Commessa pubblica. Offerte sotto costo

Incarto n.

52.2023.435

Lugano

13

marzo 2024

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Sarah Socchi

cancelliera:

Giorgia Ponti

statuendo sul ricorso del 24 novembre

2023 della

RI

1

patrocinata

da: PA 3

contro

la decisione del 16 novembre 2023 del Municipio del

Comune di CO 2 che, in esito a pubblico concorso, ha deliberato la commessa

concernente il servizio di raccolta e smaltimento rifiuti solidi urbani per

il periodo 2024-2026 alla CO 1;

ritenuto, in

fatto

Fatti

A. Il 14 settembre 2023

il Comune di CO 2, per il tramite del suo Municipio, ha indetto un pubblico

concorso, retto dal concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25

novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500) e impostato secondo la procedura

libera, per aggiudicare il servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti

solidi urbani per il periodo 2024-2026 con facoltà di rinnovo fino al 2028 (FU

n. 175 pag. 4 seg.).

Il bando annunciava che la commessa sarebbe stata assegnata sulla base dei

seguenti criteri di aggiudicazione e relativi fattori di ponderazione (cfr.

avviso di gara, punto 2.10, prescrizioni di gara, pos. 240, pag. 9):

-

Prezzo 50%

-

Qualità del servizio (referenze) 25%

-

Classe di emissione dei veicoli 25%

Quali criteri di

idoneità, il committente ha esatto dal committente i seguenti requisiti:

CI-1: Ditta con sufficiente solidità finanziaria e

condizioni di lavoro socialmente adeguate allo svolgimento della commessa

pubblica in oggetto. La stazione appaltante valuterà la compilazione dell'"Autocertificazione

sul rispetto degli oneri sociali" contenuta nel fascicolo "Dichiarazioni

dell'offerente e Elenco Prezzi" e riterrà idonei unicamente i concorrenti

che possano, senza riserve determinanti, dimostrare di disporre di

un'organizzazione sufficiente attraverso la compilazione di risposte

affermative ai punti 1, 2 3, 4, 6, 7, 8 e negative al punto 5;

CI-2: Capacità di intervenire in servizio, per

situazioni eccezionali, entro 24 ore dalla chiamata;

CI-3: Sufficienti mezzi

L'offerente (ditta o consorzio) dispone (carta grigia

valida) di almeno 2 automezzi di tipo Euro 4 o superiori (secondo le Normative

Europee Antinquinamento), immatricolati in Svizzera, muniti di mezzi di

sollevamento e benna compattatrice, ermetici allo scopo di impedire la

fuoriuscita di liquami e adatti al genere di contenitori descritto.

B. Entro il termine utile

sono giunte al committente quattro offerte. La meno cara, insinuata dalla CO 1,

proponeva un prezzo di fr. 107'927.04. Le altre tre si situavano tra fr.

202'363.20 e fr. 211'695.10.

C. La valutazione delle

offerte effettuata dal committente ha portato a una graduatoria che vede al

primo posto la CO 1 con 600 punti, seguita da due ditte, tra cui la RI 1,

giunte seconde a pari merito con 300 punti. La quarta classificata ha invece totalizzato

250 punti. Dopo aver ottenuto dalla prima classificata la conferma di poter

offrire l'intero servizio al prezzo offerto, siccome servirebbe già un Comune

adiacente gli stessi giorni, la committenza le ha deliberato la commessa.

D. Contro la predetta

decisione insorge ora dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo la RI 1,

chiedendone l'annullamento e la conseguente aggiudicazione della commessa in

proprio favore. Sostiene che l'offerta della deliberataria sarebbe

inattendibile dal profilo del prezzo. Questo risulterebbe estremamente basso se

paragonato non solo alle altre offerte, ma anche ai costi dei servizi svolti in

passato dalla stessa deliberataria e apportati a titolo di referenza. Inoltre,

la portata dei mezzi utilizzati dall'aggiudicataria è minore rispetto a quella

della ricorrente: la prima è pertanto costretta a eseguire più vuotature presso

il centro di raccolta di __________, con conseguente aumento di tempo e costi. Considerando

le spese fisse connesse al servizio, sarebbe impossibile per la ditta

stipendiare il personale incaricato della commessa rispettando i minimi

salariali. Oltre a ciò, due referenze presentate dall'aggiudicataria non

potrebbero essere prese in considerazione siccome concernerebbero servizi di

raccolta con vuotatura interrati e non tradizionale.

E. All'accoglimento del

ricorso si oppone il committente. Osserva che il bando non ha introdotto alcun

criterio riferito all'attendibilità del prezzo. Per contro, la qualità

dell'offerta è stata valutata con un criterio di aggiudicazione legato alle

referenze e fondato sull'attestazione della soddisfazione dei committenti, nel

quale l'aggiudicataria ha ottenuto la nota massima. In ogni caso, il

committente sottolinea di aver indagato sulle modalità di esecuzione della

commessa, e di avere ottenuto dalla deliberataria indicazioni attendibili e confermato

il prezzo offerto. D'altro canto, le argomentazioni della ricorrente non si

basano su dati oggettivi e reali, ma su mere ipotesi. Per quanto attiene alle

referenze dell'aggiudicataria, la committenza osserva che il servizio oggetto

del concorso, che comprende la raccolta porta a porta, oltre alla vuotatura di

alcuni contenitori tradizionali e di poche campane fuori terra, non presenta

difficoltà particolari e non esige pertanto referenze con identiche modalità

esecutive.

F. Pure la

deliberataria avversa il gravame, confermando che il prezzo da essa offerto è

reso possibile da un'ottimizzazione del servizio, svolto anche presso altri

comuni della zona. I dati esposti dalla ricorrente non rispecchiano la realtà

imprenditoriale dell'aggiudicataria. Se anche l'offerta fosse da considerare

sotto costo, ciò non costituirebbe ancora un valido motivo per escluderla dalla

gara. Contesta infine le critiche volte a mettere in dubbio l'ammissibilità

delle proprie referenze.

G. L'Ufficio di vigilanza

sulle commesse pubbliche delCO 3non formula osservazioni.

H. Delle ulteriori

argomentazioni esposte con la replica e le dupliche si dirà, per quanto

necessario, in seguito.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1

CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone

Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 6 febbraio

1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510). In quanto partecipante al concorso

e seconda classificata, la ricorrente è legittimata a contestare l'assegnazione

della commessa a un altro concorrente (art. 15 cpv. 1bis lett. e CIAP e 65 cpv.

1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100).

Il gravame, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è pertanto ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza procedere

all'assunzione di prove (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo

concernente il concorso prodotto dal committente e la documentazione esibita

dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con

sufficiente cognizione di causa.

Considerandi

2.

Il CIAP, al pari della legge sulle commesse

pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100), non contempla la

possibilità di escludere offerte sotto costo. Questa facoltà era invero

presente nella vecchia legge cantonale sugli appalti del 12 settembre 1978

(LApp; BU 1979, 37), ma è stata abbandonata per volontà del Consiglio di Stato

in esito alla procedura di consultazione del progetto concernente quella

attualmente in vigore (cfr. messaggio 4806 del 28 ottobre 1998 sull'adozione

della legge sulle commesse pubbliche, pag. 5). Il diritto di scartare offerte a

prezzi irrisori, previsto dalle legislazioni di altri cantoni, ha del resto

sempre creato notevoli difficoltà a livello di applicazione pratica (Nicolas Michel, Droit public de la

construction, Friborgo 1996, n. 1952 segg.; Peter

Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen

Beschaffungsrechts, Zurigo-Basilea-Ginevra 2013, n. 1109 segg.). In passato, il

Tribunale cantonale amministrativo ha tuttavia sistematicamente ricordato che

il committente può deliberare la commessa a un concorrente che offre un prezzo

particolarmente basso, fintanto che la sua offerta risponde alle condizioni del

bando di concorso e non costituisce un atto di concorrenza sleale (cfr. RDAT

I-1998 n. 49 consid. 3.4; Matteo Cassina,

Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone

Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 36).

Questa impostazione giurisprudenziale, laddove

lascia intendere che offerte a prezzi stracciati costitutive di concorrenza

sleale vanno escluse dall'aggiudicazione, è stata abbandonata (RtiD I-2016 n.

16.

consid. 2). Innanzi tutto perché in Ticino, contrariamente alle normative di

altri cantoni (vedi ad esempio quella vallesana, art. 23 cpv. 1 lett. g OcMPu,

oggetto della DTF 130 I 241), la legge non prevede la possibilità di scartare

offerte sotto costo, ma si limita - al pari dell'accordo riveduto sugli appalti

pubblici concluso il 15 aprile 1994 (AAP; RS 0.632.231.422; art. XV numero 6) -

a dare facoltà alla committenza di accertare che l'offerente sia in grado di

fornire correttamente le prestazioni oggetto della commessa (cfr. art. 43 cpv.

1.

RLCPubb/CIAP). Solo in caso di assodata incapacità del concorrente di svolgerle alla

perfezione lo si può tutt'al più escludere dalla procedura. Secondariamente

perché non tocca ai committenti chiamati a mettere in atto le prescrizioni

governanti l'aggiudicazione di pubbliche commesse pronunciarsi sulla sussistenza

o no di un caso di concorrenza sleale, prerogativa - questa - che spetta alle

autorità civili e penali deputate all'applicazione del diritto della

concorrenza (BR 2013 n. 274 e 275 pag. 207). Poste queste premesse, la vecchia

giurisprudenza resa in materia dal Tribunale cantonale amministrativo è stata

puntualizzata nel solco delle opinioni del Tribunale federale (cfr. STF

2P.70/2006 del 23 febbraio 2007) e della dottrina (riassunte in DTF 130 I 241

consid. 7.3), nel senso che in presenza di un'offerta insolitamente bassa il

committente, sentito il concorrente che l'ha inoltrata, può escluderlo dalla

gara nella misura in cui matura la convinzione che esso non è in grado di

eseguire correttamente la commessa al prezzo che gli ha proposto (STA 52.2016.215

del 29 settembre 2016 consid. 3.1). L'offerta può quindi essere esclusa nel

caso in cui le ulteriori indagini del committente permettono di riscontrare

manchevolezze, ma non a causa del prezzo basso (DTF 143 II 553 consid. 7.1).

3.

3.1. Le

prestazioni oggetto del concorso, descritte a pag. 4 del fascicolo prescrizioni

di gara (pos. 120.300) comprendono la vuotatura di

-

18.

cassonetti da 700/800 litri, in

metallo o plastica, in superficie (sistema classico) (…);

-

4.

campane, da 2000 litri, da

sollevare con gru,

dislocati su tutto il territorio comunale e la

raccolta dei sacchi della spazzatura porta a porta a bordo strada lungo il

percorso indicato nelle prescrizioni di gara.

Il documento riporta inoltre

il quantitativo di rifiuti solidi urbani raccolti in tutte le zone del Comune

durante i precedenti quattro anni: 936 t nel 2018, 547 t nel 2019, 605 t nel

2020, 478 t nel 2021 e 484 t nel 2022.

Gli offerenti erano

tenuti a esporre il prezzo per effettuare il servizio di raccolta dei rifiuti,

secondo la tabella dei luoghi di raccolta, comprese le

seguenti piccole riserve:

fino a 5 campane interrate (+1) e

fino a 20 container 800 L fuori terra (+2)

Compreso il trasporto all'ACR

Per 3 anni, 2x/settimana.

Essi dovevano pertanto

indicare il prezzo unitario (al giro), da moltiplicare poi per 312 giri.

L'aggiudicataria ha

offerto il servizio di raccolta rifiuti per l'importo di fr. 320.- al giro,

ossia fr. 107'927.04 IVA inclusa.

Il prezzo proposto

dalla ricorrente corrisponde quasi al doppio, ossia fr. 600.- al giro, per un

totale di fr. 202'363.20 IVA inclusa. Le altre due offerte erano di poco più

care di quest'ultima (fr. 207'422.28 e fr. 211'695.10).

3.2

Dopo l'apertura

delle offerte il committente ha sentito l'aggiudicataria in occasione di un

incontro, in cui questa ha confermato che

[il] prezzo riguarda sia la raccolta di sacchi della

spazzatura porta a porta che la vuotatura di campane interrate fino a un numero

di 5+1 e fino a 20 container da 800 litri fuori terra.

Il concorrente ha

quindi affermato di poter mantenere il prezzo in quanto serve durante gli

stessi giorni un comune adiacente (e meglio il territorio di __________,

frazione di __________), potendo così ottimizzare i costi.

Soddisfatto di queste

spiegazioni, il committente ha aggiudicato la commessa alla CO 1, risultata

prima in graduatoria in esito all'applicazione dei criteri di aggiudicazione.

3.3

Come sopra

esposto e riconosciuto dalla stessa ricorrente con la replica, il fatto che

un'offerta sia particolarmente economica o addirittura sotto costo non

costituisce un motivo di esclusione. Nel caso concreto, la ricorrente si limita

a presentare ipotetici calcoli volti a dimostrare che l'offerta sarebbe sotto

costo, ma non arriva a sostanziare con indizi concreti che l'aggiudicataria non

sia in grado di eseguirla correttamente al prezzo offerto. A questo proposito,

si rileva innanzitutto che l'idoneità dell'aggiudicataria è stata accertata

dalla committenza secondo quanto stabilito dalla legge (art. 39 RLCPubb/CIAP) e

dalle prescrizioni di gara (cfr. supra, consid. A). Per quanto attiene

al sospetto che la ditta non riuscirà a far fronte al pagamento dei salari

minimi dei suoi collaboratori (criterio CI-1), occorre ritenere che, con l'offerta, essa ha prodotto la dichiarazione della

Commissione paritetica degli autotrasportatori del Canton Ticino, da cui

risulta il rispetto dei disposti del Contratto collettivo di lavoro del

settore. Ciò che l'offerente ha confermato con l'autodichiarazione

annessa alla documentazione di gara, abilitando altresì la Commissione

paritetica a procedere a eventuali controlli durante tutta la durata

d'esecuzione della commessa. Dal profilo invece dei veicoli destinati allo

svolgimento del servizio (criterio CI-3), la ricorrente non mette in

discussione che questi rispettino i parametri esatti dal committente.

Per quanto attiene

invece alla qualità dell'offerta stessa, occorre tenere conto che le tre

referenze presentate dalla deliberataria attestano la piena soddisfazione dei committenti

che hanno usufruito dei suoi servizi nel 2022.

Il committente non ha

pertanto riscontrato motivi di inidoneità o manchevolezze nell'offerta della

deliberataria che lascino dubitare della sua capacità di eseguire adeguatamente

la commessa. In queste circostanze, la sua decisione non appare lesiva del

diritto in quanto corretta espressione dell'ampio potere di apprezzamento

riservatogli dalla legge nell'ambito dell'esame delle offerte (cfr. art. 16

cpv. 1 CIAP). La buona reputazione della deliberataria e l'assenza di evidenti

lacune organizzative ostano nel caso concreto a una conclusione contraria.

4.

Posto che la

mancata esclusione dell'offerta dell'aggiudicataria non costituisce una

violazione del diritto, resterebbe da esaminare la censura rivolta contro la

valutazione della stessa, che per il criterio di aggiudicazione qualità del servizio

ha ottenuto 150 punti grazie a tre referenze. Secondo l'insorgente, i lavori

passati presentati dalla deliberataria non potevano essere prese in

considerazione, non presentando un sufficiente grado di analogia con l'oggetto

della commessa.

La doglianza non merita

approfondimento atteso che, come giustamente osserva l'ente appaltante, anche

nell'ipotesi in cui nessuna referenza della deliberataria fosse ritenuta

valida, essa risulterebbe prima in graduatoria con 450 punti.

5.

Visto quanto

precede, il ricorso deve essere respinto. La tassa di giustizia è posta a

carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Essa

rifonderà congrue ripetibili all'ente appaltante e alla deliberataria, entrambe

patrocinate da un legale (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è

respinto.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 2'000.-, già anticipata dalla ricorrente, resta a suo carico.

Essa rifonderà alla deliberataria e al Comune fr. 1'500.- ciascuno a titolo di

ripetibili.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110), nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

La

presidente La

cancelliera