Divieto d'uso

Incarto n.

52.2023.57

Lugano

29

agosto 2023

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Giovan Maria Tattarletti, vicepresidente,

Matea Pessina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Sabina Ghidossi

statuendo sul ricorso del 13 febbraio

2023 di

RI

1

patrocinata

da: PA 1

contro

la decisione del 25 gennaio 2023 (n. 270) del

Consiglio di Stato, che ha respinto il ricorso dell'insorgente avverso la

decisione del 16 agosto 2022, con la quale il Municipio di Monteceneri le ha

ordinato di astenersi con effetto immediato dall'utilizzo quale pensione per

cani del mapp. PART 1, sezione Medeglia;

ritenuto, in

fatto

A. a. RI 1 è proprietaria

di un fondo (mapp. PART 1 di 2'575 m2) situato nel comune di

Monteceneri, a Medeglia, in località ai Rocchi, per lo più in area forestale e,

a sud, in zona agricola. In questa parte del terreno vi è uno stabile (di 57 m2),

costruito in epoca imprecisata, che è censito nell'inventario degli edifici

fuori zona edificabile (IEFZE) quale edificio rilevato 4, adibito a

residenza secondaria (cfr. ris. gov. n. 9685 dell'8 novembre 1994 e relativa

scheda n. 275). Attorno al 2020, RI 1 ha avviato sul fondo una nuova attività

di pensione per cani, poi gestita tramite la sua società __________

Sagl.

b. Dopo vicissitudini

che non occorre qui rievocare, con decisioni del 31 agosto 2021 e 5 luglio

2022, il Municipio di Monteceneri ha ordinato a RI 1 di presentare una domanda

di costruzione a posteriori per le opere di formazione recinzione e aree per

la detenzione di cani nonché per l'insediamento di un'attività economica

“__________”.

c. Il 16 agosto 2022,

il Municipio le ha nuovamente ordinato (1) di presentare una domanda di

costruzione a posteriori per l'insediamento di un'attività economica “__________”

e per le opere di formazione recinzione e aree per la detenzione di cani e,

(2) il divieto d'uso degli spazi adibiti a pensione per cani sino al

rilascio del permesso di costruzione, quest'ultimo dichiarato

immediatamente esecutivo.

B. a. Con domanda di costruzione

del 29 agosto 2022, RI 1 ha chiesto al Municipio la licenza edilizia a

posteriori per l'insediamento sul fondo della nuova attività economica,

unitamente alle opere ad essa connesse (aree recintate per la detenzione dei

cani, box e tettoie). Per contro, limitatamente al divieto d'uso, la stessa è

insorta dinnanzi al Governo, chiedendone l'annullamento.

b. Con pronuncia del 9

settembre 2022, il Presidente del Governo ha respinto la richiesta di

conferimento dell'effetto sospensivo al ricorso. Un'impugnativa interposta dall'insorgente

avverso tale giudizio è stata dichiarata irricevibile da questo Tribunale (cfr.

STA 52.2022.296 del 21 ottobre 2022).

c. Con giudizio del 25 gennaio 2023, il Consiglio di Stato ha poi respinto il

ricorso di RI 1 contro il divieto d'uso, che ha confermato.

Illustrato il quadro

giuridico applicabile, il Governo ha in sostanza ritenuto che il provvedimento

fosse giustificato, non essendo la predetta attività sorretta da alcuna

autorizzazione. Inoltre, alla tenuta di animali osterebbero interessi pubblici

preponderanti, trovandosi il fondo fuori zona edificabile. Per di più,

l'attività sarebbe suscettibile di generare immissioni foniche nelle vicinanze,

site in zona edificabile. Infine, l'Esecutivo cantonale ha ritenuto ininfluenti

per il giudizio le censure relative al cambio di personale dell'UTC e premature

le considerazioni riferite all'art. 24 della legge federale sulla

pianificazione del territorio del 22 giugno 1979 (LPT; RS 700).

C. Contro il suddetto

giudizio governativo, RI 1 si aggrava ora davanti al Tribunale cantonale

amministrativo chiedendone in sostanza l'annullamento insieme alla decisione

municipale.

Dopo aver ripercorso i

fatti - censurando tra l'altro l'agire del Municipio che avrebbe impartito il

divieto d'uso senza attendere l'inoltro della domanda di costruzione a

posteriori entro il 1° settembre 2022 (come concordato dal suo architetto con l'Ufficio

tecnico) - la ricorrente contesta in particolare che la misura cautelare sia

sorretta da interessi preponderanti rispetto ai suoi privati economici, dei

suoi dipendenti o clienti a che l'attività possa proseguire (provocando un

mancato guadagno, il licenziamento dei dipendenti, l'assenza di un alloggio per

alcuni cani e la perdita di attività sociali correlate all'attività). Il

divieto, aggiunge, violerebbe la sua libertà economica. Sostiene poi che un

solo vicino si sarebbe lamentato dell'attività svolta; seppur il fondo confini

con la zona edificabile, non vi sarebbero abitazioni nelle vicinanze. La questione

della legalità, aggiunge,

sarebbe mitigata dal fatto che

nel frattempo ha avviato la procedura di rilascio del permesso a posteriori per

la pensione per cani, che a suo dire potrebbe sfociare in un'autorizzazione

eccezionale ex art. 24 LPT, poiché ad ubicazione vincolata (negativa). Il piano

regolatore non prevedrebbe una zona destinata alla tenuta di cani; inoltre,

l'insediamento di una simile attività in zona edificabile avrebbe ripercussioni

negative maggiori.

D. All'accoglimento

dell'impugnativa si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari

osservazioni.

A identica conclusione

pervengono l'Ufficio delle domande di costruzione (UDC) e il Municipio, con

argomentazioni di cui si dirà, nella misura del necessario, nei considerandi di

diritto.

E. Con la replica e le

dupliche, le parti (eccetto il Consiglio di Stato, rimasto silente) si sono

essenzialmente riconfermate nelle rispettive tesi e domande di giudizio.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 21 cpv. 1 e

45 della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 705.100). Certa è

la legittimazione attiva della ricorrente, personalmente e direttamente toccata

dal giudizio impugnato di cui è destinataria

(art. 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre

2013; LPAmm; RL 165.100). II ricorso, tempestivo (art. 68 cpv. 2 LPAmm), è

dunque ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere reso sulla base

degli atti senza istruttoria (art. 25 LPAmm). Nell'ambito di ricorsi interposti

contro decisioni di natura provvisionale, il Tribunale non procede di regola

all'assunzione di prove. Per quanto qui di rilievo, la situazione dei luoghi e

dell'oggetto del contendere emergono in ogni caso con sufficiente chiarezza dai

piani e dalle fotografie agli atti. A una valutazione anticipata (cfr. DTF 141

Fatti

I 60 consid. 3.3), il sopralluogo (volto ad appurare che la posizione della

Pensione - lontana e sopraelevata - rende poco credibili le (…) lamentele)

non appare quindi idoneo a portare ulteriori elementi rilevanti ai fini del

giudizio. Analoga conclusione vale per le altre prove offerte dalla ricorrente

(richiamo di tutti gli incarti relativi alla domanda di costruzione a

posteriori, audizione dell'arch. __________, incaricato di inoltrare la

domanda di costruzione a posteriori).

2. L'ordine di

cessare immediatamente l'utilizzazione non autorizzata di un edificio o

impianto configura un provvedimento di natura cautelare,

fondato sull'ordinamento edilizio e volto a impedire una fruizione dell'immobile non autorizzata, fintanto

che non verrà semmai stabilito, nell'ambito di un procedimento di rilascio del

permesso in sanatoria, se tale uso sia conforme al diritto materiale

concretamente applicabile (cfr. RtiD II-2009 n. 23 consid. 2.1; RDAT II-2000 n.

40 consid. 2, II-1992 n. 28 consid. 3). Per molti aspetti, tale misura può

essere paragonata all'ordine di sospendere i lavori di costruzione privi della

necessaria autorizzazione previsto dall'art. 42 LE, essendo anch'esso destinato

ad assicurare il mantenimento della situazione di fatto, nell'attesa che

l'autorità accordi il permesso mancante o ordini il ripristino di una

situazione conforme al diritto applicabile (cfr. RtiD II-2009 n. 23 consid.

2.1; STA 52.2016.156 del 19 luglio 2016, 52.2013.140 del 30 aprile 2013,

52.2008.277 del 22 agosto 2008 consid. 3.1; Adelio Scolari, Commentario, II ed.,

Cadenazzo 1996, n. 1261 seg.). Per principio un simile divieto cautelare

non presuppone l'esistenza di una violazione materiale del diritto; è

sufficiente che l'opera sia stata realizzata senza permesso o sia utilizzata in

contrasto con il permesso ricevuto. L'adozione di un divieto provvisorio

d'utilizzazione esige che l'interesse pubblico o dei vicini a inibire la

fruizione dell'opera non autorizzata prevalga su quello del proprietario,

locatario o gestore a continuare a utilizzarla durante la procedura di rilascio

del permesso (cfr. RDAT II-2000 n. 40, II-1992 n. 28; STA 52.2019.272 del 27

agosto 2019 consid. 3.1 confermata da STF 1C_516/2019 del 22 ottobre 2019, 52.2018.332

del 23 aprile 2019 consid. 3 confermata da STF 1C_294/2019 del 26 giugno 2019;

52.2017.403 del 3 ottobre 2017 e rimandi).

3. 3.1. In

concreto, con la decisione del 16 agosto 2022, il Municipio ha ordinato alla

ricorrente di sospendere immediatamente l'utilizzo del fondo quale pensione

per cani sino all'eventuale rilascio di un permesso di costruzione.

L'ordine, configurato come una misura cautelare retta dall'ordinamento

edilizio, mira a impedire che sia procrastinata un'attività sprovvista di

autorizzazione sulla parte del fondo ubicata in zona agricola, su cui vi è un

edificio in precedenza utilizzato a scopi di residenza secondaria (cfr. citata

scheda dell'IEFZE). Il provvedimento si fonda sul presupposto che

l'insediamento dell'attività di pensione per cani integri gli estremi di

un cambiamento di destinazione soggetto a licenza edilizia. La deduzione non

presta il fianco a critiche.

Al di là del fatto che non è dato di sapere in che misura già l'edificio

esistente (rilevato 4) - che sarebbe stato risanato/riattato e reso

abitabile a metà degli anni '80 (cfr. relazione tecnica allegata alla

domanda di costruzione a posteriori) - benefici di un permesso, è evidente che

l'insediamento della nuova attività commerciale finalizzata alla tenuta di una

ventina di cani, su una superficie di almeno 500 m2 in cui sono

state ritagliate svariate aree recintate e collocati diversi box e tettoie

(cfr. piano di situazione allegato alla citata domanda), è un intervento

soggetto a licenza edilizia. Il cambiamento delle modalità di utilizzazione che

una simile trasformazione comporta non può essere considerato irrilevante dal

profilo delle ripercussioni che ne derivano sull'ordinamento delle utilizzazioni.

Pacifico è inoltre che l'attività unitamente alle relative opere non è sorretta

da alcun titolo autorizzativo. Da questo profilo, l'ordine di sospendere

l'utilizzazione instaurata appare quindi senz'altro giustificato. La violazione

formale, ossia la mancanza del permesso che autorizza la nuova destinazione,

basta di principio a legittimare un divieto d'uso adottato sotto forma di

provvedimento cautelare.

3.2. Come rettamente rilevato

dalle precedenti istanze, il divieto d'uso è inoltre sorretto da interessi

pubblici preponderanti.

Uno dei principi cardine della

pianificazione del territorio è quello della separazione del territorio

edificabile da quello non edificabile (cfr. DTF 147 II 309 consid. 5.5, 132 II

21 consid. 6.4). Manifesto è quindi l'interesse generale a impedire che fuori

dal comprensorio fabbricabile siano effettuati interventi o attività di cui non

sia stata valutata preventivamente la conformità con le restrittive

disposizioni del diritto federale (art. 24 segg. LPT), nell'ambito di una

procedura edilizia. Tale interesse pubblico è chiaramente prevalente sugli

interessi privati di natura economica o a valenza sociale addotti dalla

ricorrente (cfr. pure infra, consid. 3.4), la quale ha avviato la

pensione per cani pur senza disporre di un permesso di costruzione, ponendo l'autorità

di fronte al fatto compiuto. E ciò nonostante l'obbligo della licenza edilizia

per la realizzazione di edifici e impianti è da considerarsi un fatto notorio,

a maggior ragione se eseguiti fuori della zona edificabile (cfr. STF

1C_480/2019 del 16 luglio 2020 consid. 5.1 e rimandi). Se e in che misura gli

interventi attuati possano invece conseguire un'autorizzazione eccezionale a

posteriori - in particolare poiché a ubicazione vincolata negativa (art. 24

lett. a LPT) come pretende la ricorrente - è invece questione che esula dalla

presente procedura e potrà essere vagliata nell'ambito della procedura

dipendente dalla domanda di costruzione in sanatoria. Contrariamente a quanto

crede l'insorgente, il solo fatto che una tale domanda sia per finire stata

presentata (nei tempi che sarebbero stati concordati tra il suo architetto e l'Ufficio

tecnico), nulla toglie invece all'interesse pubblico sotteso al divieto d'uso.

Un tale provvedimento va infatti considerato indipendentemente dagli ordini con

cui è stata sollecitata ad avviare la procedura edilizia in sanatoria; ecco

pure perché non occorre sentire il suo architetto (cfr. supra consid.

1.2).

3.3. A questo stadio non appare poi nemmeno fuori luogo considerare degno di

rilevanza l'interesse di eventuali vicini (da cui è pacificamente scaturita

almeno una lamentela) a impedire che l'insorgente prosegua un'attività, non

solo mai autorizzata, ma anche suscettibile di generare apprezzabili

ripercussioni (derivanti in particolare dall'abbaiare dei cani) verso altre

abitazioni, in particolare nella vicina zona residenziale (cfr. risposta del

Municipio ad punto 1 e estratto piano delle zone). Invano l'insorgente sembra

lamentare che la continuazione dell'attività sarebbe stata necessaria per

allestire una perizia fonica da produrre nella procedura edilizia. Come ogni

altra valutazione preventiva, la stessa può essere effettuata anche sulla base

di una determinazione teorica delle immissioni.

3.4. A torto la ricorrente invoca infine la libertà economica garantita dagli

art. 27 e 94 della Costituzione federale della Confederazione svizzera del 18

aprile 1999 (Cost.; RS 101), che protegge ogni attività economica privata

esercitata a titolo professionale e volta al conseguimento di un guadagno o un

reddito (cfr. DTF 143 I 403 consid. 5.6.1 e rinvii), includendo, in

particolare, la libera scelta della professione, il libero accesso a un'attività

economica privata e il suo libero esercizio (art. 27 cpv. 2 Cost.). Il

Tribunale federale ha già avuto modo di precisare che il semplice fatto che un

provvedimento pianificatorio possa avere un'incidenza su un'attività economica

non è di principio contrario all'art. 27 Cost., nella misura in cui le

limitazioni siano giustificate dalle necessità di una pianificazione

territoriale conforme agli scopi dell'art. 75 Cost. e ch'esse non privino di

qualsiasi contenuto la libertà di commercio e di industria (cfr. DTF 143 I 403

consid. 5.2; STF 1C_593/2021 del 18 agosto 2022 consid. 6.2 e rinvii). In

concreto, come visto il divieto d'uso è in particolare fondato su motivi di

natura edilizia e di pianificazione del territorio. Il provvedimento non

impedisce in generale all'insorgente di condurre (direttamente o tramite la sua

società) una pensione per cani; tanto meno le vieta di utilizzare il fondo in

questione conformemente a eventuali autorizzazioni conseguite in passato. A

questo stadio, non sussiste quindi alcuna lesione della sua libertà economica,

la quale non esime comunque la proprietaria dall'obbligo di conseguire la

necessaria licenza edilizia per altre utilizzazioni (cfr. STF 1C_250/2014 del

13 giugno 2014 consid. 4.2).

3.5. In conclusione, il giudizio impugnato non può che essere confermato, in

quanto immune da violazioni del diritto.

4. 4.1. Sulla base

delle considerazioni che precedono il ricorso è di conseguenza respinto.

4.2. Dato l'esito, la

tassa di giustizia è posta a carico della ricorrente, soccombente (art. 47 cpv.

1 LPAmm). Non si assegnano ripetibili (art. 49 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1. Il ricorso è

respinto.

Considerandi

2.

La tassa di

giustizia di fr. 1'500.-, già anticipata, è posta a carico della ricorrente, a

cui va restituito l'importo versato in eccesso a titolo di anticipo. Non si

assegnano ripetibili.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110).

4.

Intimazione

a:

.

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

vicepresidente La

vicecancelliera