Commesse pubbliche. Esclusione per superamento preventivo. Attendibilità del preventivo

Incarto n.

52.2024.119

Lugano

21

maggio 2024

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Sarah Socchi

cancelliera:

Giorgia Ponti

statuendo sul ricorso del 18 marzo

2024 della

RI

1

contro

la decisione del 6 marzo 2024 (n. 1108) del

Consiglio di Stato che, in esito al concorso pubblico per l'aggiudicazione

delle opere speciali e di protezione occorrenti per il nuovo Centro

professionale tecnico del tessile di Chiasso, ha deliberato la commessa al

Consorzio CO 6;

ritenuto, in

fatto

A. Il 12 luglio 2023 la

Repubblica e Cantone Ticino, per il tramite del Dipartimento delle finanze e

dell'economia, Sezione della logistica, ha indetto un pubblico concorso, retto

dal concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo

2001 (CIAP; RL 730.500) e impostato secondo la procedura libera, per

aggiudicare le opere speciali e di protezione occorrenti nell'ambito della

realizzazione del nuovo Centro professionale tecnico del tessile di Chiasso (FU

n. 131 del 12 luglio 2023, pag. 7).

Il capitolato

d'appalto prevedeva che il committente avrebbe depositato presso la Sezione

della logistica in busta chiusa l'importo massimo preventivato per la

realizzazione dell'opera a concorso e che le offerte dal prezzo superiore a

tale cifra sarebbero state escluse dalla gara (pos. R259.110, pag. 35, cfr.

anche pos. 224.300, pag. 28 sul criterio di aggiudicazione dell'attendibilità

dei prezzi).

B. Entro il termine utile

sono giunte al committente quattro offerte, tra cui quella della RI 1 e quella del

ConsorzioCO 6, composto dalle ditte CO 1, CO 2 e CO 3.

C. Con decisione del 6

marzo 2024 il Consiglio di Stato ha aggiudicato la commessa al Consorzio per

l'importo di fr. 5'182'985.75, previa esclusione delle altre tre offerte per

superamento del preventivo, il cui importo (fr. 5'169'000.-) è stato reso noto

durante la seduta pubblica di apertura delle offerte.

D. Contro tale decisione

insorge dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo la RI 1, chiedendone

l'annullamento e la conseguente aggiudicazione della commessa in proprio

favore, previa concessione dell'effetto sospensivo al ricorso. Sostiene che il preventivo

allestito dal committente si fonderebbe su calcoli errati e non sarebbe

pertanto attendibile. Basterebbe pensare che il prezzo per il lavoro notturno è

stimato a fr. 10.-/ora, al di sotto del minimo salariale, e che ben tre offerte

su quattro sono state escluse. La commessa andrebbe pertanto attribuita facendo

astrazione della clausola killer di esclusione per superamento del preventivo,

prendendo in considerazione tutte le offerte. Una valutazione corretta vedrebbe

la ricorrente in testa alla graduatoria.

E. All'accoglimento del

ricorso si oppone il committente, che conferma la bontà del preventivo

depositato e la conseguente esclusione dell'offerta dell'insorgente. Nella

misura in cui la ricorrente tenta di mettere in discussione le regole di gara, le

sue censure sarebbero inoltre tardive.

F. Pure il

Consorzio aggiudicatario avversa il gravame. Anch'esso sostiene che la

ricorrente avrebbe semmai dovuto impugnare il bando di concorso se avesse

voluto contestare le natura della clausola killer che imponeva

l'esclusione delle offerte superiori al preventivo. Le critiche dell'insorgente

rivolte contro la stima dei costi allestita dall'ente appaltante sarebbero

oltremodo generiche e infondate.

G. Con la replica, la

ricorrente precisa di non voler contestare la clausola di esclusione in sé, ma

soltanto la bontà del preventivo. Ribadisce che questo non è attendibile e non

considera il corretto costo del lavoro. Afferma di rinunciare a visionare il

preventivo del committente per un'analisi esaustiva dello stesso. Le posizioni

che ha potuto notare da un esame marginale del documento nel corso del debriefing

con il committente bastano per giungere alla conclusione che questo sia

manifestamente sotto costo.

H. Con le dupliche, il

committente e il Consorzio aggiudicatario ribadiscono le proprie tesi.

Quest'ultimo sostiene inoltre che l'offerta della ricorrente andrebbe esclusa

per motivi di cui si dirà, per quanto necessario, nei seguenti considerandi.

Fatti

I. Con una triplica

spontanea l'insorgente contesta le nuove allegazioni del deliberatario e

precisa le proprie tesi con osservazioni che saranno riprese in seguito, ove

occorra.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1

CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone

Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 6 febbraio

1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510). In quanto partecipante al concorso

la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la sua esclusione dalla

procedura di aggiudicazione; la riammissione in gara le garantirebbe concrete

possibilità di vedersi attribuire l'appalto (art. 15 cpv. 1bis lett. d CIAP e

65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013;

LPAmm; RL 165.100). L'abilitazione a contestare l'aggiudicazione della commessa

al Consorzio CO 6 le potrà invece essere riconosciuta solo in caso di

accoglimento delle sue censure rivolte contro la sua estromissione dalla gara

(cfr. STA 52.2016.330 del 9 novembre 2016 consid. 1). Il gravame, tempestivo

(art. 15 cpv. 2 CIAP), è pertanto ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza ulteriori

accertamenti (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo concernente il

concorso prodotto dal committente e la documentazione esibita dalle parti con

le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente

cognizione di causa.

Considerandi

2.

2.1. Notoriamente,

soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara entrano in considerazione

per l'aggiudicazione. Le prescrizioni di gara costituiscono in effetti la legge

stessa del concorso e vincolano tanto i concorrenti, quanto il committente, che

deve rispettarle per non incorrere in una violazione del diritto sotto il

profilo della parità di trattamento e del principio della trasparenza (cfr.

art. 1 cpv. 3 lett. b e c CIAP, art. 11 lett. a CIAP). Al momento della loro

apertura le offerte devono quindi risultare complete, corrette, nonché

compilate nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di concorso e della

relativa documentazione di gara (cfr. art. 40 cpv. 1 del regolamento di

applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato

internazionale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006; RLCPubb/CIAP; RL 730.110).

Questo, in particolare, per permettere al committente di effettivamente

raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella

oggettivamente più vantaggiosa. Offerte difformi vanno per principio escluse

dalla gara; la difformità può consistere sia nella disattenzione di esigenze

imposte dalla legge o dalle regole del concorso, sia nella mancata compilazione

di posizioni del capitolato d'appalto, sia nell'offerta di prestazioni che non

rispondono alle prescrizioni fissate dagli atti di gara. Resta in ogni caso

riservato il principio di proporzionalità, in particolare nell'ottica del

divieto di formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (STF

2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1, 2P.339/2001 del 12 aprile 2002

consid. 5 c/cc in: RDAT II-2002 n. 47 pag. 158 segg.; STA 52.2009.128 del 20

luglio 2009 consid. 6; Matteo Cassina,

Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino,

vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34).

2.2

Nella presente fattispecie, il bando di concorso prevedeva esplicitamente

che le offerte superiori al preventivo del committente sarebbero state escluse

dalla gara (pos. R259.110, pag. 35, cfr. anche pos. 224.300, pag. 28 sul

criterio di aggiudicazione dell'attendibilità dei prezzi).

3.

La ricorrente

contesta l'esclusione della propria offerta dal concorso per superamento del

prezzo stimato dall'ente appaltante. Sostiene che il preventivo allestito dal

committente sarebbe manifestamente sotto costo e inattendibile. Questo non

potrebbe fungere pertanto da valido parametro per l'ammissione delle offerte.

3.1

La ricorrente, contravvenendo al suo obbligo di motivazione (art. 70 LPAmm),

non si premura di spiegare le ragioni per cui il preventivo del committente

sarebbe inattendibile. Essa si limita a elencare quattordici posizioni del

preventivo per cui la committenza avrebbe stimato un costo manifestamente

inferiore ai prezzi di mercato. Sennonché, per alcune delle voci criticate, la

stessa ricorrente ha proposto un prezzo più basso di quanto auspicato in questa

sede. In particolare, per il lavoro notturno e festivo (pos. 191.102-103 CPN

113) essa sostiene che il prezzo indicato a preventivo (fr. 10.-/h) sia troppo

basso: corretto sarebbe stimare fr. 30.-/h, rispettivamente 50.-/h. Nella

propria offerta, essa ha tuttavia previsto un prezzo di fr. 0.10/h. Inoltre, il

costo unitario dei profilati previsti alla pos. 322.224 CPN 162 dovrebbe, a

dire dell'insorgente, essere stimato in fr. 2'000.-, a fronte dei 1'250.-

considerati dalla committenza. La stessa ricorrente ha tuttavia previsto un

importo di fr. 1'718.-. Lo stesso vale per le prestazioni (profilati) di cui

alle pos. 642.101-103 CPN 162, che l'insorgente ha offerto al prezzo unitario

di fr. 1'466.-, contro i fr. 1'250.- stimati dal committente, ma che in questa

sede sostiene debbano presentare un costo di fr. 2'000.-. Da ultimo,

l'insorgente contesta il prezzo unitario preventivato dal committente di fr.

1'000.- per la pos. 131.001 CPN 321, riferita a lavori di smontaggio, che a suo

giudizio andrebbero valutati in fr. 40'000.-/gl, pur avendo essa stessa offerto

la prestazione per fr. 17'140.-/gl.

Da quanto precede emerge che l'insorgente non ha affatto reso verosimile che il

preventivo sia inattendibile né nel suo insieme né in relazione alle singole

posizioni estrapolate. Certo, il fatto che una sola offerta su quattro sia

risultata inferiore al preventivo può apparire insolito. Occorre tuttavia

considerare che l'offerta più cara, di fr. 10'255'079.-, ammonta a quasi il

doppio rispetto alla media delle altre tre (fr. 5'903'049.90), mentre il

preventivo del committente si distanzia da questa cifra solo del 12.4% circa. Di

questo occorre tenere conto anche per esaminare il calcolo proposto

dall'insorgente con la triplica, secondo cui il preventivo, se valutato con lo

stesso metodo applicabile alle offerte per il criterio di aggiudicazione attendibilità

dei prezzi, riceverebbe la nota 1. Giudizio che, secondo le regole di gara,

ne avrebbe comportato l'esclusione, a dimostrazione dell'inattendibilità della

stima dei costi allestita dall'ente appaltante. Nelle concrete circostanze,

l'attendibilità del preventivo può semmai essere esaminata applicando la

formula stabilita dalla committente facendo astrazione dell'offerta più cara,

manifestamente fuori scala. In questo modo, il preventivo otterrebbe la nota 4.47.

Esso appare pertanto tutto fuorché inattendibile.

Nulla, tantomeno le

generiche critiche della ricorrente, lascia insomma supporre che l'ente

appaltante abbia allestito una stima dei costi in modo arbitrario. La censura

va quindi respinta.

3.2

L'offerta della

ricorrente, superiore al preventivo, meritava quindi l'esclusione secondo le

regole di gara.

4.

Esclusa a

ragione dal concorso, la ricorrente non è legittimata a contestare la delibera

in favore del Consorzio CO 6. II ricorso va quindi respinto nella misura della

sua ammissibilità.

5.

L'emanazione del

presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda cautelare tendente

alla concessione dell'effetto sospensivo al ricorso.

6.

La tassa di

giustizia è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1

LPAmm). Essa dovrà pure rifondere congrue ripetibili al Consorzio

aggiudicatario, assistito da un legale (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Nella misura

in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 5'000.- è posta a carico della ricorrente a cui sarà

restituito l'importo versato in eccesso. Essa verserà alle ditte formanti il

Consorzio CO 6 complessivi fr. 2'500.- a titolo di ripetibili.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

La

presidente La

cancelliera