Procedimento amministrativo per infrazione alla LCPubb. Divieto di frazionare l'appalto

__________

Incarto n.

52.2023.445

Lugano

18

febbraio 2025

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Fulvio Campello

cancelliera:

Paola Passucci

statuendo sul ricorso del 5 dicembre

2023 della

RI

1

contro

la decisione dell'8 novembre 2023 (n. 5285) del

Consiglio di Stato che l'ha condannata al pagamento di una multa di fr.

2'000.- per infrazione alla legge sulle commesse pubbliche;

ritenuto, in

fatto

A. La RI 1 (Fondazione) è

stata costituita allo scopo di realizzare tutte le misure atte a conservare,

rianimare e promuovere il villaggio di __________, designato da Confederazione

e Cantone quale insediamento storico degno di essere conservato e

rivitalizzato.

B. Con decreto

legislativo del 17 febbraio 2014 il Gran Consiglio ha stanziato un credito

complessivo di fr. 950'000.- per la partecipazione al finanziamento del

progetto integrato di valorizzazione architettonica, urbanistica e

paesaggistica del villaggio di __________ e del suo territorio a favore della Fondazione

(BU n. 11/2014 del 21 febbraio 2014 pag. 112). Il progetto prevedeva la

ristrutturazione dell'attuale osteria con formazione di una nuova sala da

pranzo (e per ospitare corsi, seminari ecc.) e di altre cinque antiche

abitazioni, da adibire a camere con servizi e altri locali.

C. a. Il 26 febbraio 2015 gli

arch. __________ Q__________ e __________ P__________, unitisi in una comunità

di lavoro, hanno sottoposto alla Fondazione, su richiesta di quest'ultima, le

rispettive offerte per le prestazioni di progettazione e di direzione lavori

dell'albergo diffuso di __________. L'onorario complessivo, specificato per le

differenti fasi SIA, ammontava per il primo a fr. 136'331.- (IVA esclusa),

per il secondo a fr. 144'832.- (IVA esclusa). Pur avendo suddiviso tra di loro

le prestazioni, essi hanno precisato che il lavoro da eseguire non era da

intendersi a compartimenti separati, vista la collaborazione tra i due

professionisti.

b. Il 23 febbraio 2016

la Fondazione ha deliberato agli arch. Q__________ e P__________ l'esecuzione

dei rilievi degli edifici interessati alla realizzazione dell'albergo diffuso

per l'importo di fr. 28'700.- (IVA esclusa). Il rilievo è stato poi eseguito

dal solo arch. Q__________ che l'ha fatturato direttamente alla mandante.

c. Con decisione

dell'11 gennaio 2017 la Fondazione ha deliberato all'arch. Q__________ la prima

fase di prestazioni comprendente il progetto di massima e il progetto

definitivo per l'importo di fr. 58'067.- (IVA esclusa). Con separata decisione

di pari data essa ha inoltre affidato all'arch. P__________ l'incarico per la

prima fase di lavori comprendente la partecipazione alla progettazione da parte

dell'arch. Q__________, il preventivo definitivo e la procedura di approvazione

per un importo di fr. 52'683.- (IVA esclusa).

D. a. Il 14 gennaio 2019 i

predetti architetti hanno sottoposto alla Fondazione una proposta di onorari

aggiornata, che prevedeva una diversa ripartizione dei lavori da eseguire tra i

due professionisti nei lavori della prima tappa (fase SIA 4.31-4.33) e della

seconda (fase SIA 4.41, 4.51, 4.52 e 4.53). Dalla tabella di suddivisione

risultava che talune prestazioni erano state o si sarebbero svolte

singolarmente, altre congiuntamente. L'onorario così ottenuto era di

complessivi fr. 420'000.- (IVA esclusa). Alla Fondazione è tuttavia stato

richiesto un importo di soli fr. 300'000.- (IVA esclusa), ripartiti tra i due

architetti nella misura del 50% ciascuno, per tenere conto sia del

preventivo che dell'importo delle commesse pubbliche (doc. F agli atti).

b. Con scritti del 25

marzo e 3 luglio 2019, la Fondazione ha comunicato agli arch. P__________ e Q__________

di aver approvato i contenuti delle predette offerte per la seconda tappa di

rispettivamente fr. 139'500.- e fr. 63'000.-. Ha quindi proceduto ad

aggiudicare loro i primi lavori di questa ulteriore fase, comprendente le

procedure di aggiudicazione e la pianificazione esecutiva, deliberando fr.

69'500.- all'arch. P__________ e fr. 33'000.- all'arch. Q__________. Ha infine

informato gli interessati che le ulteriori fasi concernenti la direzione

architettonica, la direzione lavori e la consegna dell'opera, per gli importi

restanti di fr. 70'000.- e fr. 30'000.- avrebbero potuto essere deliberate solo

dopo che il finanziamento dell'opera sarà completato e assicurato.

E. Il 5 giugno 2019 il Governo

ha approvato la designazione del __________ a consulente indipendente per la

verifica del rispetto della legislazione sulle commesse pubbliche.

F. a. Il 20 aprile 2020 l'arch.

Q__________ ha chiesto alla Fondazione di aumentare di fr. 30'000.- ciascuno

gli onorari d'architetto, sui fr. 300'000.- inizialmente pattuiti.

b. Con decisioni del 22

maggio 2020 la committenza ha aggiudicato agli arch. P__________ e Q__________

Fatti

i lavori concernenti la direzione architettonica, la direzione lavori e la

consegna dell'opera, come da precedente comunicazione. Al primo, per l'importo

di fr. 70'000.- e al secondo per fr. 30'000.-. Essa ha inoltre aderito alla

richiesta di estensione del loro mandato per ulteriori fr. 30'000.- ciascuno,

rilevando in particolare che il Consiglio di Fondazione intendeva

riconoscere la gran mole di lavoro che sta

svolgendo per la conduzione

del progetto, determinata in parte anche dall'aumento dell'entità dell'opera

rispetto al preventivo iniziale, sulla base del quale l'onorario iniziale era

stato stabilito.

G. a. Il 6 agosto 2020 il

Consiglio di Stato ha assegnato alla Fondazione un sussidio a fondo perso

massimo di fr. 715'530.- (pari al 20% dei costi computabili preventivati in fr.

3'577'653.- IVA compresa) per la realizzazione dell'albergo diffuso a __________.

b. Nel contempo il Governo ha ribadito

l'assoggettamento della Fondazione alla legislazione sulle commesse pubbliche,

a quel punto anche per sussidio giusta l'art. 2 lett. b della legge sulle

commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100), dato che i fondi

pubblici complessivi superavano il 50% della spesa computabile e fr.

1'000'000.-. La decisione è cresciuta in giudicato incontestata.

H. a. Il 23 febbraio 2021

l'Ufficio di consulenza tecnica e dei lavori sussidiati (UCTLS) ha trasmesso

all'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche (UVCP) del Dipartimento del

territorio una segnalazione di possibili inadempienze procedurali da parte dei

committenti in relazione alla commessa riguardante gli onorari per prestazioni

d'architetto.

b. Esperiti alcuni

accertamenti preliminari, il 10 marzo 2021 l'UVCP ha notificato alla Fondazione

l'apertura di un procedimento amministrativo per violazione delle normative legali vigenti in materia di

appalti (suddivisione di una commessa allo scopo di eludere le disposizioni

richieste dalla legge in materia di scelta della procedura di aggiudicazione),

dandole la possibilità di esprimersi al riguardo.

I. Con decisione dell'8

novembre 2023 il Consiglio di Stato, preso atto delle risultanze della

procedura condotta dall'UVCP, ha sanzionato la Fondazione per avere disatteso

le procedure richieste per l'assegnazione delle commesse aventi per oggetto le

prestazioni di progettazione e direzione lavori ai sensi dell'art. 45a cpv. 3

lett. b LCPubb. Il Governo l'ha quindi condannata al pagamento di una sanzione

pecuniaria di fr. 2'000.-.

L. Mediante ricorso del 5

dicembre 2023 la Fondazione è insorta dinanzi al Tribunale cantonale

amministrativo contro la decisione dell'8 novembre 2023 postulandone

l'annullamento. In sunto, sostiene che le prestazioni eseguite per il rilievo

iniziale degli edifici non andrebbero considerate nel computo della commessa

globale, che le prestazioni da architetto svolte dall'arch. Q__________ e

quelle da direttore dei lavori affidate dall'arch. P__________ non dovrebbero

essere considerate un'unica commessa e pertanto il valore delle stesse non

andrebbe sommato e che l'ampliamento delle due commesse sarebbe sorretto da

pertinente base legale. Nega di

avere agito con intenzione, rilevando che la scelta di assegnare un mandato

diretto ai due architetti sarebbe avvenuta sulla scorta del parere del

consulente indipendente e quindi nella convinzione che fosse conforme alla

legge.

M. All'accoglimento

del gravame si oppone il Consiglio di Stato, per il tramite dell'UVCP, il quale

ha contestato partitamente ogni allegazione della ricorrente all'appoggio della

documentazione raccolta in corso di procedimento, confermandosi nella decisione

impugnata.

N. Con la replica e la duplica

le parti ribadiscono le proprie tesi con precisazioni di cui si dirà, per

quanto necessario, nei seguenti considerandi.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. Con la

decisione governativa impugnata il Consiglio di Stato ha inflitto una sanzione

amministrativa fondata sull'art. 45a LCPubb, norma che non prevede alcun

rimedio di diritto. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo va

comunque ammessa in forza dell'art. 84 lett. a della legge sulla procedura

amministrativa del 24 settembre 2013 (LPAmm; RL 165.100; cfr. STA 52.2022.393 del

28 marzo 2023 consid. 1.1). La legittimazione attiva dell'insorgente è certa

(art. 65 cpv. 1 LPAmm). Il ricorso, tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm), è dunque

ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria

(art. 25 cpv. 1 LPAmm). Ad una

valutazione anticipata (cfr. DTF 141 I 60 consid. 3.3, 136 I 229 consid. 5.3 e

rinvii), il sopralluogo richiesto

dalla ricorrente non appare idoneo a portare ulteriori elementi rilevanti ai

fini del giudizio. Il carteggio trasmesso dall'autorità inferiore e

l'ulteriore documentazione esibita dall'insorgente permettono infatti al

Tribunale di esprimersi con cognizione di causa.

Considerandi

2.

2.1. L'art. 45a

cpv. 1 LCPubb, nella sua versione in vigore dal 1° gennaio 2020, dal marginale Sanzioni

amministrative, dispone che, in caso di gravi violazioni della LCPubb, il

Consiglio di Stato punisce il contravventore con una sanzione pecuniaria che

può raggiungere al massimo il 20% del valore della commessa e/o lo esclude da

ogni commessa per un periodo massimo di 5 anni. Anche il committente e/o i

membri dei suoi organi, soggiunge il cpv. 2, sono punibili con una sanzione

pecuniaria di al massimo fr. 20'000.- se hanno commesso intenzionalmente una

grave violazione di questa legge. Sono considerate gravi violazioni,

segnatamente (cpv. 3):

a)

rifiutare di fornire indicazioni o documentazione oppure fornire

false indicazioni o informazioni richieste dalla legge, dal bando o dal

committente;

b)

disattendere le procedure richieste dalla legge per l'assegnazione

di commesse o i relativi ordini delle Autorità o dei servizi preposti alla sua

applicazione;

c)

disattendere il requisito di sede o domicilio;

d)

eseguire la commessa in modo illecito, segnatamente con personale

o mezzi abusivi;

e)

disattendere la disciplina in materia di preimplicazione e ricusa,

di appalto generale e totale, di consorzi;

f)

disattendere la disciplina in materia di subappalto, nel senso

definito dall'art. 24 cpv. 1 LCPubb;

g)

avere commesso reati in relazione alla commessa o alla sua

esecuzione;

h)

omettere di segnalare fatti che potrebbero determinare l'apertura

di una procedura di sanzione amministrativa o penale ai sensi della LCPubb.

2.2

Come

ogni sanzione amministrativa, anche quella fondata sull'art. 45a cpv. 1 LCPubb

(applicabile a tutti i contravventori, compresi i subappaltatori) presuppone

una colpa del trasgressore, che può essere intenzionale o per negligenza (Thierry Tanquerel, Manuel de droit administratif, Zurigo 2018, n.

1214.

pag. 415 con numerosi riferimenti). A tenore dell'art. 45a cpv. 2 LCPubb,

invece, per infliggere una sanzione al committente occorre che la violazione

della LCPubb sia stata commessa intenzionalmente. Né il testo di

quest'ultima norma, né i materiali legislativi che hanno portato alla sua

adozione (cfr. Messaggio del Consiglio di

Stato n. 6455 dell'8 febbraio 2011 relativo alla modifica dell'art. 45 LCPubb,

commento all'art. 45a, pag. 2) contengono precisazioni sulla nozione di intenzione.

In virtù della natura penale delle sanzioni amministrative previste dalla

LCPubb, caratterizzate da finalità deterrenti e punitive (cfr. a questo

riguardo le esaurienti considerazioni sviluppate dal Tribunale federale nella

DTF 148 II 106 riguardante proprio un caso ticinese, e in particolare il

consid. 4.5.4), ci si può senz'altro ispirare e riferire al diritto penale per

determinare il concetto in parola. Secondo l'art. 12 cpv. 2 prima frase del

codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 (CP; RS 311.0), commette con

intenzione un crimine o un delitto chi lo compie consapevolmente e

volontariamente. La seconda frase della norma aggiunge poi che basta a tal fine

che l'autore ritenga possibile il realizzarsi dell'atto e se ne assuma il

rischio. È questa la nozione di dolo

eventuale, che sussiste laddove l'agente ritiene possibile che l'evento o il

reato si produca e, cionondimeno, agisce, poiché prende in considerazione

l'evento nel caso in cui si realizzi, lo accetta pur non desiderandolo (DTF 137 IV 1 consid. 4.2.3, 134 IV 26 consid. 3.2.2, 133 IV 9 consid. 4; STF 6B_1146/2018

dell'8 novembre 2019 consid. 4.2). Per infliggere una sanzione al committente è

sufficiente pertanto anche solo il dolo eventuale (RtiD II-2024 n. 16).

3.

3.1. In materia

di commesse pubbliche l'art. 6 cpv. 1 LCPubb prevede sia procedure aperte

(procedura libera, selettiva) sia procedure a concorrenza limitata (procedura

ad invito, incarico diretto). A differenza delle prime, che richiedono

l'esperimento di un pubblico concorso e possono essere scelte liberamente da

parte del committente, le seconde vengono instaurate senza pubblicazione del

bando di gara e rivestono carattere eccezionale, tant'è che possono essere

applicate soltanto in casi particolari,

elencati esaustivamente dalla legge (Matteo

Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel

Canton Ticino, Lugano 2008, pag. 22 e seg. con riferimenti; Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Mallard/Nicolas

Michel, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pag. 86 e 207; Vinicio Malfanti, Principali novità introdotte dalla LCPubb, in

RDAT I-2001, pag. 450). Il committente non può quindi aggiudicare lavori e

forniture mediante procedura ad invito o per incarico diretto al di fuori delle

ipotesi contemplate dalla legge (STA 52.2021.491 del 14 febbraio 2022 consid.

3.1).

3.2

Per quanto attiene in particolare alla procedura

d'incarico diretto, si deve rilevare che la stessa può essere seguita soltanto nei casi

contemplati dall'art. 7 cpv. 3 LCPubb. Per

quanto qui più interessa, le lett. b, c, h e i di questa disposizione prevedono

che ciò può avvenire, tra l'altro, quando:

b) le peculiarità tecniche o

artistiche della commessa o per motivi di protezione della proprietà

intellettuale, determinano che un solo offerente entri in linea di conto e non

vi siano adeguate alternative;

c) all'offerente

originario devono essere aggiudicate prestazioni di sostituzione, completamento

o ampliamento di forniture, prestazioni edili o prestazioni di servizio già

fornite, perché il cambiamento di offerente non è possibile per motivi

economici o tecnici, comporta notevoli difficoltà o determinerebbe costi supplementari

sostanziali;

h) il valore della commessa, senza computo dell'imposta

sul valore aggiunto, è inferiore a:

-

fr. 300'000.- per commesse edili di impresario costruttore o di

pavimentazione stradale;

-

fr. 150'000.- per

commesse edili di altro genere e artigianali;

-

fr. 100'000.– per

commesse di fornitura;

-

fr. 150'000.– per

prestazioni di servizio;

i)

se - in riferimento

all'art. 2 lett. b) - il sussidio è inferiore al 50% della spesa computabile e

si situa in una forchetta tra 1 milione di franchi e 3 milioni di franchi.

3.3

Al fine di

scegliere la corretta procedura secondo cui attribuire la commessa, il

committente deve stimarne il presumibile valore complessivo secondo le regole

della buona fede e della plausibilità (art. 5 cpv. 1 del regolamento di applicazione

della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli

appalti pubblici del 12 settembre 2006; RLCPubb/CIAP; RL 730.110). L'art. 5

RLCPubb/CIAP fissa alcune regole destinate a stabilire l'importo della commessa

in casi particolari e precisa che una commessa non può essere suddivisa a scopi

elusivi delle disposizioni della legge, segnatamente in materia di scelta della

procedura, in particolare del pubblico concorso o della procedura su invito

(cpv. 6). Secondo il cpv. 7 della norma, una prestazione può anche essere messa

a concorso in lotti (seguendo segnatamente criteri geografici, materiali,

temporali), senza che ciò abbia conseguenze sul valore della commessa

complessiva e quindi sulla scelta del tipo di procedura.

Il

divieto di frazionare l'appalto comporta per il committente l'onere di tenere

in considerazione il valore (stimato) di tutte le commesse o di tutti i lotti

che sono strettamente correlati tra loro da un punto di vista materiale o

giuridico, al fine di determinare se il valore degli stessi superi o no i

valori soglia (Jean-Michel Brahier,

Les seuils et les multiples problèmes qui s'y rattachent (valeurs, organisation

du marché, valeur du marché, dépassement des seuils et protection juridique)

in: Jean-Baptiste Zufferey/Martin Beyeler/Stefan Scherler (curatori), Aktuelles

Vergaberecht 2024 / Marchés publics 2024, Ginevra/Zurigo/Basilea 2024, pag. 271

segg, pag. 316 seg.; Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zurigo/Basilea/Ginevra 2012,

n. 947 e nota 1111; étienne Poltier, Droit des marchés

publics, II ed., Berna 2023, n. 401). Le prestazioni sono strettamente

correlate quando, secondo gli usi commerciali, non possono essere

ragionevolmente acquisite indipendentemente l'una dall'altra (Brahier, op. cit., pag. 317), ad esempio quando servono al medesimo

scopo o quando si prevede l'esecuzione da parte della stessa persona oppure

quando non è razionale ripartire le responsabilità tra più attori (Domenico Di Cicco, Le prix en droit des

marchés publics – Le prix comme valeur du marché et comme critère d'examen de

l'offre, in AISUF – Travaux de la Faculté de Droit de l'Université de Fribourg,

tomo n. 431, Zurigo 2022, n. 310 e segg.). Per determinare, nel caso

particolare delle commesse di fornitura e di servizio, se le prestazioni hanno

tra di loro una connessione tale da dover essere considerate, per la

determinazione del valore, come un'unica commessa, ci si può inoltre ispirare

ai concetti di coerenza interna e continuità funzionale coniati

dal diritto europeo (Brahier, op.

cit., pag. 323; cfr. sentenza

del Tribunale amministrativo del

Canton Vaud n. MPU.2019.0035 del 23 aprile 2019, in BR/DC 4/2020, pag. 204 e

seg., n. 195). In una sentenza del 2012, la Corte di giustizia, chiamata

a statuire in merito alla legittimità dell'attribuzione di una serie di prestazioni

di architettura attinenti a uno stesso progetto di costruzione (la cui

realizzazione è stata suddivisa in diverse fasi per motivi di bilancio), ha

considerato che il fatto che durante le varie fasi del progetto, l'oggetto dei

lavori fosse diverso e riguardasse, ad esempio, la struttura portante

dell'edificio, il tetto o l'illuminazione, non significava che il contenuto e

la natura dei servizi di architettura forniti durante tali fasi potessero

essere pure considerati diversi. Si trattava pur sempre di prestazioni tipiche

d'architetto, di stesso contenuto (progettazione, pianificazione dei lavori e

supervisione della loro esecuzione) e relativi alla realizzazione di un unico

progetto (cfr. sentenza della Corte di giustizia dell'Unione europea [CGUE] del

12.

marzo 2012 nella causa [n. C-574/10] Commissione europea contro Repubblica

federale di Germania, § 34 e segg.). Donde la necessità di prendere in

considerazione il loro valore cumulato per la scelta della procedura.

4.

L'UVCP

rimprovera alla committente di aver assegnato con dei mandati diretti a due distinti

studi le prestazioni concernenti la progettazione e la direzione lavori per la

realizzazione dell'albergo diffuso di __________. Ritiene che la committente

avrebbe suddiviso la commessa allo scopo di eludere le norme sui valori soglia

che le avrebbero imposto di indire un pubblico concorso e non di procedere con degli

incarichi diretti.

4.1

Le prestazioni di

progettazione e direzione lavori deliberate dalla committenza, che rientrano

nella categoria delle commesse per prestazioni di servizi, riguardano la

pianificazione delle opere costruttive e la supervisione della loro esecuzione

per un unico progetto, l'albergo diffuso di __________. Esse presentano una

coerenza progettuale, tecnica ed economica così come un'evidente continuità

funzionale. Sono dunque strettamente correlate nel senso della dottrina e

giurisprudenza sopra esposte nella misura in cui dipendono necessariamente le

une dalle altre. Il committente, nella stima del valore del mercato, non poteva

pertanto che prenderle in considerazione nel loro insieme. Questo non

precludeva poi di aggiudicare la commessa per lotti, suddividendo i lavori tra

i due architetti, come è stato fatto in concreto, ma dopo aver individuato la

procedura corretta di messa in concorso dell'integralità di lavori tra loro

collegati. La prova di questa correlazione tra prestazioni di progettazione e

di direzione lavori e la suddivisione dei compiti tra i due professionisti

emerge chiaramente anche dalla documentazione agli atti. Si prenda ad esempio

il preventivo di onorario dell'arch. Q__________, laddove quest'ultimo

asserisce che l'onorario così suddiviso non comporta un lavoro a

compartimenti separati ma vi è una collaborazione tra me e l'Architetto P__________

per portare a compimento un progetto in cui crediamo moltissimo (cfr.

proposta onorario arch. Q__________ del 17 febbraio 2015, doc. F; cfr. pure per

l'arch. P__________ lo scritto di stesso tenore del 26 febbraio 2015, doc. F),

oppure la proposta di onorario aggiornato del 14 gennaio 2019 in cui si

riferisce che la suddivisione è puramente matematica per ottenere il 50%

ciascuno (cfr. pure il doc. F). I due professionisti in quel documento

hanno peraltro indicato sì di svolgere determinate prestazioni singolarmente

(ad esempio arch. P__________: 23% direzione lavori, 1% messa in

esercizio; arch. Q__________: 21% progetto definitivo, 2.5% domanda

di costruzione), ma in parte anche congiuntamente (ad esempio: 18% appalti,

16% progetto esecutivo,

6% direzione architettonica). Come

rettamente asserito anche dall'UVCP nella sua risposta in questa sede, vi è

pure lo scritto del 29 novembre 2023 dell'arch. P__________ che corrobora la

tesi secondo cui nemmeno era possibile distinguere tra le prestazioni di

progettazione e direzione lavori, a ulteriore dimostrazione della stretta

correlazione tra le commesse attribuite con dei mandati diretti.

4.2

Da quanto sopra

esposto si deve concludere che il valore della commessa ammontava sin dall'inizio a fr. 300'000.-, come da prima

proposta di onorario dei due professionisti, ai quali si è poi aggiunta la

cifra di fr. 60'000.- quale supplemento accettato dalla committenza in corso

d'opera. Il valore è pertanto di gran lunga superiore a quello che permette

l'aggiudicazione diretta per le commesse di servizio (fr. 150'000.-), quale

quella oggetto della vertenza e supera pure la soglia entro cui è permesso

optare per una procedura su invito (fr. 250'000.-, art. 7 cpv. 2 LCPubb). La committente

avrebbe pertanto dovuto indire un pubblico concorso per l'aggiudicazione delle

predette prestazioni, eventualmente, qualora si fosse appalesata la necessità,

anche a lotti (art. 5 cpv. 7 RLCPubb/ CIAP). Nella misura in cui essa ha

(invece) messo in atto diverse procedure di incarico diretto, l'insorgente

si è quindi resa responsabile di una grave violazione ai sensi dell'art. 45a

cpv. 3 lett. b LCPubb. Peraltro, non si può non rilevare che i pagamenti

effettuati dalla ricorrente agli architetti hanno superato pure l'importo di

cui ai preventivi approvati: dai giustificativi di pagamento, agli atti (doc.

F, I, L e P), fino all'anno 2022 gli importi versati ai due architetti

assommavano a fr. 238'355.40 (arch. Q__________; IVA esclusa) rispettivamente

fr. 164'785.05 (arch. P__________; IVA esclusa), importi addirittura superiori

anche ai fr. 360'000.- deliberati, che si avvicinano all'importo di fr. 420'000.-

stimato con l'aggiornamento dei preventivi di onorario del gennaio 2019 (cfr.

supra ad D.a.). Visto il superamento del limite massimo per l'incarico diretto,

non importa infine disquisire oltre sul quesito di sapere se anche l'importo di

fr. 28'700.- fatturato per il rilievo degli edifici da ristrutturare debba

essere preso in considerazione o no. Sia come sia, gli importi sono comunque

superati.

4.3

Inutilmente

l'insorgente invoca l'applicazione dell'art. 7 cpv. 3 lett. i LCPubb, entrato

in vigore il 1° marzo 2022 (BU 2022 29). Il disposto prevede che, nel caso di

enti assoggettati alla LCPubb per sussidio giusta l'art. 2 lett. b, se il

sussidio è inferiore al 50% della spesa computabile e si situa in una forchetta

tra 1 e 3 milioni di franchi, è possibile far capo alla procedura di incarico

diretto. Condizioni che manifestamente non sono adempiute in concreto. Intanto,

tale (nuovo) disposto non è applicabile al caso di specie, siccome le delibere

sono avvenute tra il 2017 e il 2020, quando la modifica della LCPubb non era

ancora in essere. In ogni caso, le opere sono state finanziate con mezzi a

fondi perso per oltre la metà della spesa computabile (doc. N e S).

4.4

Parimenti a torto la ricorrente invoca l'eccezione sancita dall'art. 7 cpv. 3

lett. c LCPubb che prevede la possibilità di ricorrere all'incarico diretto se

all'offerente originario devono essere aggiudicate prestazioni di sostituzione,

completamento o ampliamento di forniture, prestazioni edili o prestazioni di

servizio già fornite, perché il cambiamento di offerente non è possibile per

motivi economici o tecnici, comporta notevoli difficoltà o determinerebbe costi

supplementari sostanziali. Questa possibilità è tuttavia data solo a condizione

che l'appalto iniziale sia stato aggiudicato conformemente al diritto e, per

quanto qui interessa, nel rispetto delle condizioni per l'assegnazione di un

mandato diretto, onde evitare pratiche che eludano i principi della trasparenza

e di un'efficace e libera concorrenza (Manuel

Jaquier, Le “gré à gré exceptionnel” dans les marchés publics – Étude de droit suisse et européen, tesi,

Friborgo 2018, pag. 436 n. 658 e segg. e riferimenti; Olivier Rodondi, Les marchés de gré à

gré, in: Zufferey/Beyeler/Scherler [curatori], Marchés publics 2014, pag.

207-208; sentenze del Tribunale amministrativo federale STAF B-5729/2009 del 15

ottobre 2009 consid. 5.5.2 e B-3402/2009 del 2 luglio 2009 consid. 6.1; sentenza

del Tribunale amministrativo del Canton Zurigo n. VB.2005.00557 del 13

settembre 2006 consid. 5.2.3 e 6.1). Nel caso che ci occupa, nella misura in

cui, come visto sopra, la procedura originaria instaurata dalla committenza era

illecita, l'estensione dell'incarico iniziale per ulteriori fr. 60'000.-

tramite mandato diretto non poteva che essere ritenuta parimenti illegittima.

Pertanto, la committenza non poteva richiamarsi all'art. 7 cpv. 3 lett. c

LCPubb per giustificare le ulteriori delibere ai due professionisti.

A

questo proposito è comunque bene precisare che a torto il Governo afferma che

un incarico diretto supplementare sarebbe possibile, tra l'altro, solo se la

prestazione aggiuntiva rientra nei limiti massimi della procedura di

aggiudicazione scelta, in particolare nel rispetto dei valori soglia delle

procedure a concorrenza limitata (cfr. sentenza impugnata, consid. 5.1 in

fine, risposta al ricorso, pag. 5). Come sopra ricordato, se la commessa

iniziale è stata attribuita in conformità con il diritto, l'incarico diretto

eccezionale è ammesso anche se il suo valore, aggiunto a quello iniziale, fa sì

che i valori soglia secondo l'art. 7 cpv. 3 lett. h LCPubb siano superati e, beninteso,

nella misura in cui anche le altre condizioni siano adempiute. Così non fosse,

non sarebbe necessario ricorrere a questa norma per conferire un mandato

supplementare che rimarrebbe entro i valori soglia dell'incarico diretto e

pertanto ammissibile già sulla base dell'art. 7 cpv. 3 lett. h LCPubb,

svuotando di ogni significato o portata pratica il disposto di cui alla lett.

c.

4.5

La ricorrente non può infine essere seguita (neppure) nella misura in cui

lascia intendere che avrebbe potuto far capo al mandato diretto poiché gli

arch. Q__________ e P__________ sarebbero stati gli unici a poter entrare in

considerazione grazie alle loro competenze e alla loro conoscenza del

territorio e della sostanza edificata di __________ e della loro sensibilità

per interventi in contesti antichi.

Come rettamente rilevato dal

Governo, non è realistico ritenere che gli arch. Q__________ e P__________

godano di una posizione di esclusività o si trovino in una posizione di

monopolio giusta l'art. 7 cpv. 3 lett. b LCPubb. La Fondazione non ha

dimostrato né reso credibile che non vi fosse un'alternativa ragionevole se non

quella di procedere tramite incarico diretto ai due professionisti in questione

(DTF 137 II 313 consid. 3.5.2; STF 2C_50/2022 del 6 novembre 2023).

5.

Accertata

la violazione in cui la ricorrente è incorsa nello svolgimento delle procedure

di concorso, resta da verificare se la sanzione amministrativa regge alle

critiche ricorsuali, in particolare se essa è rispettosa del principio della

proporzionalità, tenendo presente che, come ogni sanzione amministrativa, anche

quella fondata sull'art. 45a cpv. 2 LCPubb va commisurata in considerazione

soprattutto della gravità oggettiva dell'infrazione commessa e della colpa del

trasgressore, nonché di suoi eventuali precedenti.

5.1

Dal profilo

oggettivo, la violazione delle procedure richieste dalla legge per

l'assegnazione delle commesse è da considerarsi grave, già solo perché presente

nell'elenco esaustivo dell'art. 45 cpv. 3 LCPubb. La ricorrente ha suddiviso la

commessa relativa alle prestazioni di architetto in due procedure a concorrenza

limitata per le quali, visto il valore complessivo deliberato, avrebbero dovuto

indire un pubblico concorso secondo la procedura libera.

5.2

Dal profilo soggettivo, l'art. 45a LCPubb, come visto sopra, esige che i

committenti abbiano agito intenzionalmente, ossia con coscienza e volontà,

essendo sufficiente anche solo il dolo eventuale. Ora, se dall'inchiesta

eseguita non risulta una esplicita intenzione di violare la legge e la sicura e

piena consapevolezza della gravità dell'illegale modo di procedere attuato

dalla ricorrente, è per contro indiscutibile che essa non può seriamente

pretendere ora di non aver perlomeno accettato il rischio che con il suo

comportamento e le sue decisioni avrebbe disatteso le regole della messa in

concorrenza, ragione per cui va senz'altro ammesso un dolo eventuale. Alla

medesima non poteva dunque sfuggire la necessità di rispettare i disposti in

materia di commesse pubbliche cui il progetto edilizio era sottoposto a seguito

del suo assoggettamento alla LCPubb (cfr. decisione del Consiglio di Stato del 6

agosto 2020, cresciuta incontestata in giudicato, doc. N). Inutilmente la

ricorrente afferma ora di avere agito in buona fede appoggiandosi al parere del

consulente indipendente: basti a questo proposito rilevare che sin dall'inizio

(2015), con la prima richiesta di preventivo ai due architetti, essa stessa ha

impostato le procedure in modo del tutto illegittimo e le ha portate a termine

sempre in dispregio delle norme della LCPubb, senza porsi il minimo problema

una volta visti gli importi in gioco. Anche considerando l'avallo (errato) del

consulente indipendente della ricorrente, la sostanza delle cose non muta né

tantomeno il preteso fatto che alcuni dei membri del Consiglio di fondazione,

malgrado le loro qualifiche professionali ed esperienze lavorative, non

sarebbero esperti in materia di pubblici appalti giustifica le violazioni in

cui la ricorrente è incappata: per principio, l'ignoranza della legge non

protegge il singolo dal profilo della buona fede (STA 52.2022.142 del 24

ottobre 2022 consid. 4; 52.2017.239 del 16 novembre 2018 consid. 3.1). La

ricorrente ha in ogni caso pacificamente accettato il rischio connesso con

l'instaurazione di procedure di aggiudicazione scorrette agendo con dolo

eventuale (art. 12 cpv. 2 CP). Nella valutazione della sanzione occorre

comunque considerare il fatto l'insorgente non può essere sanzionata per le

prestazioni di progettazione e direzione lavori attribuite prima del 1° gennaio

2020, malgrado la loro accertata illiceità, dato che precedentemente a questo

momento l'art. 45a cpv. 1 vLCPubb (BU 2011, 582) permetteva di sanzionare solo

i membri dell'autorità committente e i suoi ausiliari ma non il committente

stesso. Circostanza di cui il Consiglio di Stato ha peraltro già tenuto conto

nella decisione impugnata. In favore della ricorrente va infine rilevato che

essa non è incorsa in altre violazioni della LCPubb prima d'ora e si è

dimostrata collaborativa dando seguito alle richieste dell'UVCP e trasmettendo

la necessaria documentazione. Ponderati tutti gli elementi sopra esposti, la

sanzione pecuniaria di fr. 2'000.- appare tutto sommato proporzionata alla luce

della gravità dell'infrazione e della colpa della ricorrente. La stessa si

situa del resto abbondantemente al di sotto della soglia massima fissata

all'art. 45a cpv. 2 LCPubb.

6.

Visto quanto precede, il

ricorso è respinto. La tassa di giustizia è posta a carico della ricorrente

secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è

respinto.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 1'500.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane interamente a

suo carico.

2.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110), nei limiti e alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

La

presidente La

cancelliera