Commessa pubblica. Criteri di idoneità. Identità sostanziale tra due soggetti economici a seguito di cambiamento di forma giuridica in casu riconosciuta

Incarto n.

52.2024.128

Lugano

10

luglio 2024

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Sarah Socchi

cancelliera:

Giorgia Ponti

statuendo sul ricorso del 2 aprile

2024 della

RI

1

patrocinata

da: PA 1

contro

la decisione del 20 marzo 2024 del Municipio del

Comune di CO 2 che, in esito a pubblico concorso, ha aggiudicato il servizio

di raccolta rifiuti per il periodo 2024-2028 alla CO 1;

ritenuto, in

fatto

A. Il 7 dicembre 2023 i

Comuni di M__________ e CO 2 hanno indetto un pubblico concorso, retto dal concordato

intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP;

RL 730.500) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare il

servizio di raccolta rifiuti per il periodo 2024-2028 (FU n. 234 del 7 dicembre

2023, pag. 4).

Il concorso prevedeva

due varianti: la raccolta intercomunale M__________ - CO 2 e la raccolta

individuale per singolo Comune (fascicolo di gara, pag. 4, punto 2.1). I

committenti avrebbero scelto la variante per la delibera finale procedendo per

fasi (cfr. fascicolo di gara, pag. 4, punto 2.2):

FASE A. Allestimento graduatoria per singola

variante sulla complessità dei criteri di aggiudicazione a concorso

var. 1 raccolta intercomunale M__________ - CO 2

var. 2.1 raccolta individuale M__________

var. 2.2 raccolta individuale CO 2

FASE B. Confronto solo aspetto economico var. 1 e

2

Sulla base del confronto dei risultati scaturiti dalla

procedura di concorso nelle due varianti (fase A), totali parziali per singolo Comune

riportati nel modulo d'offerta, i rispettivi Esecutivi decideranno a favore

della variante economicamente più favorevole (fase B).

La soluzione a favore della variante intercomunale

sarà prescelta solo nel caso in cui per entrambi i Comuni la delibera avverrà

sulla base dell'offerta per singolo Comune.

Il fascicolo di gara annunciava,

tra l'altro, il seguente criterio di idoneità (pag. 11, punto 9):

CI 1: Solidità finanziaria e responsabilità

sociale

Adempimento del pagamento dei

diversi contributi sociali, assicurativi e delle imposte (vedi punto 12.2);

l'impresa deve inoltre dimostrare, tramite dichiarazione, il rispetto dei contratti

collettivi di lavoro (CCL) vigenti per la categoria.

La ditta offerente deve certificare

al pt. C (Dichiarazione della ditta) l'iscrizione a registro di Commercio da

almeno 2 anni ed essere firmataria del contratto collettivo trasportatori del

Canton Ticino (CCLIA) regolarmente approvato dall'apposita Commissione

paritetica cantonale.

B. Entro il termine utile

sono giunte al committente tre offerte, tra cui quella della ditta RI 1.

C. Nell'ambito della

valutazione delle offerte, i committenti hanno ritenuto passibile di esclusione

l'offerta della ditta RI 1, per inadempienza del criterio di idoneità che

impone l'iscrizione al registro di commercio da almeno due anni.

Essi hanno quindi

valutato le altre offerte rimaste in gara, allestendo dapprima una graduatoria

per singola variante (fase A). Gli Enti appaltanti hanno poi confrontato i

risultati scaturiti dal profilo economico. Stabilito che per il Comune di M__________

la variante intercomunale si sarebbe rivelata meno vantaggiosa rispetto alla

raccolta individuale, i due Comuni hanno deliberato le commesse singolarmente.

D. a. Il Municipio di M__________

ha quindi aggiudicato la commessa alla S__________, previa esclusione della RI

1.

b. Il Municipio di CO 2 ha invece affidato la commessa alla CO 1, giunta prima

in graduatoria con la nota 5.7 e un prezzo di fr. 679'591.20 su quattro anni,

previa esclusione della RI 1 per il motivo predetto.

E. a. Contro le predette

decisioni insorge con un unico ricorso dinanzi al Tribunale cantonale

amministrativo la RI 1 chiedendone l'annullamento e la sua conseguente

riammissione in gara. Domanda quindi il rinvio degli atti ai committenti per

nuova valutazione. In via subordinata, chiede che la delibera pronunciata dal

Municipio di CO 2 sia annullata e che la commessa sia deliberata in proprio

favore. Il tutto previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame. Spiega

che la società anonima, di cui I__________ è titolare, è iscritta a registro di

commercio dal 2023 a seguito della ripresa di attivi e passivi della ditta

individuale I__________, __________i. Impresa, quest'ultima, che a seguito di

tale operazione è stata radiata dal registro di commercio, dove risultava

iscritta dal 1997. Da quasi trent'anni, infatti, l'impresa individuale ha

svolto il servizio di raccolta rifiuti per il Comune di CO 2 e, nel corso degli

ultimi quattro anni, per quello di M__________. L'intenzione di far confluire

attivi e passivi dalla ditta individuale in una nuova società era del resto

stata annunciata ai due Comuni tra il mese di agosto 2022 e gennaio 2023, i

quali hanno preavvisato favorevolmente la prospettata operazione. Sarebbe

pertanto arbitrario negare alla ricorrente l'idoneità senza tenere conto della

continuità che il trasferimento societario ha garantito, mantenendo intatte

struttura e base operativa della ditta individuale. L'insorgente andrebbe

quindi riammessa in gara con conseguente rielaborazione delle graduatorie.

b. Il Tribunale ha aperto due procedure: la presente, relativa alla commessa

assegnata dal Municipio di CO 2, e quella (inc. 52.2024.127) concernente la

decisione emanata dal Municipio di M__________.

F. a. All'accoglimento

dei gravami si oppongono i committenti. Osservano che l'entità giuridica

concorrente non adempie al criterio di idoneità che impone l'iscrizione a

registro di commercio da almeno due anni, e ciò a prescindere dal fatto che la

società anonima di nuova costituzione continui a essere presieduta da I__________.

Gli Enti appaltanti espongono le graduatorie nell'ipotesi in cui l'offerta

dell'insorgente fosse riammessa in gara, contemplando tutte le varianti.

Giungono quindi alla conclusione che, qualora l'offerta della ricorrente

rientrasse in gioco, i committenti opterebbero per la variante di raccolta

individuale. Per il Comune di M__________, la commessa sarebbe ancora

attribuita alla S__________, prima in classifica. Per contro, il servizio sul

territorio di CO 2 sarebbe deliberato alla ricorrente. Il Municipio di CO 2

chiede pertanto al Tribunale di attribuire la commessa a quest'ultima nel caso

in cui la sua offerta fosse riammessa in gara.

b. Preso atto di tali conclusioni, la ricorrente ha ritirato il ricorso rivolto

contro la delibera pronunciata dal Municipio di M__________, che è quindi stato

stralciato dai ruoli (inc. 52.2024.127).

G. Con la replica, la

ricorrente ribadisce le proprie tesi. Osserva inoltre di risultare prima in

graduatoria in relazione al servizio di raccolta rifiuti del Comune di CO 2.

H. Con la duplica, il

committente conferma la propria presa di posizione precedente, rimettendosi al

giudizio del Tribunale.

Fatti

I. La CO 1

dichiara di non intervenire nella procedura, mentre l'Ufficio di vigilanza

sulle commesse pubbliche del Dipartimento del territorio non formula

osservazioni.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1

CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone

Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 6 febbraio

1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510).

In quanto partecipante

al concorso la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la sua

esclusione dalla procedura di aggiudicazione; la riammissione in gara

dell'insorgente le garantirebbe concrete possibilità di vedersi attribuire

l'appalto (art. 15 cpv. 1bis lett. d CIAP e 65 cpv. 1 della legge sulla

procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il gravame,

tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è pertanto ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza ulteriori

accertamenti (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo concernente il

concorso prodotto dal committente e la documentazione esibita dalle parti con

le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente

cognizione di causa.

Considerandi

2.

2.1. In virtù dell'art.

13.

lett. d CIAP, le disposizioni cantonali di esecuzione garantiscono una

procedura di verifica dell'idoneità degli offerenti secondo criteri oggettivi e

verificabili. Dal canto suo, l'art. 8 cpv. 3 lett. k RLCPubb/CIAP prevede che

l'avviso di gara deve contenere i criteri di idoneità. Nella misura in cui non

figurino già nell'avviso di concorso, soggiunge l'art. 10 cpv. 1 lett. c, la

documentazione di gara deve fornire indicazioni sulle prove relative ai criteri

d'idoneità. Queste norme impongono al committente

di predeterminare tanto i requisiti che i concorrenti devono soddisfare per entrare

in considerazione ai fini di un'aggiudicazione, quanto le prove che devono produrre

per dimostrarne l'adempimento.

2.2

I criteri di idoneità svolgono un ruolo particolarmente visibile nell'ambito

dei concorsi indetti secondo la procedura selettiva (art. 12 cpv. 1 lett. b CIAP).

In quest'ambito essi servono al committente per determinare il novero dei concorrenti

ammessi a partecipare alla successiva fase di presentazione delle offerte, estromettendo

i partecipanti che non soddisfano agli standard minimi prestabiliti dal bando.

Il campo d'applicazione dei criteri di idoneità non è tuttavia limitato ai concorsi

indetti secondo il metodo selettivo, ma

si estende anche alle procedure di concorso monofase. In questo tipo di procedura

l'idoneità dei concorrenti viene valutata preliminarmente sulla base di parametri

oggettivi predeterminati dal bando di concorso, in modo da escludere quelli che

non forniscono sufficienti garanzie di affidabilità in punto ad una corretta esecuzione

dei lavori messi a concorso. Estromessi i concorrenti che non soddisfano questi criteri, il committente procede

poi alla scelta dell'offerta migliore sulla base dei criteri di aggiudicazione fissati

dal bando (cfr. STA 52.2019.353 del 25 ottobre 2019 consid. 2.2, 52.2017.302 del

3.

ottobre 2017 consid. 3.1, 52.2015.369 del 23 ottobre 2015 consid. 2.1 e

rimandi).

2.3

I criteri d'idoneità si suddividono in criteri di carattere generale e criteri

di carattere particolare. Alla prima categoria appartengono i criteri che qualsiasi

concorrente deve soddisfare indipendentemente

dalla natura della commessa o dal tipo di procedura adottato. Rientrano in particolare

in questa categoria i criteri fissati dalla legge in merito al pagamento degli oneri

sociali e delle imposte. Sono invece da annoverare fra i criteri d'idoneità

di carattere particolare le condizioni di partecipazione,

che vengono fissate dalla legge stessa per certi tipi di commessa o dal committente

mediante il capitolato a dipendenza di sue specifiche esigenze (referenze,

titoli di studio, ecc.).

3.

Nel caso

concreto, il committente ha previsto quale criterio di idoneità l'iscrizione

dei concorrenti a registro di commercio da almeno due anni.

La RI 1 risulta formalmente iscritta a registro di commercio dal 14 giugno

2023.

Essa ha tuttavia ripreso attivi e passivi della ditta individuale I__________,

__________, mediante un contratto di trasferimento di patrimonio ai sensi

dell'art. 69 segg. della legge federale sulla fusione, la scissione, la

trasformazione e il trasferimento di patrimonio del 3 ottobre 2003 (LFus; RS

221.301). L'impresa individuale, dallo scopo sociale sostanzialmente identico a

quello della società anonima, è stata radiata il medesimo giorno. Dagli atti

prodotti in questa sede dall'insorgente risulta che lo stesso I__________ è azionista

e presidente del Consiglio di amministrazione della RI 1 con diritto di firma

individuale. Nulla lascia inoltre dubitare che la nuova società abbia

continuato l'attività svolta dalla precedente ditta individuale, mantenendone

struttura, personale e know-how.

Tant'è che il Municipio di CO 2, interpellato da I__________ nel corso

dell'estate del 2022, in vista della costituzione della nuova società, si è

detto d'accordo a proseguire con quest'ultima il contratto concernente il

servizio di raccolta rifiuti a quel momento in essere con la I__________, autotrasporti,

a condizione che i requisiti di idoneità fossero adempiuti da parte di un

titolare o collaboratore responsabile della commessa (cfr. art. 34

RLCPubb/CIAP), che fosse dimostrato il pagamento di oneri sociali e imposte,

oltre all'iscrizione a registro di commercio da parte della nuova entità

giuridica e che vi fosse continuità nei titolari dell'azienda. Il committente

ha quindi, giustamente, permesso alla nuova ditta di proseguire nell'esecuzione

del contratto, riconoscendo l'identità sostanziale tra i due soggetti economici,

indipendentemente dal cambiamento di forma giuridica (cfr. Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des

Vergaberechts, Zurigo 2012, n. 1686; STA 52.2021.261 del 18 ottobre 2021

consid. 3.1 sulla possibilità di una nuova realtà imprenditoriale di avvalersi

delle referenze dell'operatore economico a cui è subentrato riprendendone tutte

le risorse in termini di personale, mezzi tecnici e competenze).

Poste queste

considerazioni, nel caso concreto la verifica dell'idoneità della ricorrente a

partecipare al concorso non può prescindere dal considerare le qualifiche

appartenenti alla precedente ditta individuale. L'esclusione della ricorrente

per mancato rispetto del criterio di idoneità si rivela pertanto lesiva del

diritto.

4.

Il ricorso va

quindi accolto e la decisione impugnata annullata. La graduatoria stilata dal

committente in corso di causa vede l'insorgente al primo rango nell'ipotesi in

cui la sua offerta rientri in gioco. Atteso che l'ente appaltante si esprime in

favore di un'aggiudicazione diretta da parte del Tribunale e che la CO 1 non eccepisce

alcunché, la commessa può essere attribuita alla ricorrente, senza rinvio degli

atti al Municipio per nuova decisione (art. 18 cpv. 1 CIAP).

5.

L'emanazione del

presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda tendente alla

concessione dell'effetto sospensivo al ricorso.

6.

La tassa di

giustizia è posta a carico del committente, atteso che la CO 1 non ha desistito

al ricorso (art. 47 cpv. 1 e 6 LPAmm). Esso assegnerà alla ricorrente,

patrocinata da un legale, congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è

accolto.

Di conseguenza:

1.1

la decisione

del 20 marzo 2024 con cui il Municipio del Comune di CO 2 ha aggiudicato il

servizio di raccolta rifiuti alla CO 1 è annullata.

1.2

la commessa è

aggiudicata alla RI 1.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 2'000.- è posta a carico del Comune di CO 2. Alla ricorrente è

restituito l'anticipo versato. Il Comune di CO 2 rifonderà alla ricorrente fr. 2'000.-

a titolo di ripetibili.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

La

presidente La

cancelliera