Commessa pubblica. Referenze

Incarto n.

52.2024.100

Lugano

26

giugno 2024

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Sarah Socchi

cancelliera:

Giorgia Ponti

statuendo sul ricorso del 1° marzo

2024 della

RI

1

patrocinata

da: PA 1

contro

la decisione del 20 febbraio 2024 del Municipio del

Comune di CO 2 che, in esito al concorso per l'aggiudicazione delle opere di

impresario costruttore occorrenti nell'ambito degli interventi previsti dal

PGS nella zona __________, ha deliberato la commessa alla CO 1;

ritenuto, in

fatto

A. Il 22 novembre 2023 il

Municipio di CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle

commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato

secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere di impresario costruttore

occorrenti nell'ambito della sostituzione e del potenziamento delle

canalizzazioni comunali, come previsto dal PGS comunale, e meglio i lotti 2 e 3

(zona __________).

Quale criterio di

idoneità, il bando di concorso prevedeva, tra gli altri, il possesso di (cfr.

avviso di gara, punto n. 3.7, capitolato pos. 223.200, pag. 25):

almeno due referenze per lavori di genio civile,

eseguiti per committenti pubblici, relativi alla posa di canalizzazioni

(sistema misto e/o lurido e/o meteorico) con diametro minimo Ø300, e di

importo minimo per queste di CHF 300'000.- (IVA esclusa) per singola delibera.

Lavori conclusi e collaudati negli ultimi 5 anni, a partire dal 01.01.2018 fino

ad oggi.

Gli atti di gara

annunciavano inoltre che la commessa sarebbe stata aggiudicata in base ai

seguenti criteri di aggiudicazione e fattori di ponderazione:

1.

Prezzo 30%

2.

Attendibilità dei prezzi 20%

3.

Programma lavori 25%

4.

Referenze per lavori analoghi 17%

5.

Formazione apprendisti

5%

6.

Contributo alla formazione

3%

B. Entro il termine utile

sono giunte al committente 10 offerte, di importi compresi tra fr. 1'267'561.13

e fr. 1'675'685.60.

Valutate le stesse, il

committente ha deliberato la commessa alla CO 1, la cui offerta, di fr.

1'403'025.00 è giunta prima in graduatoria con 556.59 punti. La decisione di

delibera dà atto che le offerte delle ditte OFFE 1 e OFFE 2 dovevano essere

escluse dalla gara per non aver annesso i documenti di liquidazione finale

attestanti la cifra dichiarata nelle referenze e non avendo così dimostrato di

soddisfare il criterio di idoneità previsto.

C. Contro la predetta risoluzione

insorge dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo la RI 1, chiedendone

l'annullamento e la conseguente aggiudicazione della commessa in proprio

favore, previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame. Sostiene che il

committente avrebbe a torto escluso le offerte delle ditte OFFE 1 e OFFE 2. La

mancata presentazione dei documenti relativi alle referenze non costituiva un

motivo per negare l'idoneità delle due concorrenti. Queste potevano tuttalpiù

essere sanzionate dal profilo della valutazione del criterio di aggiudicazione,

laddove il bando di concorso richiedeva espressamente la presentazione delle

fatture. Riammesse in gara le due offerte ed eseguita una nuova valutazione, la

ricorrente si posizionerebbe al primo rango.

D. All'accoglimento del

ricorso si oppongono il committente e l'aggiudicataria. Entrambe difendono

l'operato della stazione appaltante e in particolare l'esclusione delle due

offerte sprovviste della documentazione attestante le referenze, che ritengono

conforme alle prescrizioni di gara.

E. Con le successive prese

di posizione le parti ribadiscono le proprie tesi con precisazioni di cui si

dirà, per quanto necessario, in seguito.

F. L'Ufficio di

vigilanza sulle commesse pubbliche del Dipartimento del territorio non formula

osservazioni.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1

LCPubb.

In quanto partecipante

al concorso oggetto del contendere e seconda classificata, la ricorrente è

senz'altro legittimata a contestare la decisione con cui il committente ha

affidato a un'altra ditta la commessa (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 della

legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100).

Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è pertanto ricevibile in

ordine.

1.2. Il giudizio può

essere emanato sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad accertamenti

istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). I memoriali e i documenti prodotti dalle

parti forniscono sufficienti elementi per statuire sull'impugnativa con

cognizione di causa.

2. 2.1. Gli

ordinamenti sulle commesse pubbliche distinguono i criteri d'idoneità dai

criteri d'aggiudicazione. I primi riguardano il concorrente, i secondi

l'offerta in quanto tale. I criteri d'idoneità definiscono le condizioni che il

concorrente deve soddisfare per essere ammesso a partecipare alla gara. I

criteri d'aggiudicazione servono invece a valutare la bontà delle offerte al

fine di individuare quella più vantaggiosa. I criteri d'idoneità si suddividono

in criteri di carattere generale e criteri di carattere particolare. Alla prima

categoria appartengono i criteri che qualsiasi concorrente deve soddisfare

indipendentemente dalla natura della commessa o dal tipo di procedura adottato.

Rientrano in particolare in questa categoria i criteri fissati dalla legge in

merito al pagamento degli oneri sociali e delle imposte (art. 5 lett. a

LCPubb). Sono invece da annoverare fra i criteri d'idoneità di carattere

particolare le condizioni di partecipazione, che vengono fissate dalla legge

stessa per certi tipi di commessa o dal committente mediante il capitolato in

funzione di sue specifiche esigenze. Per principio, i criteri d'idoneità devono

essere soddisfatti al momento della scadenza del termine per l'inoltro delle

offerte. Non riguardando l'offerta in quanto tale, ma il concorrente, ove la

legge o le prescrizioni di gara non dispongano diversamente, la dimostrazione

del loro adempimento può nondimeno essere portata anche successivamente. Motivo

d'esclusione irreversibile è di per sé soltanto il mancato adempimento dei

criteri d'idoneità al momento della scadenza del termine per l'inoltro delle

offerte. La mancata dimostrazione del loro adempimento, invece, giustifica

l'esclusione, ma questa conseguenza è irreversibile soltanto se è espressamente

comminata dalla legge o dalle prescrizioni di gara.

2.2. Le cosiddette referenze

servono essenzialmente ad attestare la capacità tecnica del concorrente di

realizzare l'opera messa a concorso, rispettivamente di fornire la prestazione

oggetto della commessa. Forniscono quindi

anzitutto informazioni sull'idoneità del concorrente e non sulla bontà dell'offerta.

Dottrina e giurisprudenza ammettono tuttavia la possibilità di

utilizzarle come criteri d'aggiudicazione, in quanto atte a permettere al

committente di esprimere indirettamente anche un giudizio sulla qualità dell'offerta,

in particolare nei casi in cui hanno rilievo l'esperienza e la capacità

professionale (cfr. DTF 139 II 489 consid. 2.1-2.2 con rinvii alla giurisprudenza e alla dottrina; RtiD I-2012 n. 14

consid. 2.2.1; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1; cfr. inoltre Peter Galli/André

Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3 ed., Zurigo 2013, n. 618

segg.; Martin Beyeler, Ziele und

Instrumente des Vergaberechts, Friburgo 2008, pag. 64 segg.).

2.3. Notoriamente, soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara

entrano in considerazione per l'aggiudicazione. Le prescrizioni di gara

costituiscono in effetti la legge stessa del concorso e vincolano tanto i

concorrenti, quanto il committente, che deve rispettarle per non incorrere in

una violazione del diritto sotto il profilo della parità di trattamento e del

principio della trasparenza (cfr. art. 1 lett. a e c LCPubb). Al momento della

loro apertura le offerte devono quindi

risultare complete, corrette, nonché compilate nel rispetto delle condizioni

stabilite dal bando di concorso e della relativa documentazione di gara (cfr.

art. 26 cpv. 1 LCPubb e 40 cpv. 1 del

regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del

concordato internazionale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006;

RLCPubb/CIAP; RL 730.110). Questo, in particolare, per permettere al

committente di effettivamente raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e

di scegliere quella oggettivamente più vantaggiosa. Le offerte

devono in altri termini essere formulate in modo tale da permettere al

committente di procedere direttamente all'aggiudicazione, senza dover

sollecitare il singolo concorrente a fornire aggiunte, chiarimenti o

precisazioni in merito all'offerta inoltrata (Jean-Baptiste

Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics,

Friborgo 2002, pag. 108-109). Offerte difformi vanno per principio

escluse dalla gara; la difformità può consistere sia nella disattenzione di

esigenze imposte dalla legge o dalle regole del concorso, sia nella mancata

compilazione di posizioni del capitolato d'appalto, sia nell'offerta di

prestazioni che non rispondono alle

prescrizioni fissate dagli atti di gara. Resta in ogni caso riservato il

principio di proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di

formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (cfr. STF

2D_45/2016 del 10 luglio 2017 consid. 5.1, 2C_458/2008 del 15 dicembre 2008

consid. 3.1, 2P.339/2001 del 12 aprile 2002 consid. 5 c/cc in: RDAT II-2002 n.

47 pag. 158 segg.; RtiD I-2014 n. 12 consid. 3.1, STA 52.2013.2 del 24 aprile

2013 consid. 2.2; Matteo Cassina,

Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone

Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34).

3. La ricorrente

sostiene che il committente non avrebbe dovuto escludere dalla gara le offerte

della OFFE 1 e della OFFE 2. Le prescrizioni di gara non imponevano di

accludere all'offerta le fatture relative ai lavori addotti a tiolo di

referenza per quanto attiene alla verifica dei criteri di idoneità.

3.1. Il capitolato d'appalto, al punto 223.200 stabilisce un criterio di

idoneità legato al possesso di due referenze attestanti la posa di

canalizzazioni (cfr. supra, consid. A). Sempre allo stesso capitolo, ma

alla posizione 223.500, il documento prevede quanto segue:

Referenze per lavori analoghi

Referenze come da punto 224.

In aggiunta a quanto indicato al p.to 200, saranno conteggiate

anche le seguenti categorie di referenze:

-

Sostituzione e/o potenziamento e/o

posa ex novo di condotte AP comunali per l'approvvigionamento idrico;

-

Sostituzione e/o potenziamento e/o

posa ex novo di pacchetto di tubi fodera per infrastrutture elettriche o di

telecomunicazione.

Referenze per lavori eseguiti individualmente o in

consorzio; in caso di consorzio la referenza sarà ritenuta valida solo se la

quota di partecipazione nel consorzio è tale da superare l'importo minio

fissato (CHF 300'000.- IVA esclusa).

L'offrente deve compilare unicamente la seguente

tabella. Non vengono accettati allegati.

L'offerente autorizza il committente a verificare

tutte le informazioni fornite.

La tabella sottostante deve essere compilata in

tutti i suoi campi pena l'annullamento della referenza.

Segue una tabella di sei

righe, in cui i concorrenti dovevano indicare la denominazione del progetto e

il luogo, i dettagli relativi al committente e alla direzione lavori, l'importo

di liquidazione e le date di esecuzione e collaudo.

Il capitolo 224 è dedicato ai criteri di aggiudicazione. All'interno di tale

capitolo, al punto 4, il documento tratta delle referenze per lavori analoghi.

E stabilisce quanto di seguito riportato.

4.1. Referenze considerate

Le

referenze considerate riguardano lavori di genio civile, eseguiti per committenti

pubblici, relativi alla realizzazione di opere di sottostruttura (esclusa

pavimentazione) obbligatoriamente comprendenti la posa di canalizzazioni con

diametro minimo Ø300, e di importo minimo per queste di CHF 300'000.-

IVA esclusa. Lavori conclusi e collaudati negli ultimi 5 anni, a partire dal

01.01.2018 fino ad oggi.

Sulla

base di quanto inserito nell'apposita tabella disponibile a pagg. 26 e 27, le

note saranno assegnate secondo il seguente criterio:

6 Referenze valide

Nota 6

5 Referenze valide

Nota 5

4 Referenze valide

Nota 4

3 Referenze valide

Nota 3

2 Referenze valide

Nota 2

Come

riportato al punto 223.200, offerte con meno di due referenze previste dal

criterio di idoneità, saranno scartate.

(…)

Con

l'inoltro dell'offerta, l'offerente deve allegare i documenti di liquidazione

finale (fatture) attestanti la cifra dichiarata nelle referenze.

Fatti

I

documenti attestanti la validità della referenza devono riportare il numero di

riferimento della referenza come indicato nella tabella alle pagg. 26 e 27.

La mancata presentazione dei suddetti documenti, al

momento dell'apertura, implica l'annullamento della referenza.

3.2. Prima della scadenza

del termine per l'inoltro delle offerte, il committente ha dato riscontro alle

domande giunte dai concorrenti. In risposta a due quesiti riguardanti le

referenze, il committente ha fornito le seguenti precisazioni (e-mail del 15

dicembre 2023, doc. 3 prodotto dal committente).

Domanda n° 3

"REFERENZE: Chiediamo conferma se tutte le

referenze devono avere come criterio il diametro minimo di 300.

REFERENZE:

Il criterio minimo del diametro 300 vale anche per le condotte P e per i

pacchetti di infrastrutture elettriche?"

Risposta

Referenze di canalizzazioni: tutte le referenze riportate devono prevedere la

realizzazione di canalizzazioni (sistema misto e/o lurido e/o meteorico) con

Ø ≥ 300mm e

con importo complessivo per le sole opere di genio civile (NO pavimentazione) ≥ 300'000.-

fr. (IVA escl.).

Per

poter concorrere l'offerente deve essere in possesso di almeno 2 referenze per

la posa di canalizzazioni secondo quanto sopra descritto.

Referenze AP e ELE: valgono referenze per qualsiasi diametro ma con importo complessivo

per le sole opere di genio civile (NO pavimentazione) ≥ 300'000.-

fr. (IVA escl.).

3.3. Le disposizioni di

gara in merito alle referenze non sono del tutto coerenti. In particolare non vi

è una precisa distinzione tra le regole applicabili alla valutazione del

criterio di idoneità e quelle destinate al criterio di aggiudicazione. I

concorrenti erano tenuti a presentare tutte le referenze (al massimo 6) su

un'unica tabella, sebbene i parametri di ammissione delle stesse fossero

diversi, ossia più ampi in riferimento alle referenze utilizzate quale criterio

di aggiudicazione, per cui erano tollerati anche lavori per condotte acqua

potabile e per infrastrutture elettriche. Requisiti che peraltro erano indicati

sia nel capitolo attinente ai criteri di idoneità (assieme alla stessa

tabella), sia in quello riferito al criterio di aggiudicazione. Inoltre, il

metodo di valutazione del criterio di aggiudicazione legato alle referenze non

contemplava la possibilità che il concorrente disponesse di meno di due

referenze, sottolineando anzi che in assenza di referenze valide, l'offerta

sarebbe stata esclusa per inidoneità. Delle sei referenze da presentare, almeno

due dovevano pertanto riguardare la realizzazione di canalizzazioni e

rispettare gli ulteriori parametri fissati. Le referenze addotte a

dimostrazione dell'adempimento del criterio di idoneità erano pertanto

contemporaneamente conteggiate tra le referenze valutate quale criterio di

aggiudicazione. Da questa (seppur criticabile) impostazione del bando, il

concorrente poteva aspettarsi che la documentazione richiesta a comprova delle

referenze fosse necessaria per l'insieme delle stesse. La disposizione secondo

cui in assenza di attestazioni circa l'importo di liquidazione le referenze non

sarebbero state ammesse è del resto inequivocabile.

Nulla muta a questa circostanza il fatto

che il capitolato precisi che gli offerenti avrebbero dovuto inserire i dati

riguardanti le referenze soltanto nella tabella e che non sarebbero stati

accettati allegati. Tale precisazione si riferisce, a non averne dubbio,

all'eventualità, affatto insolita, che i concorrenti dichiarino referenze su

fogli a parte, senza completare gli appositi spazi, o in aggiunta a questi. D'altro

canto, non si vede perché il committente avrebbe dovuto vietare di presentare

documentazione in riferimento alle sei referenze, per poi richiederla

espressamente in un altro capitolo.

Non è pertanto lesiva del diritto la conclusione della stazione appaltante che,

fondandosi su una regola di gara da esso annunciata, ha ritenuto di scartare le

referenze delle due ditte che non avevano annesso le relative fatture e le ha di

conseguenza escluse per mancata dimostrazione del criterio di idoneità.

4. Visto quanto

precede, il ricorso deve essere respinto.

5. L'emanazione del

presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda tendente alla

concessione dell'effetto sospensivo al ricorso.

6. La tassa di

giustizia è posta a carico dell'insorgente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1

LPAmm). Essa rifonderà alla deliberataria, assistita un legale, congrue

ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1. Il ricorso è

respinto.

Considerandi

2.

La tassa di

giustizia di fr. 4'500.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane a suo carico.

Essa rifonderà fr. 3'000.- alla deliberataria a titolo di ripetibili.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

La

presidente La

cancelliera