ingombri nei quadri. Inoltre,

l'uso di questo sistema necessiterebbe la realizzazione di una seconda rete di

comunicazione parallela a quella prevista e di una rete 24V. Occorrerebbero

quindi opere da elettricista supplementari non contemplate nell'offerta. Esso

ha quindi negato la conformità del prodotto offerto alle esigenze del bando.

Le motivazioni dell'ente appaltante a sostegno della sua decisione sono

convincenti. Il fatto che i prodotti offerti dall'insorgente necessitino

un'interfaccia e installazioni supplementari per poter comunicare con la rete

progettata appare un motivo sufficiente per negare l'equivalenza degli stessi

con il modello indicato dalla committenza. Inutilmente l'insorgente tenta di

argomentare che i dettagli tecnici forniti su richiesta del committente riguardano

aspetti esecutivi, facilmente modificabili in favore di una soluzione con alimentazione

a 230V, in grado di annullare gli eventuali costi aggiuntivi della rete a 24V.

La documentazione tecnica è stata richiesta nell'ambito dell'esame delle

offerte per verificare la conformità della soluzione proposta alle esigenze del

concorso. La ricorrente non ha dimostrato di adempiervi e non può ora, una

volta sancita la sua esclusione, modificare a suo piacimento l'impostazione

inizialmente prevista. Vi si oppone il divieto di negoziazioni stabilito

all'art. 11 lett. c CIAP. Non soccorre l'insorgente il fatto che il committente

abbia contemplato per i quadri elettrici l'uso di dispositivi che necessitano

un'interfaccia per comunicare con il protocollo KNX. In questo caso si

tratta di un'esplicita scelta del committente, indicata in modo chiaro nelle

regole di gara: non autorizzava i concorrenti a prevedere simili modalità per

l'impianto di regolazione. La conclusione dell'ente appaltante secondo cui il

sistema offerto dall'insorgente non soddisfa le caratteristiche tecniche

richieste appare fondata su considerazioni oggettive e pertinenti ed è sostenibile.

La censura dell'insorgente va quindi respinta.

4.

Destinata

all'insuccesso è pure la censura secondo cui il capitolato imporrebbe prodotti

di una specifica marca, disattendendo i principi di cui agli art. X dell'accordo riveduto sugli appalti pubblici

concluso il 15 aprile 1994 (AAP; RS 0.632.231.422) e 10a cpv. 2

RLCPubb/CIAP. Nel caso concreto, il vincolo legato all'impiego della tecnologia

KNX non equivale a una limitazione a un prodotto di particolare

fabbricazione o modello. Come indica il committente, senza che la ricorrente lo

smentisca, vi sono sul mercato prodotti di svariate marche che si servono del

protocollo KNX.

5.

Visto quanto

precede, il ricorso deve essere respinto nella misura della sua ricevibilità.

6.

L'emanazione del

presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda tendente alla

concessione dell'effetto sospensivo.

7.

La tassa di

giustizia è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1

LPAmm). Non si assegnano ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Nella misura

in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 5'000.-, già anticipata dalla ricorrente, resta a suo carico. Non

si assegnano ripetibili.

3.

Contro la

presente decisione è dato in materia di diritto pubblico al Tribunale federale

a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della

legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti e

alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

La

presidente La

cancelliera