Bando di concorso. Parziale adesione al ricorso mediante la modifica delle condizioni di gara inerenti un criterio di idoneità (referenze) e le specifiche tecniche dei prodotti richiesti. La condizione di gara riferita alla scelta del progettista è sostenibile.

Incarto n.

52.2023.94

Lugano

23

giugno 2023

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Paola Passucci

statuendo sul ricorso del 13 marzo

2023 della

RI

1

contro

il bando di concorso indetto il 3 marzo 2023 dal Municipio

di CO 1 per aggiudicare la fornitura, posa, installazione e messa in esercizio/funzione

di 4 impianti fotovoltaici distinti su 4 edifici comunali (S__________, T__________,

P__________ e A__________);

ritenuto, in

fatto

A. a. Il 3 marzo 2023 il

Comune di CO 1 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle

commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato

secondo la procedura libera, per aggiudicare la fornitura, posa, installazione

e messa in esercizio/funzione di 4 impianti fotovoltaici distinti su 4 edifici

comunali (S__________, T__________, P__________ e A__________; FU n. __________/__________

pag. __________ seg.). Il bando annuncia che la commessa sarà aggiudicata al

miglior offerente tenuto conto dei seguenti criteri e sotto criteri di

aggiudicazione, così ponderati:

1. prezzo 50%

2. qualità 22%

2.1 potenzialità della ditta 70%

2.2. label USAT 30%

3. referenze 20%

3.1 referenze 50%

3.2 manodopera 50%

4. formazione apprendisti

5%

5. perfezionamento professionale

3%

b. L'avviso di gara

(alla lett. f) enuncia, tra gli altri, il seguente criterio di idoneità:

(…) gli offerenti dovranno avere almeno una referenza

per Impianti fotovoltaici in strutture/edifici pubblici con un importo minimo

uguale o maggiore a 50'000 CHF IVA esclusa eseguiti ed ultimati dal 2018 al

2022. Non sono ammessi lavori in corso.

Analoga prescrizione è

inserita nel capitolato d'appalto (pos. 223.100 lett. d).

c. I moduli di offerta

inseriti nel capitolato (uno per ciascun edificio comunale oggetto dei lavori)

segnalano la marca e il modello della quasi totalità dei materiali e prodotti

richiesti, lasciando ai concorrenti la possibilità di offrire dei prodotti

equivalenti (vedi i capitolati oneri impianto fotovoltaico T__________, S__________,

P__________, A__________).

B. Contro il predetto

bando di concorso e la relativa documentazione di gara insorge dinanzi al

Tribunale cantonale amministrativo la RI 1 postulandone l'annullamento previa

concessione dell'effetto sospensivo.

A suo avviso, il criterio di idoneità che ammette soltanto referenze per

impianti fotovoltaici in strutture/edifici pubblici ad eccezione di stabili

privati sarebbe illegittima e finirebbe per privilegiare soltanto determinate

ditte. La distinzione sarebbe priva di pertinenza poiché l'esecuzione dei

lavori oggetto della commessa si svolgerebbe in modo analogo. Critica inoltre il fatto che nel querelato

bando il committente abbia chiesto la fornitura di prodotti di una determinata

marca e di un ben preciso modello. Contesta infine la scelta di affidare la

progettazione a un'azienda che non solo progetta, ma esegue e installa

impianti fotovoltaici, ritenuto come in tal caso non sarebbe garantito il

carattere confidenziale stabilito all'art. 44 del regolamento di applicazione

della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli

appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110). La __________

SA potrebbe infatti sfruttare la sua posizione di progettista per avere accesso

a tutte le soluzioni tecniche che compongono il know how degli offerenti.

La ricorrente chiede dunque, in via principale, di stralciare il

requisito della referenza per impianti fotovoltaici in strutture/edifici

pubblici e di incaricare della progettazione uno studio progettista che non si

situi in una problematica di doppia funzione, mentre in via subordinata, unicamente

di eliminare la condizione riferita alle referenze.

C. a. L'ente banditore si

è opposto all'accoglimento del gravame. Resosi conto dell'effettivo problema

dell'esclusione delle referenze di idoneità non concernenti strutture/edifici

pubblici, come pure della menzione, nei moduli d'offerta, di materiali e prodotti

di una determinata marca e modello, ha fatto sapere di essere intenzionato a

rettificare le condizioni di gara nel senso richiesto dalla ricorrente. Il suo

ricorso sarebbe pertanto divenuto privo di oggetto. Nel merito ha difeso la

propria scelta di affidare la progettazione a un'azienda con conoscenze

specifiche in merito ai lavori richiesti. D'altro canto, la medesima - che per

ovvi motivi è esclusa dalla partecipazione al concorso - sottostà al segreto

professionale in merito a quanto apprende nell'ambito della presente procedura.

b. L'Ufficio di

vigilanza sulle commesse pubbliche è invece rimasto silente.

D. a. Il 7 aprile 2023 la

stazione appaltante ha disposto la seguente rettifica delle condizioni di

concorso (FU n. __________/__________ del __________ pag. __________ seg.):

f) Criteri di idoneità

(…) gli offerenti dovranno avere almeno una referenza

per Impianti fotovoltaici in strutture/edifici pubblici e/o privati con un

importo minimo uguale o maggiore a 50'000 CHF IVA esclusa eseguiti ed ultimati

dal 2018 al 2022. Non sono ammessi lavori in corso.

Nei moduli d'offerta

relativi alla fornitura e posa degli impianti fotovoltaici sui 4 edifici

comunali, ha inoltre modificato la designazione delle specifiche tecniche dei materiali

e prodotti richiesti con indicazioni più generiche.

b. La rettifica delle

condizioni di gara non è stata impugnata dinanzi a questo Tribunale.

E. Con la replica la

ricorrente, preso atto della rettifica parziale delle disposizioni di gara, ha

ribadito le proprie contestazioni con riferimento alla scelta del progettista. Ha

in particolare rilevato che la circostanza per cui il medesimo sarebbe anche

esecutore ed installatore di impianti fotovoltaici, lo porrebbe in un

rapporto di concorrenza diretta con la scrivente, e con tutti gli altri

partecipanti al bando di gara contestato. Potendo avere accesso, nella sua

veste di progettista, a tutte le informazioni concorrenzialmente rilevanti,

la __________ SA sarebbe infatti favorita in maniera ingiustificata a discapito

di qualsiasi altra ditta che deve investire tempo e risorse finanziarie per

mantenersi aggiornato e rimanere competitivo. Essa potrebbe inoltre utilizzare le

informazioni raccolte a proprio vantaggio in future esecuzioni proprie.

F. Con la duplica

l'ente banditore si è riconfermato nelle proprie tesi, con argomentazioni che

verranno riprese nel seguito.

G. Ha fatto seguito un

ulteriore scambio di allegati tra la ricorrente e il Municipio, generato da

un'erronea richiesta formulata in tal senso da questo Tribunale, dei cui

contenuti si dirà, per quanto necessario, nei considerandi di diritto.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data e il ricorso è

tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb).

1.2. Quanto alla

legittimazione attiva dell'insorgente si considera quanto segue.

1.2.1. In materia di

commesse pubbliche, il diritto di ricorrere contro un bando è di norma

riconosciuto a chi adempie tutti i presupposti per potervi partecipare,

all'occorrenza previa modifica di talune regole di cui è eccepita

l'illegittimità (art. 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del

24 settembre 2013 [LPAmm; RL 165.100]; cfr. RtiD I-2015 n. 10 consid. 1.3.1;

STA 52.2020.418 del 26 novembre 2020 consid. 1.2, 52.2017.318 del 18 ottobre

2017 consid. 1.2.2 con riferimenti).

1.2.2. La ricorrente, ditta attiva nel settore artigianale oggetto della

commessa (opere da elettricista: impianto fotovoltaico), è potenzialmente in

grado di prendere parte alla gara, eventualmente previo stralcio del criterio

di idoneità che ne riserva l'accesso alle aziende che possono vantare almeno

una referenza per impianti fotovoltaici in strutture/edifici pubblici. La

legittimazione attiva a contestare gli elementi del bando di concorso

pubblicato dalla stazione appaltante le deve quindi di principio essere riconosciuta.

1.3. La ricorrente, con il ricorso, ha contestato il criterio di idoneità con

cui il committente ha limitato l'accesso alla gara alle aziende in grado di

dimostrare di avere almeno una referenza per Impianti fotovoltaici in

strutture/edifici pubblici con un importo minimo uguale o maggiore a 50'000 CHF

IVA esclusa eseguiti ed ultimati dal 2018 al 2022 (pos. 223.100 lett. d),

che sarebbe d'ostacolo a una libera ed efficace concorrenza. L'insorgente ha

inoltre criticato la documentazione del concorso, nella misura in cui veniva

chiesta la fornitura di prodotti di

una determinata marca e di un ben preciso modello. Nel termine per la

presentazione della risposta, la stazione appaltante ha comunicato che avrebbe

modificato le predette condizioni di gara nel senso richiesto dalla ricorrente,

segnatamente stralciando il requisito della referenza per impianti fotovoltaici

in strutture/edifici pubblici e descrivendo i prodotti richiesti con

indicazioni più generiche (cfr. scritto del Municipio del 7 aprile 2023 con

allegata la rettifica del bando apparsa sul FU n. __________/__________ pag. __________

seg. di stessa data; cfr. inoltre i nuovi capitolati e moduli d'offerta

riferiti ai quattro stabili comunali). Con la replica la ricorrente ha ritenuto

che la modifica del bando nel frattempo disposta dal committente non ha risolto

la questione della scelta del progettista. Mantiene quindi interesse il suo

ricorso nella misura in cui ha contestato siffatta disposizione, che non è

stata successivamente modificata, e sarà esaminato di seguito. Non ha invece

più speso parola sulle questioni relative alle referenze di idoneità e alle

specifiche tecniche dopo l'avvenuta modifica del bando, rimasto comunque

incontestato. Su questi punti si può prendere quindi atto della soddisfazione

della ricorrente e il ricorso è così divenuto privo di oggetto. Di questo

fatto, ovvero della parziale adesione al ricorso, se ne terrà conto nella

fissazione della tassa di giustizia.

1.4. Entro questi limiti, nella misura in cui non è divenuto privo d'oggetto,

il ricorso è dunque ammissibile e può essere evaso sulla base degli atti, senza

procedere a ulteriori accertamenti (art. 25 cpv. 1 LPAmm). La documentazione

prodotta dalle parti permette al Tribunale di esprimersi con cognizione di

causa.

2. 2.1.

Il bando di concorso è un documento mediante il quale l'ente pubblico si

rivolge ad una cerchia più o meno indeterminata di potenziali interessati per

invitarli ad inoltrare offerte, rispettivamente candidature, per l'esecuzione

di opere edili, per la fornitura di beni mobili o per la prestazione di

servizi. Esso costituisce un insieme di regole

e di condizioni che concretizzano e precisano il quadro procedurale

predisposto dalla legge ai fini dell'adozione

del provvedimento di aggiudicazione. L'avviso di concorso e i relativi atti costituiscono la lex specialis

del procedimento e vincolano tanto l'ente banditore, quanto i concorrenti. Essi

devono rispettare la legge sulla quale si fonda il concorso e i principi generali

del diritto amministrativo, specie in correlazione all'ossequio delle regole

della buona fede e della parità di trattamento tra i concorrenti (DTF

125 I 203 seg.; RDAT II-1997 n. 47; II-1994 n. 5; 1982 n. 14).

2.2. Per il resto, nella

definizione dell'oggetto e delle condizioni di gara l'ente banditore dispone di

un margine discrezionale relativamente ampio, che l'autorità di ricorso può

censurare unicamente nella misura in cui il suo agire integra gli estremi di

una violazione del diritto, segnatamente sotto il profilo dell'abuso del potere

d'apprezzamento (art. 38 cpv. 1 lett. a LCPubb). Ipotesi, questa, che si verifica quando quest'ultimo è esercitato in

spregio dei principi fondamentali del diritto, quali l'uguaglianza davanti alla

legge, la legalità, la proporzionalità, la sicurezza del diritto e la buona fede (DTF 119 Ib 452; RDAT I-1995 n. 14; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa

ticinese, Lugano 1997, n. 2d ad art. 61; Adelio

Scolari, Diritto amministrativo, parte generale, II. ed., Cadenazzo

2002, n. 413). In particolare, nell'ambito di contestazioni dirette contro il

bando e i relativi documenti di gara, il

Tribunale cantonale amministrativo non può sostituire il proprio apprezzamento

a quello dell'autorità che ha indetto il concorso, ma deve limitarsi ad

accertare che le varie clausole contemplate da questi atti non siano

insostenibili, in quanto fondate su

considerazioni estranee alla materia, sprovviste di valide ragioni o altrimenti

lesive dei diritti costituzionali (cfr. RtiD II-2011 n. 8 consid. 2; STA

52.2017.42 del 24 aprile 2017 consid. 2, 52.2014.199 dell'8 settembre 2014

consid. 2).

3. 3.1. La

ricorrente contesta la scelta del Municipio di affidare la progettazione alla __________

SA, azienda che, secondo suoi accertamenti, non si occuperebbe solo della

progettazione di impianti fotovoltaici, ma anche della loro posa (cfr. doc. A,

B e C). La ditta in questione potrebbe così sfruttare il ruolo di progettista

delle opere a concorso per avere accesso a tutte le informazioni concorrenzialmente

rilevanti e soluzioni tecniche che compongono il know how degli

offerenti e poterle utilizzare a proprio vantaggio in future esecuzioni

proprie.

3.2. Le tesi della

ricorrente non possono essere seguite. La scelta dell'ente banditore di incaricare

della progettazione e direzione lavori un'azienda cognita della materia appare

infatti pienamente condivisibile. Contrariamente a quanto afferma la

ricorrente, non si intravede nel doppio ruolo di progettista da un lato e

esecutrice/installatrice di impianti fotovoltaici dall'altro alcuna violazione della

libertà economica dal profilo della parità di trattamento e della neutralità

concorrenziale. Occorre innanzitutto considerare che la __________ SA non può

prendere parte alla gara, altrimenti sarebbero dati i presupposti del motivo

d'esclusione contemplato dall'art. 35 RLCPubb/CIAP (cosiddetto impedimento da prevenzione o "preimplicazione"; Vorbefassung, préimplication).

Va poi rilevato che la medesima sottostà al segreto professionale in merito a

quanto viene a conoscenza nell'ambito della presente procedura, per modo che

neppure da questo punto di vista si individuano problemi di sorta. La scelta di

affidare la progettazione alla ditta in questione non può essere messa in

dubbio (unicamente) per il fatto che anch'essa sarebbe attiva nella posa di

impianti fotovoltaici e sarebbe dunque una concorrente diretta della ricorrente

e degli altri potenziali offerenti. Del tutto teorico, e in quanto tale

irrilevante, appare in particolare il rischio, paventato dalla ricorrente, secondo

cui il progettista potrebbe far incetta di informazioni dai concorrenti e

dal vincitore di gara da poter utilizzare a proprio vantaggio in future

esecuzioni. Si tratta di una semplice ipotesi, che non può assurgere a

indizio di una fishing expedition d'informazioni concorrenzialmente

rilevanti

già solo per mancanza di elementi che la suffraghino e che non è quindi atta,

da sola, a mettere in dubbio la scelta operata dalla committenza. Del resto, per

stessa ammissione della ricorrente, i pannelli fotovoltaici sono dei prodotti

fortemente standardizzati. Neppure essa pretende che nelle offerte e nei

progetti per gli impianti in oggetto vi sarebbero informazioni di carattere

confidenziale, meritevoli di tutela.

Fatti

I rimproveri rivolti contro la condizione di cui si tratta vanno pertanto

respinti.

4. Sulla base delle

considerazioni che precedono, nella misura in cui non è divenuto privo

d'oggetto, il ricorso deve pertanto essere respinto.

5. La tassa di

giustizia è posta a carico della ricorrente e dell'ente banditore secondo il

reciproco grado di soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Non si assegnano

ripetibili, non essendoci parti patrocinate (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1. Nella misura

in cui non è privo di oggetto, il ricorso è respinto.

Considerandi

2.

La tassa di

giustizia di fr. 2'000.- è posta a carico della RI 1 e del Comune di CO 1 in

ragione di metà ciascuno. Alla RI 1 è restituito l'anticipo versato in eccesso.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110), nei limiti e alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

.

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

La

presidente La vicecancelliera