Commessa pubblica. Mandato di gestione del portafoglio assicurativo. Difetto di impostazione del bando. Conseguenze sul contratto già sottoscritto dal committente. Apertura delle offerte in forma privata

Incarto n.

52.2023.470

Lugano

15

maggio 2024

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Sarah Socchi

cancelliera:

Giorgia Ponti

statuendo sul ricorso del 22 dicembre

2023 della

RI

1

patrocinata

da: PA 3

contro

la decisione del 12 dicembre 2023 della Fondazione CO

2 che, in esito a un concorso su invito per l'assegnazione del mandato di

gestione del portafoglio assicurativo, ha deliberato la commessa alla ditta CO

1;

ritenuto, in

fatto

A. a. Il 13 novembre 2023

la Fondazione CO 2 ha promosso una procedura di concorso su invito, retta dalla

legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100),

chiedendo a tre ditte, tra cui la RI 1 e la CO 1, di presentare la loro

migliore offerta per l'assegnazione del mandato di gestione del portafoglio

assicurativo.

In particolare, la

committente ha previsto di affidare a un broker le seguenti prestazioni (cfr.

capitolato, pag. 10, punto 1.1):

·

assicurare la necessaria

consulenza nell'allestimento dei capitolati di concorso per l'assegnazione

delle coperture assicurative e, se richiesto, collaborare alla valutazione

delle offerte;

·

applicare un'attenta sorveglianza

amministrativa e legale sul contratto assicurativo in essere in accordo con

l'assicurato;

·

sostenere e consigliare

l'assicurato nella gestione dei sinistri.

b. Il capitolato

trasmesso alle aziende invitate prevedeva i seguenti criteri di aggiudicazione

e relativi fattori di ponderazione (punto 4., pag. 16):

a)

Qualità tecniche e qualifiche dell'offerente

Fatti

I dettagli sulle modalità di valutazione sono

riportati al punto 4.1

40%

Dichiarazione di accordo esclusivo della società

offerente con associazioni di categoria specifiche del settore di attività

del mandante (allegato 2)

15%

Mandato di gestione con enti che operano nel settore

della cura e dell'assistenza a persone con disabilità e/o anziani (allegato

3)

13%

Altre associazioni affiliate (allegato 4)

12%

b)

Condizioni finanziarie. Retrocessione percentuale

sul totale del courtage del broker (allegato 5)

30%

c)

Struttura aziendale disponibile per l'esecuzione del

mandato

(allegato 6)

I dettagli sulle modalità di valutazione sono riportati al punto 4.3

12%

d)

Garanzie finanziarie e assicurative (allegato 7)

I dettagli sulle modalità di valutazione sono riportati al punto 4.4

10%

e)

Formazione di apprendisti (scheda informativa

allegata)

I dettagli sulle modalità di valutazione sono riportati al punto 4.5

5%

f)

Perfezionamento professionale (scheda informativa

allegata)

I dettagli sulle modalità di valutazione sono riportati al punto 4.6

3%

c. In relazione al

criterio di aggiudicazione b) condizioni finanziarie, la committente ha

previsto le seguenti modalità di valutazione (cfr. capitolato, pag. 19).

4.3. Condizioni finanziarie. Retrocessione percentuale

sul totale del courtage del broker (allegato 5).

Per tutte le attività previste dal presente capitolato

di concorso elencate al punto 1.4 l'offerente ha diritto ad un compenso

corrispondente al totale dei courtage che gli spetterebbe dalle

compagnie, dedotto l'importo riconosciuto al COM.

I punti massimi assegnati per questo criterio sono

300, pari al 30%.

La loro distribuzione avverrà valutando l'importo

complessivo delle retrocessioni annue secondo questo calcolo: 300 *(moltiplicato)

importo totale delle retrocessioni offerte dal candidato / (diviso) importo più

elevato tra le retrocessioni offerte dai candidati.

B. Le tre aziende

invitate hanno partecipato alla gara, trasmettendo la propria offerta entro il

termine stabilito.

C. Dopo valutazione delle

offerte, la committente ha deliberato la commessa alla CO 1, giunta prima in

graduatoria con 933 punti.

D. Contro la predetta decisione

insorge dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo la RI 1, seconda

classificata con 781 punti, chiedendo l'annullamento della delibera, previa

concessione dell'effetto sospensivo al gravame. Sostiene che la committente non

avrebbe valutato correttamente il criterio di aggiudicazione a). In

particolare, l'ente appaltante non avrebbe - a torto - tenuto in considerazione

la referenza presentata per il sotto criterio dichiarazione di accordo

esclusivo della società offerente con associazioni di categoria specifiche del

settore di attività del mandante. Contesta pure la modalità di valutazione

del criterio di aggiudicazione condizioni finanziarie. La semplice

indicazione della percentuale del courtage retrocessa alla committente

non basterebbe per assegnare il punteggio. Occorrerebbe invece tenere conto pure

dell'importanza delle commissioni versate dalle compagnie all'offerente. Critica

infine la mancata apertura delle offerte in seduta pubblica, pratica contraria

al principio di trasparenza.

E. Sia con l'avviso di

ricevimento del ricorso del 27 dicembre 2023 sia con l'assegnazione del termine

per la risposta del 5 gennaio 2024, la giudice delegata del Tribunale ha

ordinato in via superprovvisionale alle parti di astenersi dall'adozione di

misure di esecuzione dell'aggiudicazione.

F. All'accoglimento

del ricorso si oppone la committente. Eccepisce innanzitutto la carenza di

legittimazione attiva dell'insorgente che non avrebbe dimostrato di essere in

grado di ottenere la commessa: essa non ha infatti chiesto l'aggiudicazione in

proprio favore. Ritiene inoltre tardive le sue censure, nella misura in cui

sono rivolte contro elementi degli atti di gara. La committenza conferma che i

criteri di aggiudicazione sono stati stabiliti in modo chiaro e che la loro

valutazione è avvenuta conformemente a quanto annunciato nella documentazione

di concorso. In particolare, la referenza presentata dall'insorgente non

rispettava i requisiti posti. L'ente appaltante dà inoltre atto di aver già concluso

il contratto con l'aggiudicataria.

G. Pure la deliberataria

avversa il gravame con motivazioni, analoghe a quelle della committenza, che

saranno riprese, qualora necessario, nei seguenti considerandi.

H. Con i successivi

allegati scritti, le parti ribadiscono le proprie tesi con precisazioni di cui

si dirà, ove occorra, in seguito.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1

LCPubb. In quanto partecipante al concorso oggetto del contendere e seconda

classificata, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la decisione

con cui la committente ha affidato a un'altra ditta la commessa (art. 37 lett.

d LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre

2013; LPAmm; RL 165.100). Domandando l'annullamento della decisione impugnata,

l'insorgente ha chiaramente espresso la volontà di aggravarsi contro la stessa,

atteso che il Tribunale, in caso di accoglimento del ricorso, può rinviare gli

atti all'ente appaltante per nuova decisione o decidere esso stesso nel merito

(art. 41 cpv. 1 LCPubb). Il gravame è tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb).

Entro il termine assegnato dal Tribunale, la ricorrente ha prodotto la

decisione impugnata, di cui il ricorso difettava (art. 70 cpv. 1 e 12 cpv. 1

LPAmm). L'impugnativa è pertanto ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può

essere emanato sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad

accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo

concernente il concorso versato agli atti dall'ente appaltante e l'ulteriore

documentazione esibita dalle parti bastano per statuire sull'impugnativa con

cognizione di causa.

Considerandi

2.

La commessa oggetto della presente vertenza concerne un mandato a favore

di un intermediario assicurativo (broker) ai sensi dell'art. 40 della legge

federale sulla sorveglianza delle imprese di assicurazione del 17 dicembre 2004

(LSA; RS 961.01). Come ha già avuto modo di precisare il Tribunale cantonale

amministrativo, all'intermediario non può essere affidata la totale attività di

mediazione assicurativa, siccome gli enti pubblici hanno facoltà di stipulare

polizze assicurative unicamente previa instaurazione di una procedura (libera o

a concorrenza limitata, a dipendenza del valore della commessa) disciplinata

dalle normative concernenti i pubblici appalti, che verrebbero eluse proprio

dalla gestione dell'affare affidata al broker (STA 52.2016.20 del consid. 2.2).

Quest'ultimo, quale specialista della materia, può tuttavia fungere da

ausiliario del committente nella procedura di concorso volta ad aggiudicare una

determinata polizza assicurativa, sempre che in capo alla sua persona non siano

ravvisabili motivi di ricusazione tali da impedirgli l'assunzione del mandato

nel rispetto dei principi della parità di trattamento e dell'efficace concorrenza

sanciti dal concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre

1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500; art. 1 cpv. 3 lett. a e b) e dalla LCPubb

(art. 1 lett. b e c; sul tema vedi Martin

Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zurigo 2012, n. 1070

segg.; Denis Esseiva, Les marchés

publics d'assurance, RFJ 2002 I, pag. 251 segg., pag. 257 segg.). Proprio a

causa dei possibili conflitti di interesse in cui potrebbe trovarsi

l'intermediario, parte della dottrina critica la scelta di far capo a una

retribuzione costituita dalle commissioni riversate dalle compagnie di

assicurazione e consiglia piuttosto ai committenti di remunerare tale figura

professionale con un onorario, che offre maggiori garanzie di imparzialità (Beyeler, op. cit. n. 1075).

Poste queste premesse, si rileva che la scelta dello stesso broker da parte

dell'ente pubblico sottostà alla legislazione delle commesse pubbliche anche se

il committente non versa alcuna remunerazione diretta al medesimo, che è ricompensato

tramite una commissione (courtage) versata dalla compagnia di

assicurazione. Occorre infatti considerare che la commissione è parte

integrante del premio pagato dall'ente pubblico: ci si trova quindi in presenza

di una retribuzione che impone l'applicazione delle normative sui pubblici appalti

(Esseiva, op. cit., pag. 260).

3.

3.1. Giusta

l'art. 32 cpv. 1 LCPubb, il committente aggiudica la commessa a favore

dell'offerta complessivamente più vantaggiosa determinata sulla scorta di

diversi criteri, quali il termine, la qualità, il prezzo, la sua attendibilità,

l'economicità, i costi di servizio, il servizio clientela, l'adeguatezza della

prestazione, l'estetica, la compatibilità ambientale, la responsabilità

sociale, la formazione e il perfezionamento degli apprendisti e il valore

tecnico. I criteri di aggiudicazione, soggiunge l'articolo (cpv. 2), devono

essere indicati nei documenti del bando, in ordine di importanza.

Nella scelta e nella definizione dei criteri di aggiudicazione e dei relativi

fattori di ponderazione il committente fruisce di un'ampia latitudine di

giudizio, che è tenuto a esercitare in funzione delle particolarità della

commessa oggetto della gara. I criteri di aggiudicazione devono comunque essere

fissati sulla base di parametri valutabili in modo oggettivo e rispettare i

principi generali che governano la materia (promozione di un'efficace e libera

concorrenza, nonché dell'impiego parsimonioso delle risorse finanziare

pubbliche; art. 1 cpv. 1 lett. b ed e LCPubb).

3.2

Secondo l'art. 40 cpv. 2

RLCPubb/CIAP, l'inoltro dell'offerta

implica l'accettazione di tutte le condizioni di legge e del bando (cfr. anche

art. 38 cpv. 3 LCPubb). La norma scaturisce direttamente dal principio della buona

fede (cfr. art. 5 cpv. 3 della Costituzione

federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999; Cost., RS 101). È

inoltre riconducibile al principio della sicurezza del diritto. Sarebbe invero

contrario a tali principi concedere ai concorrenti la possibilità di rimettere

in discussione le regole della gara ancora nell'ambito di ricorsi proposti

contro le decisioni adottate successivamente dal committente. La rinuncia ad

agire dei concorrenti esplica in linea di massima effetti preclusivi (RDAT

I-2002 n. 24). I principi della buona fede e della sicurezza giuridica impongono ai concorrenti anche

l'obbligo di segnalare tempestivamente al committente errori manifesti o

comunque facilmente riconoscibili compiuti durante lo svolgimento della

competizione, pena l'impossibilità di avvalersene al momento

dell'aggiudicazione (DTF 130 I 241 consid. 4.3). Eccezioni a questa regola sono

ammissibili soltanto nel caso di contestazioni rivolte contro prescrizioni di

gara che ledono in modo particolarmente grave l'ordinamento sulle commesse

pubbliche, oppure contro prescrizioni di cui i concorrenti non potevano

prevedere compiutamente la portata (STA 52.2022.243 del 19 ottobre 2022 consid.

2.2, 52.2020.357/364 del 1° giugno 2021 consid. 12.1, 52.2018.66 del 7 maggio

2018.

consid. 3.1.1 e riferimenti).

4.

L'insorgente

contesta, tra le altre cose, la valutazione del criterio di aggiudicazione

riferito alle condizioni finanziarie, sostenendo che la sola indicazione della retrocessione

(in percentuale) in favore della committente non permetterebbe di quantificare il

vantaggio tratto dall'ente appaltante. Questo dipenderebbe infatti

necessariamente dalla percentuale di courtage a favore del broker.

4.1

Ai fini della valutazione

del predetto criterio di aggiudicazione, gli offerenti erano tenuti a compilare

una tabella, indicando per ognuno degli otto rischi assicurati (tra cui

responsabilità civile, stabili ecc.) la percentuale di retrocessione a favore

della committente (allegato 5 al capitolato). Essi dovevano poi specificare la

percentuale sul totale del courtage del broker, che sarebbe stata

utilizzata per il calcolo delle retrocessioni all'ente appaltante nel periodo

oggetto di mandato.

La ricorrente ha

indicato per ogni tipo di polizza, così come percentuale sul totale, il 66.66%,

specificando per ogni rischio anche la percentuale del premio costitutiva di courtage

(ad es.: 66.66% del 15%). L'aggiudicataria ha invece proposto una retrocessione

del 60% per ogni rischio e come totale.

4.2

Come premesso al

consid. 2., questo genere di commessa è caratterizzato dall'assenza di una

retribuzione diretta in favore dell'aggiudicatario da parte della stazione

appaltante. Nel caso concreto, quest'ultima ha deciso di valutare l'economicità

dell'offerta in base all'ammontare percentuale della commissione delle

compagnie assicurative che l'offerente le avrebbe retrocesso. Fatto sta che

così come impostata, la documentazione di gara non permette di confrontare realmente

tra loro le offerte al fine di stabilire quella economicamente più vantaggiosa.

La semplice percentuale del courtage retrocesso alla committente, senza

che sia stabilito l'ammontare della commissione originariamente riconosciuta

dalla compagnia di assicurazione al broker non dice nulla sull'effettiva entità

dell'importo versato all'ente appaltante. Un'indicazione più attendibile si

sarebbe potuta ottenere fornendo premi assicurativi di riferimento su cui gli

offerenti avrebbero potuto calcolare courtage e retrocessioni in cifre

assolute.

Poste queste

considerazioni, l'impostazione del concorso non permette di paragonare e

valutare le offerte in maniera attendibile, pregiudicando qualsiasi possibilità

di pervenire a un'aggiudicazione conforme all'obiettivo di promuovere

un'efficace concorrenza e un impiego parsimonioso delle risorse finanziare

pubbliche (art. 1 cpv. 1 lett. b ed e LCPubb). La valutazione delle offerte

operata dalla committenza, fondata su simili parametri, è quindi arbitraria e non

può essere tutelata. La censura dell'insorgente è fondata. Già per questo

motivo, il ricorso va accolto e la decisione impugnata annullata.

4.3

Non permette di giungere ad altra conclusione il fatto che la

documentazione di gara non sia stata contestata e che la ricorrente abbia inoltrato

la propria offerta senza eccepire alcunché. La violazione del diritto è troppo

importante per non comportare l'irrimediabile annullamento della decisione

impugnata, resa in esito a una procedura gravemente viziata e lesiva dei

principi cardine che governano l'aggiudicazione delle commesse pubbliche (Matteo Cassina, Principali aspetti del

diritto delle commesse pubbliche nel Canton Ticino, Lugano 2008, pag. 67; STA 52.2021.347

del 22 novembre 2021 consid. 4.2, 52.2010.396 del 25 novembre 2010 e

52.2010.157

del 10 giugno 2010).

5.

Nemmeno il fatto

che la committente e l'aggiudicataria abbiano già sottoscritto il contratto

impedisce di annullare la delibera.

5.1

L'art. 41 cpv. 2 LCPubb, così come l'art. 18 cpv. 1 CIAP, prevede che in

caso di ricorso contro una decisione di aggiudicazione, se il contratto è già

stato concluso l'autorità adita si limita a constatare il carattere illegale

della decisione. Questo Tribunale ha già

avuto modo di precisare che una simile norma è senz'altro applicabile

nell'ipotesi in cui il committente ha stipulato il contratto dopo

l'introduzione del ricorso a cui non è stato concesso l'effetto sospensivo

(cfr. art. 35 cpv. 1 LCPubb; RtiD II-2019 n. 13 consid. 4). Negli altri casi,

dove si riscontra una violazione grave, la mera constatazione

dell'illegalità della delibera priverebbe di qualsiasi efficacia la via

giudiziaria, lasciando sprovvista di ogni sanzione l'inosservanza della

legislazione delle commesse pubbliche. La maggior parte della dottrina e della

giurisprudenza suggerisce pertanto di non seguire questo approccio in simili

situazioni. Il Tribunale, in una sentenza in cui ha modificato la propria

prassi precedente (STA 52.2018.305 del 14 novembre 2018 pubbl. in: RtiD II 2019

n. 13), ha quindi propeso per una soluzione proposta da questa parte della

dottrina, che prevede che l'autorità di ricorso non decida direttamente sulle

sorti del contratto, ma possa dare istruzioni al committente in merito allo

stesso e in particolare invitarlo a porvi fine, secondo le vie prescritte dalle

regole di diritto civile applicabili. Presupposto per emanare un simile

giudizio è che interessi pubblici preponderanti non si oppongano al recesso

anticipato del contratto e alla conseguente assegnazione delle prestazioni non

ancora fornite a un nuovo aggiudicatario. Altrimenti, per motivi dedotti dal

principio della proporzionalità, occorre rinunciare a ordinare al committente

di porre fine al rapporto giuridico con l'aggiudicatario (RtiD II-2019 n. 13

consid. 4 con riferimenti).

5.2

Nel caso concreto, la decisione di aggiudicazione è stata intimata alla RI

1.

il 14 dicembre 2023 e risulta recapitata il giorno seguente. Il termine per

interporre ricorso scadeva quindi il 27 dicembre 2023. Il contratto tra la

committente e l'aggiudicataria non è datato, ma secondo le dichiarazioni della

committenza è stato sottoscritto il 22 dicembre 2023. L'ente appaltante ha

comunque sia dichiarato di non aver ancora chiesto alcuna prestazione

all'aggiudicataria e di essere disposta a rescindere il contratto in caso di

accoglimento del gravame.

Ora, nel periodo che

intercorre tra l'aggiudicazione e la scadenza del (breve) termine di ricorso

vige la cosiddetta Standstill, durante la quale le parti devono

astenersi dal sottoscrivere il contratto (art. 35 cpv. 1 LCPubb). Ciò può infatti

avvenire solo una volta scaduto infruttuosamente il termine di ricorso, oppure,

in caso di impugnativa, qualora il giudice non accordi l'effetto sospensivo.

Nelle suddette circostanze, atteso come la committente abbia concluso il

contratto senza attendere la scadenza del termine di ricorso e ritenuto per di

più che nessuna prestazione è stata eseguita, nulla si oppone a che sia fatto

ordine all'ente appaltante di mettere fine allo stesso.

6.

Visto quanto

precede, non occorre esaminare le ulteriori censure dell'insorgente. Non si può

tuttavia fare a meno di rilevare il buon fondamento della sua critica in

relazione alla modalità di apertura delle offerte posta in atto dall'ente

appaltante.

6.1

L'art. 31 cpv. 1 LCPubb prevede che le offerte sono aperte in seduta

pubblica o in altre forme equivalenti annunciate nella documentazione di gara.

Nelle procedure su invito, precisa l'art. 45 cpv. 2 RLCPubb la partecipazione

all'apertura delle offerte è limitata agli invitati.

6.2

Nel caso concreto, la committente ha aperto le offerte in forma privata

senza offrire la possibilità ai concorrenti di partecipare all'operazione

(cfr. verbale di apertura delle offerte del 7 dicembre 2023; capitolato, pag.

13, punto 2.6; e-mail del 22 novembre 2023 con le risposte alle domande degli

offerenti). Ha inoltre allestito un verbale alquanto carente, che non attesta

nemmeno l'identità delle persone presenti. Tutto ciò, in manifesto contrasto

con il principio della trasparenza, che la legislazione sugli appalti pubblici

mira a garantire. Dato l'esito del gravame, non occorre pronunciarsi sulle

conseguenze della disattenzione nel caso concreto.

7.

Sulla scorta

delle considerazioni che precedono, il ricorso va accolto, annullando la

risoluzione impugnata e ordinando alla committente di rescindere il contratto. Essendo

l'impostazione del capitolato talmente difettosa da impedire un'aggiudicazione

conforme alle disposizioni della LCPubb e del RLCPubb/CIAP, va annullato

l'intero concorso.

8.

L'emanazione del

presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda tendente alla

concessione dell'effetto sospensivo al gravame.

9.

La tassa di

giustizia è posta a carico dell'aggiudicataria e della committente secondo il

reciproco grado di soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Esse sono pure tenute a

rifondere congrue ripetibili alla ricorrente, che si è avvalsa dell'assistenza

di un legale per l'inoltro della replica (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è

accolto.

Di conseguenza:

1.1

la decisione

del 12 dicembre 2023 con cui la Fondazione CO 2 ha deliberato la commessa

concernente il mandato di gestione del portafoglio assicurativo alla ditta CO 1

è annullata, assieme alla procedura di concorso in esito alla quale è stata

adottata;

1.2

è ordinato

alla committente di mettere fine al contratto concluso con la CO 1.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 4'000.- è posta a carico della committente e della CO 1 in

ragione di un mezzo (fr. 2'000.-) ciascuno. Esse rifonderanno alla ricorrente

fr. 1'000.- ciascuna a titolo di ripetibili. A quest'ultima è restituito

l'anticipo versato.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

La

presidente La cancelliera