Commesse pubbliche. Criterio di idoneità ex art. 34 RLCPubb/CIAP. Attestato di equipollenza della SEFRI

Incarto n.

52.2023.449

Lugano

8

febbraio 2024

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Sarah Socchi

cancelliera:

Paola Passucci

statuendo sul ricorso del 7 dicembre

2023 della

RI

1

patrocinata

da:

contro

la decisione del 27 novembre

2023 del Municipio di CO 2 che, in esito a pubblico concorso, ha aggiudicato

alla CO 1 la commessa concernente le opere da metalcostruttore nell'ambito

del progetto di riqualifica della riva

lago di __________;

ritenuto, in

fatto

Fatti

A. Il 12 gennaio 2021 il

Municipio di CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle

commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato

secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere da metalcostruttore

nell'ambito del progetto di riqualifica della riva lago di __________ (FU n. __________

pag. __________).

B. Le disposizioni

particolari CPN 102 integrate nel formulario di concorso (pos. 223)

richiamavano l'ossequio dei requisiti esatti dall'art. 34 del regolamento di

applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato

intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL

730.110). Richiedevano in particolare il possesso di qualifiche almeno corrispondenti al relativo attestato

federale di capacità (AFC) oppure al titolo necessario nello specifico ramo

professionale per l'esecuzione della prestazione, da comprovare mediante la

produzione del diploma richiesto o del titolo ritenuto equivalente (pos.

223.200 e 252.110 delle disposizioni particolari CPN 102). In caso di mancata

presentazione di tale documento unitamente all'offerta, il committente ne

avrebbe sollecitato la produzione entro un termine perentorio di 5 giorni,

trascorso infruttuoso il quale l'offerta sarebbe stata esclusa (cfr. pos.

252.500).

C. Entro il termine stabilito

(26 febbraio 2021) sono pervenute al committente quattordici offerte. Fra

queste, v'erano quella della RI 1, di fr. 242'976.59, e quella della CO 1, di fr. 214'767.26. Escluse otto offerte e

valutate quelle restanti sulla base dei criteri preannunciati, il 20 novembre

2023 il committente ha risolto di aggiudicare la commessa alla CO 1, giunta

prima in graduatoria con 5.19 punti. Gli interessati sono stati informati di questa

determinazione il 27 novembre seguente.

D. Avverso la predetta

risoluzione la RI 1, seconda classificata con 4.58 punti, è insorta dinanzi al

Tribunale cantonale amministrativo chiedendone implicitamente l'annullamento,

previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame. Ha eccepito che

l'aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa, non essendo idonea ai sensi

dell'art. 34 RLCPubb/CIAP: non avrebbe dimostrato che al suo vertice vi sarebbe

un membro dirigente con il titolo di studio necessario ad operare nel settore.

E. a. Invitata ad

esprimersi sul ricorso, il 28 dicembre 2023 la stazione appaltante ha osservato

che la decisione di aggiudicazione è stata emessa a distanza di oltre due anni

dall'apertura delle offerte, erroneamente senza procedere a una richiesta di

aggiornamento delle stesse, soprattutto tenuto conto del fatto che i lavori che

allo stato attuale devono essere eseguiti sono meno consistenti e di minor

valore rispetto a quelli posti a concorso. Alla luce delle motivazioni

contenute nell'impugnativa, il committente ha riconosciuto che l'offerta della CO

1 non era effettivamente conforme alle prescrizioni concorsuali al momento

della scadenza del termine per l'inoltro delle offerte. Ha quindi comunicato di

aver deciso di prestare acquiescenza al ricorso e procedere altresì

all'annullamento del concorso e si è rimesso al giudizio di questo

Tribunale. Non si è invece opposto alla richiesta di concessione dell'effetto

sospensivo, rilevando che procedendo ad annullamento del concorso e quindi alla

revoca dell'aggiudicazione, il presente ricorso risulterà privo d'oggetto e

l'effetto sospensivo seguirà medesima sorte.

b. All'accoglimento

dell'impugnativa si è opposta l'aggiudicataria. Ha evidenziato che D__________

B__________ detiene un titolo certamente equivalente all'AFC di

metalcostruttore, come risulta dall'attestazione

di equipollenza rilasciata il 22 dicembre 2022 dalla Segreteria di Stato

per la formazione, la ricerca e l'innovazione (SEFRI), valida retroattivamente dalla data (22 novembre

1985) di conseguimento del diploma.

F. a. In replica la

ricorrente, preso atto della volontà del committente di revocare la delibera,

ha rilevato che le obiezioni sollevate in sede di ricorso risulta(va)no quindi

pertinenti e fondate. La circostanza per cui l'aggiudicataria abbia ottenuto il

riconoscimento dell'equipollenza all'AFC di metalcostruttore del titolo di

studio di D__________ B__________ è del tutto irrilevante, siccome tale

certificato esplica i suoi effetti unicamente dal momento del suo rilascio.

b. Nessuno ha

duplicato.

G. L'8 gennaio 2024,

prima della scadenza del termine impartito alla ricorrente per presentare

un'eventuale replica, il committente ha risolto di annullare il concorso per la

mancata richiesta di offerte aggiornate in seguito alla notevole riduzione del

valore della commessa. La decisione, munita dell'indicazione dei rimedi di

diritto, è stata notificata dal Municipio a tutti i concorrenti il 10 gennaio

seguente ed è cresciuta in giudicato incontestata.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1

LCPubb. In quanto partecipante al concorso e seconda classificata la RI 1 è

senz'altro legittimata a contestare l'assegnazione della commessa a un altro

concorrente (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura

amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm, RL 165.100). Il ricorso,

tempestivo (art. 36 cpv. 1 LPAmm), è dunque ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può

essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm).

Considerandi

2.

2.1. L'art. 74 cpv. 1 LPAmm dispone che con

il deposito del ricorso, la trattazione della causa oggetto della decisione

impugnata passa all'autorità di ricorso (effetto devolutivo del ricorso).

Un'attenuazione di tale effetto è data dall'art. 74 cpv. 2 LPAmm che prevede

che l'istanza inferiore può modificare (parzialmente o totalmente) la propria

decisione nel senso delle domande del ricorrente, di regola fino

all'insinuazione della risposta. Se ciò avviene, l'oggetto del contendere viene

meno per acquiescenza e la causa può essere stralciata dai ruoli. In effetti,

l'autorità di ricorso è tenuta ad esaminare il ricorso solo nella misura in cui

questo non sia divenuto privo d'oggetto (vedi art. 74 cpv. 4 LPAmm). Per

prassi, ammessa è la modifica della decisione anche fino all'inoltro della

duplica (STA 52.2022.261/293 del 5 dicembre 2022 consid. 2.1; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di

procedura amministrativa ticinese, Agno 1997, n. 2 ad art. 50).

2.2

La ricorrente,

seppur solo implicitamente, ha postulato l'annullamento della decisione del 27

novembre 2023 con la quale il committente aveva deliberato la commessa alla CO

1.

che, a suo avviso, andava invece esclusa per inidoneità. In risposta la

stazione appaltante ha ammesso il buon fondamento del gravame, dichiarando di voler

procedere all'annullamento del concorso. Con la (seconda) decisione del 10

gennaio 2024 la stazione appaltante ha rinunciato al concorso senza tuttavia

annullare formalmente la delibera disposta in precedenza, con esclusione della CO

1, rea di non soddisfare i requisiti dell'art. 34 RLCPubb/CIAP, così come

richiesto dalla ricorrente. Pur avendo affermato, in sede di risposta, di aver deciso

di prestare acquiescenza al ricorso, essa non ha proceduto a modificare

l'atto impugnato nel senso delle domande della ricorrente. Il ricorso contro la

decisione dedotta in giudizio non è quindi divenuto privo di oggetto

e va esaminato nel merito.

3.

3.1.

Secondo l'art. 25 LCPubb, il committente esclude dalla procedura gli offerenti che:

a) non adempiono ai criteri di idoneità;

b) hanno dato o danno al committente

indicazioni false;

c) non rispettano i principi

sanciti all'art. 5 lett. a) e b);

d) hanno comportamenti tali da

impedire un'effettiva e libera concorrenza o da ostacolarla in modo rilevante;

e) sono oggetto di una procedura di

concordato o di fallimento;

f) hanno i medesimi titolari

di offerenti che non adempiono ai principi dell'art. 5 o sono controllati dalle

stesse persone;

g) hanno i medesimi titolari o

sono controllati dalle stesse persone riferibili a offerenti già esclusi per

sanzione.

3.2

Gli ordinamenti

sulle commesse pubbliche distinguono i criteri d'idoneità dai criteri

d'aggiudicazione. I primi riguardano il concorrente, i secondi l'offerta in

quanto tale. I criteri d'idoneità definiscono le condizioni che il concorrente

deve soddisfare per essere ammesso a partecipare alla gara. I criteri

d'aggiudicazione servono invece a valutare la bontà delle offerte al fine di

individuare quella più vantaggiosa. I criteri d'idoneità si suddividono in

criteri di carattere generale e criteri di carattere particolare. Alla prima

categoria appartengono i criteri che qualsiasi concorrente deve soddisfare

indipendentemente dalla natura della commessa o dal tipo di procedura adottato.

Rientrano in particolare in questa categoria i criteri fissati dalla legge in

merito al pagamento degli oneri sociali e delle imposte (art. 5 lett. c

LCPubb). Sono invece da annoverare fra i criteri d'idoneità di carattere

particolare le condizioni di partecipazione, che vengono fissate dalla legge stessa per certi tipi di commessa o dal

committente mediante il capitolato in funzione di sue specifiche esigenze. Per

principio, i criteri d'idoneità devono essere soddisfatti al momento della

scadenza del termine per l'inoltro delle offerte. Non riguardando l'offerta in

quanto tale, ma il concorrente, ove la legge o le prescrizioni di gara

non dispongano diversamente, la dimostrazione del loro adempimento può

nondimeno essere portata anche successivamente. Motivo d'esclusione irreversibile

è di per sé soltanto il mancato adempimento dei criteri d'idoneità al momento

della scadenza del termine per l'inoltro delle offerte. La mancata

dimostrazione del loro adempimento, invece, giustifica l'esclusione, ma questa

conseguenza è irreversibile soltanto se è espressamente comminata dalla legge o

dalle prescrizioni di gara.

3.3

Secondo l'art. 20 cpv. 1 LCPubb, il committente può esigere dall'offerente

la prova dell'idoneità finanziaria, economica e tecnica. L'art. 34 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, nella

versione in vigore fino al 1° marzo 2022 (BU 2019, 218), stabilisce che gli

offerenti devono essere iscritti nel rispettivo albo o registro professionale,

se obbligatori. In assenza di albi o registri professionali obbligatori,

soggiunge il cpv. 2, l'offerente deve possedere qualifiche almeno

corrispondenti al relativo attestato federale di capacità (AFC) oppure al

titolo necessario nello specifico ramo professionale per l'esecuzione della

prestazione. Laddove non esistessero questi titoli professionali, l'offerente

deve comprovare un'esperienza sufficiente. Rimane riservata al

committente la possibilità di richiedere, nel bando, requisiti superiori (art.

34.

cpv. 4 RLCPubb/

CIAP). L'art. 34 cpv. 3 RLCPubb/CIAP precisa che

se l'offerente è una società, iscritta o meno a un albo o registro

professionale, i requisiti devono essere adempiuti da un titolare, direttore o

membro dirigente effettivo che partecipa alla gestione della medesima con

presenza superiore al 50% della normale durata del lavoro. L'applicazione di quest'ultima norma è

stata sospesa dal Governo con decreto esecutivo concernente la modifica delle

procedura in materia di commesse pubbliche in tempo di emergenza epidemiologica

da COVID-19 del 15 aprile 2020 (RL 730.150), il cui art. 3 lett. b semplifica

tale condizione per quanto attiene alle commesse di servizio, stabilendo che i

requisiti devono essere adempiuti (solo) da un collaboratore impiegato che

fungerà da responsabile e garante della qualità della commessa con presenza superiore

al 50% della normale durata del lavoro (cfr. al proposito messaggio n. 7888 del

16.

settembre 2020 sulla modifica della LCPubb, pag. 3 seg.).

Giusta l'art. 34 cpv. 5 RLCPubb/CIAP, gli offerenti con

titoli esteri sono tenuti a dimostrare il rispetto dei requisiti del presente

articolo tramite attestazione ufficiale riconosciuta.

4.

4.1. La ricorrente ha contestato essenzialmente l'idoneità a

concorrere della deliberataria, rilevando che la società non ha allegato alla

sua offerta il titolo di studio di un membro dirigente effettivo. Essendo stato

conseguito in Italia, mancherebbe pure la relativa attestazione di equipollenza

della SEFRI. Essa avrebbe dovuto essere esclusa.

4.2

Come esposto in narrativa, oggetto della commessa sono le opere da metalcostruttore inerenti

alla riqualifica della riva lago di __________. Per poter partecipare alla gara

gli offerenti dovevano quindi dimostrare che un loro titolare, direttore o

membro dirigente effettivo possiede

qualifiche almeno corrispondenti all'AFC di metalcostruttore (art. 34 cpv. 2

RLCPubb/CIAP). Oltre a possedere i requisiti stabiliti dal cpv. 2, il titolare,

direttore o membro dirigente effettivo doveva dimostrare di partecipare alla gestione della società

con presenza superiore al 50% della normale durata del lavoro (art. 34 cpv. 3 RLCPubb/CIAP).

4.3

Nella propria offerta, sub titolari

della ditta in possesso di un certificato di studi tecnici o diplomi,

l'aggiudicataria ha inserito il nominativo del proprio socio D__________ B__________,

indicando che dispone del titolo di studio di perito industriale ottenuto nel

1985.

Ora, è ben vero che la deliberataria non ha allegato alla propria offerta il

titolo equivalente nello specifico ramo professionale di D__________ B__________,

né tantomeno il riconoscimento dell'equipollenza del suo diploma estero con il

tirocinio che porta al conseguimento di un AFC di metalcostruttore (cfr. art.

34.

cpv. 5 RLCPubb/CIAP), essendosi limitata a produrre un curriculum vitae in

cui è precisato che il certificato di studio (di perito industriale

capotecnico) in questione è stato conseguito il 22 novembre 1985 presso

l'Istituto Tecnico Industriale Statale di Varese. Ciò non avrebbe ancora dovuto

comportare, tuttavia, l'esclusione dell'offerta, ma l'assegnazione di un

termine perentorio per esibire la necessaria documentazione (cfr. pos. 252.500)

visto che la dimostrazione dell'adempimento dei criteri di idoneità può essere

portata anche successivamente (supra, consid. 3.2; cfr. inoltre fra le

tante, STA 52.2021.314 del 2 novembre 2021 consid. 2.2). In concreto questo non

è avvenuto essendosi il committente accontentato delle indicazioni del

curriculum vitae. Nelle concrete circostanze ci si può tuttavia esimere dal

rinviare gli atti alla stazione appaltante affinché proceda in tal senso,

ritenuto che l'aggiudicataria in questa sede ha prodotto la decisione della

SEFRI (doc. 1) che attesta che il titolo di "Perito industriale capotecnico

- specializzazione meccanica" rilasciato in Italia il 22.11.1985 al signor

D__________ B__________, nonché l'esperienza pluriennale nell'ambito specifico,

equivalgono all'attestato federale di capacità Metalcostruttore. D__________

B__________ adempie pertanto le condizioni stabilite dall'art. 34 RLCPubb/CIAP,

sia per quanto attiene alla formazione, sia in relazione all'impegno consacrato

alla gestione dell'azienda, superiore al 50%, che non è stato messo in

discussione.

5.

Sulla scorta di quanto

precede il ricorso va di conseguenza respinto.

6.

L'emanazione del

presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda cautelare tendente

alla concessione dell'effetto sospensivo al gravame.

7.

La tassa di

giustizia è posta a carico della ricorrente e della stazione appaltante,

secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è

respinto.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 2'500.- è posta a carico della RI 1 e del Comune di CO 2 in

ragione di ½ (fr. 1'250.-) ciascuno. Alla ricorrente è restituito l'anticipo

versato in eccesso.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110),

nei limiti e alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

La

presidente La cancelliera