Commesse pubbliche. Diritto di essere sentito. Esclusione dell'offerta in quanto incompleta e difforme dalle prescrizioni di gara (modifica inammissibile di alcune posizioni nel capitolato e mancata indicazione di alcuni prezzi)

Incarto n.

52.2024.105

Lugano

17

giugno 2024

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Sarah Socchi

cancelliera:

Paola Passucci

statuendo sul ricorso del 9 marzo 2024

della

RI

1

contro

la decisione del 28 febbraio 2024 del Municipio CO 2

che l'ha esclusa dal concorso per l'aggiudicazione della fornitura di

contatori per acqua potabile ad ultrasuoni con sistema di telelettura;

ritenuto, in

fatto

Fatti

A. Il 5 dicembre 2023 il

Comune di CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle

commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato

secondo la procedura libera, per aggiudicare la fornitura di contatori per

acqua potabile ad ultrasuoni con sistema di telelettura (FU __________ pag. __________

seg.).

L'avviso di gara, al punto

n. 2, descriveva l'oggetto della commessa come la fornitura di contatori per

acqua potabile ad ultrasuoni con sistema di telelettura, i raccordi a vite e le

dime per il montaggio dei contatori. Dopo aver esposto i quantitativi

principali, il predetto documento segnalava espressamente che non sono

ammesse modifiche, aggiunte e/o manomissioni nel capitolato e modulo d'offerta

come pure sconti e/o ribassi non richiesti.

Il foglio di

correzione annesso al capitolato avvertiva che correzioni o cancellature dei

prezzi, come pure l'omissione dei prezzi unitari, comportano l'esclusione

dell'offerta dalla procedura di aggiudicazione.

B. Entro il termine utile

sono giunte al committente tre offerte, di valori compresi tra fr. 365'406.75 e

fr. 479'361.88.

C. a. Con rapporto del 22

febbraio 2024 il progettista (lo Studio __________) ha segnalato che la RI 1

aveva apportato le seguenti modifiche al capitolato:

-

pos. R 679.110, aggiunta posizione

non richiesta;

-

pos. R 679.111, modifica unità di

misura (prezzo annuo anziché globale);

-

pos. R 679.210, aggiunta di 2

posizioni non richieste;

-

mancata compilazione delle

posizioni 679.211, 659.101, 659.102, 659.103 e 659.104.

Per questo motivo, con decisione

del 28 febbraio 2024 il Municipio ha escluso la RI 1 dalla procedura.

b. Con risoluzione del

medesimo giorno, il committente ha deliberato la commessa alla ditta CO 1 in

base alla sua offerta di fr. 479'361.88, l'unica rimasta in gara dopo l'esclusione di tutte le altre.

c. Nelle decisioni notificate alle ditte escluse il Municipio non ha indicato a

chi era stata assegnata la fornitura.

D. La RI 1 interpone

ricorso dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo contro la decisione con

cui è stata esclusa dalla gara. Essa chiede l'annullamento della stessa, come

pure della delibera a favore della CO 1, e l'aggiudicazione della commessa in

proprio favore, previo conferimento dell'effetto sospensivo al gravame. La

ricorrente eccepisce innanzitutto la violazione del suo diritto di essere

sentita per non essersi potuta esprimere prima che fosse determinata la sua

esclusione dalla gara. Nel merito, contesta di avere apportato delle modifiche

al capitolato tali da comportarne l'estromissione dalla procedura. Sostiene che

il componente proposto alla pos. 679.110 è necessario per i contatori che hanno

solo la comunicazione via cavo e che la voce offerta

è opzionale e

corrisponde alla voce del bando di gara. Afferma che il sistema software Derago

offerto viene fatturato tramite licenze annuali e che poiché l'offerta non

specificava la durata del software, non è stato possibile indicare un prezzo

globale nella pos. 679.111. L'insorgente annota che le posizioni aggiunte alla

pos. 679.210 sono voci standard per la messa in funzione del software, che

non erano state prese in considerazione nei documenti di gara e sono state

quindi aggiunte. Rileva che la voce 679.211 è stata erroneamente

indicata sotto la voce R679.111 e che, posto che il prezzo indicato in

quest'ultima posizione è stato esplicitamente indicato come prezzo annuale, di

conseguenza questo prezzo è noto per i costi annuali della voce 679.211. A

giudizio della ricorrente, infine, neppure la mancata indicazione, nelle pos.

659.101-104 del modulo d'offerta, del prezzo per l'estensione della durata

della batteria da 16 a 20 anni poteva condurre alla sua esclusione, ritenuto

che essa non offre questa opzione.

E. All'accoglimento del

gravame si oppone il committente, negando anzitutto di aver violato il diritto

di essere sentito della ricorrente. Nel merito sostiene che l'esclusione di

quest'ultima sarebbe pienamente giustificata. Osserva che la pos. 679.110

richiedeva di considerare il solo hardware necessario per la telelettura

drive-by, il cui costo andava inserito nella pos. 679.111 e non in una

posizione aggiuntiva scelta arbitrariamente dall'offerente. Eventuali

componenti opzionali, sottolinea l'ente banditore, avrebbero potuto essere

offerti con documentazione aggiuntiva senza modificare il modulo d'offerta.

Rileva che il sistema software andava esposto nella pos. 679.211 e non nella

pos 679.111 e che contrariamente a quanto sostiene la ricorrente, le voci

aggiunte (configurazione di AMBILL Derago incl. interfaccia con il sistema

di gestione AJ Logos SA e messa in funzione in loco con formazione) erano

(state) considerate nella pos. 679.111. Annota che l'aver erroneamente

compilato il prezzo annuale nella pos. 679.111 anziché nella pos. 679.211 è un

errore che si aggiunge ai precedenti e rende l'offerta incomprensibile, quindi

inammissibile. Per quanto riguarda le pos. 659.101-104, lasciate in bianco

dalla ricorrente, l'ente banditore ricorda che l'offerta deve essere compilata

in tutte le sue parti e che in caso d'impossibilità ad offrire un prodotto o

una prestazione il campo deve essere barrato.

F. Con la replica e la duplica la ricorrente

e l'ente banditore ribadiscono le proprie posizioni.

G. La deliberataria e

l'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche non hanno presentato

osservazioni.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1

LCPubb.

1.2. In quanto

partecipante al concorso la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la

decisione di esclusione dalla gara (art. 37 lett. b LCPubb e 65 cpv. 1 della

legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100).

La potestà ricorsuale per impugnare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1

potrà esserle invece riconosciuta solo in caso di accoglimento del ricorso

diretto contro la decisione di esclusione (cfr. fra le tante, STA 52.2020.530

del 16 febbraio 2021 consid. 1.1), ma in tal caso è comunque impossibile che la

commessa le venga aggiudicata direttamente ex art. 41 cpv. 1 LCPubb, dato che

la sua offerta non è stata né valutata né posta in graduatoria.

1.3. Con questa

precisazione il ricorso, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque

ricevibile in ordine e può essere deciso sulla base degli atti, senza

istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm).

Considerandi

2.

La ricorrente

eccepisce la violazione del suo diritto di essere sentita per non essere stata

interpellata dal committente prima della sua esclusione.

2.1

Il diritto di essere sentito sancito dall'art. 29 cpv. 2 della Costituzione federale della

Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101) assicura alle parti la facoltà di

esprimersi prima che sia presa una decisione che le tocca nella loro situazione

giuridica, segnatamente se il provvedimento si rivela sfavorevole nei loro

confronti, e comprende il diritto di consultare l'incarto, di offrire e di

esigere l'assunzione di mezzi probatori purché siano pertinenti e riguardino

punti rilevanti per il giudizio, di partecipare alla stessa e di potersi

esprimere sulle relative risultanze nella misura in cui possano influire sulla

decisione (DTF 146 IV 218 consid. 3.1.1; 145 I 73 consid. 7.2.2.1, 167 consid.

4.1

con rispettivi rinvii), come anche il diritto incondizionato di prendere

conoscenza degli atti sottoposti dalle altre parti all'autorità e di potersi

esprimere in proposito, indipendentemente dalla loro rilevanza per il giudizio

(DTF 142 III 48 consid. 4.1.1; 139 I 189 consid. 3.2 e rispettivi riferimenti).

Quale diritto di partecipazione al processo di emanazione di una decisione che

incide sulla situazione giuridica del singolo ("Persönlichkeitbezogenes

Mitwirkungsrecht"), il diritto di essere sentito comprende infatti

tutte quelle facoltà che devono essere riconosciute a una parte affinché possa

efficacemente far valere la sua posizione nella procedura (DTF 144 I 11 consid.

5.3, 136 I 265 consid. 3.2, 135 II 286 consid. 5.1). Essa ha quale correlato

l'obbligo dell'autorità di tenere conto e di esaminare attentamente e con cura

le domande e le argomentazioni, anche concernenti l'accertamento dei fatti,

rilevanti per la decisione ed esposte dalle parti (STF 2C_159/2021 dell'11

maggio 2022 consid. 3.2.2 e rinvii). Se il diritto di essere sentito prima dell'adozione

di una decisione si applica di principio senza restrizioni per le questioni di

fatto, in materia di apprezzamento giuridico esso è limitato ai casi in cui

l'autorità intende porre a fondamento del proprio giudizio una norma o

un'argomentazione giuridica mai evocata nella precedente procedura e di cui le

parti non potevano presumere la rilevanza (DTF 145 IV 99 consid. 3.1 in fine,

130.

III 35 consid. 5; 128 V 272 consid. 5b/bb e rispettivi rinvii; STF 2C_326/2021

del 24 giugno 2022 consid. 4.2.2).

2.2

Nella presente fattispecie, il

committente ha scartato l'offerta della ricorrente in quanto ha apportato delle

modifiche del capitolato e ha omesso di compilarlo in ogni sua parte. Invano

pretende la ricorrente che l'ente banditore avrebbe dovuto interpellarla prima

di adottare la decisione di esclusione. In effetti, nell'ambito della sua facoltà di indagine

di cui all'art. 43 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse

pubbliche e del concordato internazionale sugli appalti pubblici del 12

settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110) il committente ha il diritto di chiedere chiarimenti o precisazioni

all'offerente su determinati punti dell'offerta, la cui modifica dopo il

termine di consegna resta inammissibile. Non v'era alcuna necessità di interpellare la ricorrente,

visto il chiaro tenore delle indicazioni che essa aveva fornito.

3.

3.1. Notoriamente,

soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara entrano in considerazione

per l'aggiudicazione. Le prescrizioni di gara costituiscono in effetti la legge

stessa del concorso e vincolano tanto i concorrenti, quanto il committente, che

deve rispettarle per non incorrere in una violazione del diritto sotto il profilo

della parità di trattamento e del principio della trasparenza (cfr. art. 1 cpv.

1.

lett. a e c LCPubb). Al momento della loro apertura le offerte devono quindi

risultare complete, corrette, nonché compilate nel rispetto delle condizioni

stabilite dal bando di concorso e della relativa documentazione di gara (cfr.

art. 26 cpv. 1 LCPubb e 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP). Questo, in particolare, per

permettere al committente di effettivamente raffrontare tra loro le varie

proposte ricevute e di scegliere quella oggettivamente più vantaggiosa. Le offerte devono in altri termini essere formulate in modo tale da

permettere al committente di procedere direttamente all'aggiudicazione, senza

dover sollecitare il singolo concorrente a fornire aggiunte, chiarimenti o

precisazioni in merito all'offerta inoltrata (Jean-Baptiste

Zufferey/Corinne Maillard/

Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pag. 108-109).

Offerte difformi vanno per principio escluse dalla gara; la difformità

può consistere sia nella disattenzione di esigenze imposte dalla legge o dalle

regole del concorso sia nella mancata compilazione di posizioni del capitolato

d'appalto così come nell'offerta di prestazioni che non rispondono alle

prescrizioni fissate dagli atti di gara. Resta in ogni caso riservato il

principio di proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di

formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (cfr. STF 2D_45/2016 del 10 luglio 2017

consid. 5.1, 2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1; RtiD I-2014 n. 12

consid. 3.1; STA 52.2021.209 del 4 agosto 2021 consid. 4.1 e riferimenti; Matteo Cassina, Principali aspetti del

diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla

CFPG, Lugano 2008, pag. 34).

3.2

Per principio,

dopo la scadenza del termine per l'inoltro, le offerte non possono più essere

rettificate e/o completate (RtiD I-2012 n. 17, STA 52.2017.373 del 26 febbraio

2018.

consid. 3.2). Tale principio discende dal divieto di negoziazioni

stabilito all'art. 11 lett. c CIAP, dal quale viene

tra l'altro dedotto il principio dell'intangibilità dell'offerta alla scadenza

del termine per il suo inoltro (principe de l'intangibilité de l'offre; Prinzip

der grundsätzlichen Unveränderbarkeit der Angebote; STF 2C_913/2022 del 3

agosto 2023 consid. 4.2). In base ad esso, dopo il suo deposito un'offerta non

può essere né modificata, né completata, né corretta e dev'essere valutata solo

sulla base del dossier che l'accompagna (DTF 141 II 353 consid. 8.2.2; STF 2D_33/2019 del 25

marzo 2020 consid. 3.1; Jean-Michel

Brahier, Offre et contrat: vérification, épuration, rectification et

négociation, in: Marchés Publics 2018, pag. 279). La rettifica di errori aritmetici è però ammessa (art. 42

cpv. 3 RLCPubb/CIAP). Inoltre, il committente ha una facoltà d'indagine, che si

traduce nel diritto di chiedere all'offerente l'analisi di determinati elementi

dell'offerta, assegnandogli un termine per provvedervi (art. 43 RLCPubb/CIAP).

Tale possibilità va comunque riservata a chiarire aspetti dell'offerta e non

può invece condurre a una modifica della stessa (étienne Poltier,

Droit des marchés publics, Berna 2014, n.354; Peter

Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen

Beschaffungsrecht, III ed., Zurigo 2013, n. 710 segg.). In questo caso, vanno

comunque salvaguardati il principio della parità di trattamento tra i

concorrenti e quello della trasparenza (STA 52.2007.214 del 17 ottobre 2007

consid. 2).

4.

L'ente banditore

ha scartato l'offerta della ricorrente, in quanto incompleta e difforme dalle

prescrizioni di gara.

4.1

La ricorrente ha compilato gli spazi del

modulo d'offerta relativi al sistema di telelettura drive-by apponendo le indicazioni riportate in

corsivo:

R

R

R

R

R

R

R

679.

.100

.110

.111

.200

.210

.211

Sistema di telelettura drive-by

Costi fissi (una tantum)

Software.

Installazione Software.

Configurazione al sistema di fatturazione comunale

LOGOS della ditta AJ Logos SA.

Istruzione in loco.

Eventuale Hardware (ad esempio ricevitore per la

lettura dei contatori) necessario per la telelettura Drive-By.

Tipo proposto dalla ditta:

……………

…………… aquaradio

smart - Bluetooth radio receiver

……………

Con l'inoltro dell'offerta la ditta deve allegare la

scheda tecnica che contenga tutte le informazioni necessarie alfine di poter

confrontare le caratteristiche del prodotto offerto con le caratteristiche

richieste.

Per questa prestazione verrà corrisposto un solo

importo riferito al totale dei contatori forniti.

Fino a 2500

contatori 1 gl

Costi annuali.

Licenza Software.

Utilizzo piattaforma dati su server del fornitore

(Hosting).

Supporto tecnico.

Configurazione di AMBILL Derago incl. interfaccia

con il sistema di gestione AJ Logos SA

Con l'inoltro dell'offerta la ditta deve allegare una

documentazione che contenga in dettaglio quanto è compreso nella posizione.

Messa in funzione in loco con formazione

Fino a 2'500 contatori

up = costo

annuale 1 up

CHF 1'302.00

CHF 2'350.00

..……

CHF

990.00

CHF

1'216.00

.......

CHF 1'302.00

per anno

..…..

CHF 990.00

CHF 1'216.00

.......

Occorre dare atto alla stazione

appaltante che così come presentata,

l'offerta della ricorrente non era per nulla chiara e comprensibile. Essa ha in

effetti lasciato in bianco la pos. R 679.211 relativa al costo della licenza

annuale del software e ha aggiunto due posizioni supplementari (configurazione

di AMBILL Derago inc. interfaccia con il sistema di gestione AJ Logos SA, messa

in funzione in loco con formazione, per complessivi fr. 2'206.-), invero relative

all'installazione del software e già comprese nella pos. R 679.110. La

ricorrente ha inoltre tralasciato di compilare correttamente quest'ultima

posizione, per il quale il committente aveva chiesto di specificare il tipo di

prodotto (software ed eventuale hardware necessario per la telelettura con un

sistema drive-by), limitandosi a segnalare un componente opzionale (aquaradio

smart -Bluetooth radio receiver), a suo dire necessario per i contatori che

hanno solo la comunicazione via cavo. Orbene, anche a voler seguire la tesi

della ricorrente secondo cui il prezzo annuale della licenza del software corrisponde

in realtà a quello (fr. 2'350.-) erroneamente indicato nella pos. R 679.111, resta il fatto che per il

Tribunale non è ancora chiaro quali costi siano effettivamente compresi

nell'installazione del software (pos. 679.111). L'offerta non è stata compilata

in ogni sua parte e va ritenuta incompleta. Alla medesima la ricorrente ha

peraltro apportato delle modifiche, come tali inammissibili (cfr. anche avviso

di gara, punto n. 2). A giusta ragione è stata pertanto esclusa dalla gara. Lo

imponevano le norme applicabili (art. 40 cpv. 1 e 42 lett. d RLCPubb/CIAP) e le

condizioni di gara, che sancivano espressamente l'esclusione dell'offerta in

caso di mancanza di prezzi unitari (foglio di correzione, pag. 3). Una simile

conclusione non viola il divieto di formalismo eccessivo. La mancata

esposizione dei prezzi come pure la manomissione del modulo d'offerta

costituiscono un grave vizio che non poteva essere in alcun modo sanato. D'altra parte, in caso di dubbio sulla

corretta modalità di compilazione del modulo d'offerta, l'insorgente poteva

informarsi presso il committente (pos. 234 del capitolato d'appalto). L'esclusione

della medesima, immune da ogni critica, non può che essere confermata. Il

ricorso va respinto già per questo motivo, senza che occorra esaminare se anche

l'omessa compilazione delle

pos. R659.101-104 dell'elenco prezzi giustificassero la sua estromissione dalla

gara.

4.2

Resistendo la decisione di esclusione alle censure della

ricorrente, quest'ultima non può aggravarsi contro la decisione di

aggiudicazione, in mancanza della necessaria legittimazione ricorsuale (cfr. supra,

consid. 1.2).

5.

Sulla scorta delle

considerazioni che precedono, il ricorso va dunque respinto nella misura in cui

è ricevibile, confermando l'esclusione dalla gara dell'insorgente e la delibera

operata a favore della ditta CO 1.

6.

L'emanazione della

presente decisione rende superflua l'evasione della domanda cautelare volta a

concedere effetto sospensivo al gravame.

7.

La tassa di giustizia è posta a carico

della ricorrente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Non si assegnano

ripetibili al committente non patrocinato (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Nella misura

in cui è ricevibile il ricorso è respinto.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 3'500.-, già anticipata dalla ricorrente, resta interamente a

suo carico.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110), nei limiti e alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

.

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

La

presidente La cancelliera