Commesse pubbliche. Valutazione dei criteri di aggiudicazione delle referenze e degli apprendisti. Nel caso concreto, la mancata indicazione del numero di apprendisti non conduce all'esclusione dell'offerta

Incarto n.

52.2024.200

Lugano

2

settembre 2024

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Sarah Socchi

cancelliera:

Paola Passucci

statuendo sul ricorso del 21 maggio

2024 della

RI

1

patrocinata

da:

contro

la decisione del 3 maggio 2024 del Municipio di CO 3,

che in esito al concorso per la delibera delle opere di pavimentazione

sportiva interna in materia sintetica nell'ambito degli interventi di

manutenzione straordinaria presso le palestre comunali di Via , ha

aggiudicato la commessa alla ditta CO 1;

ritenuto, in

fatto

A. Il 6 marzo 2024 il

Municipio di CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle

commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato

secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere di pavimentazione

sportiva interna in materia sintetica nell'ambito degli interventi di

manutenzione straordinaria presso le palestre comunali di Via __________ (FU n.

__________/__________ pag. __________ e seg.).

Il bando di concorso

annunciava che la commessa sarebbe stata aggiudicata al miglior offerente,

tenuto conto dei seguenti criteri di aggiudicazione:

- aspetto

economico dell'appalto 50%

- referenze

per lavori analoghi 27%

- programma

lavori 15%

- formazione

apprendisti 5%

- perfezionamento

professionale 3%

In relazione al criterio delle referenze,

il capitolato d'appalto prescriveva quanto segue (cfr. pos. 224.300, pag. 11):

La nota è attribuita in

funzione del numero di lavori analoghi dell'offerente.

Sono considerati lavori

analoghi i lavori che rispettano i seguenti criteri:

Lavori per opere

analoghe, intese come pavimenti sportivi all'interno, per un importo (IVA

compresa) maggiore o uguale a CHF 150'000.- eseguiti negli ultimi 5 anni e

terminate entro la data di inoltro dell'offerta. Non valgono i lavori

subappaltati a terzi.

Sono considerate persone

chiave le persone che durante l'esecuzione del contratto svolgono le seguenti

funzioni:

1.

titolare

responsabile della ditta

2.

responsabile

tecnico e progettista

È possibile indicare come

referenza oggetti di cui la persona chiave si è occupata per un altro datore di

lavoro o che sono già stati menzionati nelle referenze dell'offerente.

Numero di lavori

analoghi

Nota

Realizzazione di 5 o

più lavori analoghi eseguiti dall'offerente negli ultimi 5 anni

6

Realizzazione di 4

lavori analoghi eseguiti dall'offerente negli ultimi 5 anni

5

Realizzazione di 3

lavori analoghi eseguiti dall'offerente negli ultimi 5 anni

4

Realizzazione di 2

lavori analoghi eseguiti dall'offerente negli ultimi 5 anni

3

Realizzazione di 1

lavori analoghi eseguiti dall'offerente negli ultimi 5 anni

2

Realizzazione di 0

lavori analoghi eseguiti dall'offerente negli ultimi 5 anni

1

L'offerente autorizza la

committenza a contrarre informazioni presso gli enti nei quali è stato eseguito

il lavoro.

Fatti

I concorrenti erano tenuti a indicare le proprie

referenze compilando uno specchietto, con i seguenti dati (capitolato

d'appalto, pag. 12 e segg.):

Dati della persona chiave

(titolare/tecnico): cognome, nome, anno di nascita, formazione;

Oggetto indicato come

referenza:

-

oggetto/breve

descrizione

-

committente

-

persona

di riferimento del committente

-

numero

di telefono della persona di riferimento

-

prestazioni/lavori

eseguiti dalla persona chiave:

-

data

della messa in esercizio

-

durata

dei lavori di costruzione in mesi

-

importo

della commessa in CHF

-

perché

questa referenza è un buon esempio dell'esperienza e delle competenze

specialistiche della persona chiave richieste per l'esecuzione della commessa?

(breve motivazione)

Per la valutazione dei

criteri relativi alla formazione apprendisti e al perfezionamento

professionale, le prescrizioni di gara rinviavano alle schede informative

elaborate dal Centro di consulenza LCPubb (recte: Ufficio di vigilanza

sulle commesse pubbliche; UVCP), nella loro versione al 1° gennaio 2024.

B.

Entro il termine stabilito, sono giunte al committente due offerte:

quella della RI 1, di fr. 250'080.70, e quella della CO 1, di fr. 249'875.85. Valutate le stesse, il committente ha

deliberato la commessa alla CO 1, in esito alla seguente graduatoria:

CO 1

RI 1

Nota

Punti

Nota

Punti

1. Economicità-prezzo

50

6

300

5.99

300

Considerandi

2.

Referenze

27.

6.

162.

5.

135.

3.

Programma lavori

15.

6.

90.

3.85

57.8

4.

Apprendisti

5.

0.

0.

6.

30.

5.

Perfezionamento professionale

3.

0.

0.

5.5

16.5

Totale punti

552.

539.

Graduatoria

1.

2.

C. Contro la predetta decisione è insorta

dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo la RI 1, chiedendone

l'annullamento e la conseguente delibera in proprio favore, previa concessione

dell'effetto sospensivo al ricorso. La ricorrente critica l'impostazione

del criterio delle referenze nella misura in cui prevede la possibilità di

indicare come lavori analoghi oggetti dei quali la persona chiave si è

occupata per un altro datore di lavoro e contesta la validità di tutti

quelli apportati dal tecnico dell'aggiudicataria (ing. ____________________ C__________):

questi sarebbero in realtà attribuibili alla ricorrente, presso cui egli era

attivo fino all'agosto del 2022. Rileva che, ad ogni buon conto, la seconda

referenza (palestra comunale, Nuovo Centro Comunale di C__________) non

rispetterebbe i requisiti posti: l'importo di liquidazione dei lavori non

raggiungerebbe l'importo di fr. 150'000.- fissato dal bando e la persona di

riferimento del committente non sarebbe (neppure) stata l'ing. C__________,

bensì il geometra P__________ P__________. La ricorrente sostiene infine che

l'ente banditore avrebbe a torto omesso di considerare una delle cinque

referenze da essa validamente addotte.

D. a. All'accoglimento

del ricorso si oppone il committente, il quale avversa le critiche riferite al

criterio delle referenze che, oltre ad essere tardive, sarebbero pure infondate.

Dichiara di aver verificato i dati indicati dall'aggiudicataria in relazione

alla referenza contestata chiedendo informazioni al referente indicato e di

averla ritenuta valida. Osserva di

non aver riconosciuto in capo alla ricorrente la referenza relativa al

rifacimento del pavimento sportivo della palestra di V__________ siccome

risalente a più di 5 anni prima.

b. Anche l'aggiudicataria postula la

reiezione del ricorso, sostenendo

che la valutazione della propria offerta è avvenuta in modo corretto. Tutte le

referenze addotte sono attribuibili all'ing. __________ C__________,

quale persona di riferimento attualmente attiva presso la CO 1 e in grado di

portare l'esperienza maturata, seppur presso la ricorrente. Per quanto attiene

alla referenza avente per oggetto la palestra comunale, Nuovo centro comunale

di C__________, la deliberataria afferma che questa concerne un'opera

complessiva di oltre fr. 150'000.- realizzata per il Comune di __________ (già

C__________) per la quale la persona chiave del cantiere è inequivocabilmente

stata l'ing. C__________, come risulta dalla certificazione della direzione

lavori coinvolta del 22 aprile 2024. Sostiene che il committente a ragione non

ha tenuto conto della referenza (n. 3) rifacimento pavimento sportivo

palestra di V__________ portata dalla ricorrente e non l'ha conteggiata ai

fini dell'attribuzione del punteggio, che risulta quindi corretto. La

deliberataria critica dal canto suo il punteggio conseguito dall'insorgente nei

criteri apprendisti e perfezionamento professionale, sostenendo

che la RI 1 non avrebbe provveduto alla formazione di personale la cui

professione possa essere posta in relazione con il settore della commessa in

oggetto. Si tratterebbe, infatti, di asfaltatori per nulla pertinenti con opere

di questo tipo.

E. Con il successivo

scambio di scritti le parti ribadiscono le proprie tesi. L'UVCP del

Dipartimento del territorio non ha presentato osservazioni.

F. Con lettera

dell'8 agosto 2024, la giudice delegata ha informato le parti che il Tribunale

si sarebbe riservato di esaminare la decisione impugnata anche alla luce della

valutazione dei criteri di aggiudicazione della formazione degli apprendisti e

del perfezionamento professionale di entrambe le offerte. Solo la ricorrente ha

presentato delle osservazioni, di cui si riferirà, se necessario, in seguito.

Considerato, in

diritto

1.

1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1

LCPubb. La ricorrente, partecipante al concorso e seconda classificata, è

legittimata a contestare la decisione con cui il committente ha affidato a

un'altra ditta la commessa (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 della legge

sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il

gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è pertanto ricevibile in ordine.

1.2

Il giudizio può

essere emanato sulla base degli atti, ossia il carteggio completo concernente

l'appalto e l'ulteriore documentazione esibita dalle parti, senza istruttoria

(art. 25 cpv. 1 LPAmm).

2.

Giusta l'art. 32

cpv. 1 LCPubb, il committente aggiudica la commessa a favore dell'offerta complessivamente

più vantaggiosa determinata sulla scorta di diversi criteri, quali il termine,

la qualità, il prezzo, la sua attendibilità, l'economicità, i costi di

servizio, il servizio clientela, l'adeguatezza della prestazione, l'estetica,

la compatibilità ambientale, la responsabilità sociale, la formazione e il

perfezionamento degli apprendisti e il valore tecnico; i criteri di

aggiudicazione, soggiunge l'articolo (cpv. 2), devono essere indicati nei

documenti del bando, in ordine di importanza. Riallacciandosi a questa norma di

legge, l'art. 53 cpv. 1 del regolamento di

applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato

intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL

730.110) ribadisce che i criteri

di aggiudicazione devono essere pertinenti con la commessa e precisati nel

bando per ordine di importanza, con il relativo valore di ponderazione.

L'esigenza di fissare preventivamente i criteri di aggiudicazione in ordine

d'importanza discende soprattutto dal principio di trasparenza, che informa

la procedura di aggiudicazione delle commesse pubbliche (art. 1 cpv. 1 lett. c

LCPubb). I criteri di aggiudicazione, scelti in funzione della natura e delle

caratteristiche della commessa, devono essere indicati già in sede di

pubblicazione del bando, allo scopo di predeterminare, secondo tale principio,

il quadro all'interno del quale il committente si impegna ad esercitare il

proprio apprezzamento ai fini della delibera. Attraverso la predeterminazione

di tali criteri viene invero limitata, se non esclusa, la libertà del

committente di valutare le offerte pervenutegli secondo parametri elaborati a

posteriori nell'ottica di giustificare una determinata scelta (DTF 125 II 86

consid. 7c pag. 100 segg.).

Sempre nel quadro della preventiva definizione dei criteri di aggiudicazione,

il committente deve di principio indicare almeno sommariamente anche il metodo

che intende applicare per valutare concretamente le offerte. Diversamente,

lasciando al committente la più ampia libertà di scegliere il metodo di valutazione

dei singoli criteri di aggiudicazione soltanto dopo l'apertura delle offerte,

può essere disatteso il principio di trasparenza, che l'obbligo di

predeterminare questi parametri assieme ai fattori di ponderazione intende

invece salvaguardare (RtiD I-2017 n. 16 consid. 3.1; STA 52.2017.568 del 25

settembre 2018 consid. 6, 52.2014.131 del 3 luglio 2014 consid. 2.1,

52.2012.326

dell'8 ottobre 2012 consid. 4.1). Il committente non deve tuttavia

necessariamente prestabilire complesse griglie di valutazione. Esso può anche

limitarsi a definire preventivamente soltanto una scala delle note, congruente

per tutti i criteri d'aggiudicazione, che indichi sommariamente, anche mediante

semplici predicati, come intende valutare le offerte sulla base delle informazioni

concretamente richieste dal bando e fornitegli dai concorrenti. Dovrà poi,

nella motivazione del provvedimento di delibera, fornire una giustificazione

adeguata e sostenibile della nota che ha attribuito ai singoli concorrenti per

ogni criterio d'aggiudicazione, dopo averne comparato in modo rispettoso della

parità di trattamento gli aspetti che secondo il bando si è impegnato a

valutare (STA 52.2020.375 del 12 ottobre 2020, 52.2019.47 del 6 maggio 2019

consid. 2.1, 52.2013.440 del 4 dicembre 2013 consid. 2.1, 52.2010.14 del 18 marzo

2010.

consid. 3.1).

3.

La ricorrente

ha innanzitutto censurato l'impostazione del criterio delle referenze. Ritiene

che il fatto di prevedere la possibilità di indicare come lavori analoghi oggetti

dei quali la persona chiave si è occupata per un altro datore di lavoro interferisca

pesantemente sullo sviluppo di equilibrate condizioni di mercato. Ha quindi

contestato la valutazione della propria offerta da parte del committente in

relazione al criterio in parola. Ritiene di meritare la nota 6, mentre l'aggiudicataria

meriterebbe tuttalpiù la nota 5.

3.1

Le cosiddette referenze servono essenzialmente ad attestare la

capacità tecnica del concorrente di realizzare l'opera messa a concorso,

rispettivamente di fornire la prestazione oggetto della commessa. Forniscono quindi anzitutto informazioni sull'idoneità

del concorrente e non sulla bontà dell'offerta. Dottrina e giurisprudenza

ammettono tuttavia la possibilità di utilizzarle come criteri d'aggiudicazione,

in quanto atte a permettere al committente di esprimere indirettamente anche un

giudizio sulla qualità dell'offerta, in particolare nei casi in cui hanno

rilievo l'esperienza e la capacità professionale (cfr. DTF 139 II 489 consid.

2.1-2.2 con rinvii alla giurisprudenza e alla dottrina; RtiD I-2012 n. 14 consid. 2.2.1; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1; cfr.

inoltre Peter Galli/André Moser/Elisabeth

Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, III ed.,

Zurigo 2013, n. 618 segg.; Martin Beyeler,

Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Friburgo 2008, pag. 64 segg.).

3.2

Di regola, le referenze

sono costituite da lavori analoghi, eseguiti dal concorrente con

soddisfazione del committente, in epoca preferibilmente recente e per quanto

possibile con il medesimo personale, soprattutto dirigente (quadri,

specialisti; RtiD II-2017 n. 13 consid. 4.3,

I-2012 n. 14 consid. 2.2.1; RDAT II-2004

n. 21 consid. 3.1; STA 52.2021.261 del 18 ottobre 2021 consid. 3.1).

Le referenze possono essere personali o aziendali. Le

prime riguardano le persone che il committente considera determinanti per il

buon esito della commessa (cosiddette persone-chiave). Servono a dimostrare che

il concorrente dispone di personale qualificato non solo dal profilo dei titoli

di studio, ma anche dal profilo dell'esperienza. Queste referenze sono di

natura strettamente personale. In caso di cambiamento del datore di lavoro

seguono il detentore.

Le seconde sono invece di spettanza di un determinato operatore economico,

ovvero di un insieme di persone, mezzi tecnici e competenze (know-how),

che ha effettivamente fornito la prestazione indicata come referenza. Queste

referenze restano legate all'azienda, all'impresa o alla ditta fornitrice della

prestazione di riferimento, a prescindere dai cambiamenti che con il

trascorrere del tempo subentrano in termini di personale, infrastrutture ed

organizzazione. Di regola, le referenze aziendali vengono considerate

senz'altro ammissibili fintanto che sussiste un'identità formale tra il

soggetto che le ha conseguite ed il concorrente che le inoltra in una gara

d'appalto.

In verità, la maggior parte delle realtà imprenditoriali è in costante

evoluzione: cambiano i dirigenti, le maestranze e i mezzi tecnici, subentrano

nuove metodologie di lavoro, aumenta l'esperienza. Decisivi, dal profilo del

valore intrinseco delle referenze aziendali, devono dunque essere gli aspetti

che caratterizzano tali realtà dal profilo sostanziale. Al di là delle

apparenze, il concorrente che produce una determinata referenza deve identificarsi

con l'insieme di persone, mezzi tecnici e competenze che ha fornito la

prestazione indicata al fine di comprovare le sue capacità. Ove non sussista

identità formale tra l'operatore economico intestatario della referenza e il

concorrente che la inoltra per comprovare le sue capacità tecniche va concessa

al secondo la possibilità di dimostrare di identificarsi dal profilo

sostanziale con la realtà imprenditoriale del soggetto che ha effettivamente

fornito la prestazione indicata a titolo di referenza. Di converso, deve essere

data facoltà al committente di non ammettere la referenza prodotta da un

concorrente, che pur identificandosi, dal profilo delle apparenze, con

l'operatore economico che l'ha acquisita, ha modificato la sua realtà

imprenditoriale in misura talmente importante da dover essere considerato un

soggetto sostanzialmente diverso.

Non viola di conseguenza il diritto ammettere che nel caso in cui un operatore

economico ceda ad una nuova realtà imprenditoriale tutte le risorse di cui dispone

in termini di personale (dirigenti e maestranze), di mezzi tecnici

(infrastrutture e macchinari) e di competenze (know-how)

anche le

sue referenze appartengano al soggetto che gli è subentrato. L'opposta

conclusione che, basandosi sulla forma, continuasse a considerare tali

referenze di spettanza dell'operatore economico che si è spossessato delle

risorse con cui le ha conseguite non appare sostenibile. Per potersi prevalere

con successo delle referenze della ditta a cui subentra, il concorrente deve in

ogni caso dimostrare che sono effettivamente state conseguite con l'insieme

delle risorse che ha rilevato. Non basta dimostrare che ne ha acquisito la

proprietà economica (STA 52.2012.386 del 6

dicembre 2012 consid. 2.1

segg., massimati in Hubert Stöckli/Martin

Beyeler, Das Vergaberecht der Schweiz: Überblick - Erlasse -

Rechtsprechung, IX. ed., Zurigo 2014, pag. 516 n. 89 segg.).

3.3

Nella valutazione delle referenze, il committente fruisce di

un ampio margine discrezionale, il cui esercizio può essere censurato da parte

dell'autorità di ricorso unicamente nella misura in cui integra gli estremi

della violazione del diritto, segnatamente sotto il profilo dell'abuso di

potere (art. 38 cpv. 1 lett. a LCPubb). Presupposto irrinunciabile ai fini

dell'esercizio di tale potere da parte del committente è un'adeguata conoscenza

delle prestazioni fornite a terzi, che

vengono addotte dai singoli concorrenti a titolo di referenza. Questa

esigenza richiama, a sua volta:

-

la produzione, da parte dei

concorrenti, di un'esauriente documentazione, che le descriva in dettaglio,

specificandone le caratteristiche, l'importanza e l'epoca in cui sono state

effettuate;

-

una circostanziata verifica, da

parte del committente, delle indicazioni fornite dai concorrenti, esperita

secondo criteri uniformi ed eventualmente integrata dall'assunzione di informazioni supplementari, adeguatamente protocollate;

-

una congrua motivazione della

valutazione operata dal committente, che

permetta ai concorrenti di eventualmente esercitare i loro diritti di difesa e

consenta nello stesso tempo all'autorità di ricorso di pronunciarsi con

sufficiente cognizione di causa sulla correttezza dell'apprezzamento (RtiD

I-2010 n. 25, consid. 4.3 con rinvii; RDAT

II-2004 n. 21 consid. 3.1; STA 52.2016.629 del 22 maggio 2017 consid.

3.4, 52.2012.386 citata, consid. 2.2).

Spesso, i committenti si accontentano di una generica

e sommaria indicazione delle referenze, che

valutano fondandosi sulle particolari

conoscenze del settore interessato, di cui dispongono i loro consulenti (RtiD

I-2010 n. 25 consid. 4.3; STA 52.2015.73 del 12 maggio 2015 consid. 2,

52.2008.223

del 10 luglio 2008 consid. 2).

4.

In concreto, la

commessa in questione ha per oggetto le opere di pavimentazione sportiva

interna in materia sintetica nell'ambito degli interventi di manutenzione

straordinaria presso le palestre comunali di via __________ a __________. Per

permettere alla committenza di valutare il criterio di aggiudicazione delle referenze

i concorrenti erano tenuti a presentare oggetti referenziali di opere analoghe

(intese come pavimenti sportivi all'interno) realizzate negli ultimi 5 anni e

terminate entro la data di inoltro dell'offerta e di cui la persona chiave -

ovvero quella che durante l'esecuzione del contratto avrebbe svolto la funzione

di titolare responsabile o responsabile tecnico e progettista - si è occupata,

anche per un altro datore di lavoro. A torto l'insorgente si ritiene

legittimata ad avversare il metodo applicato dal committente nel contesto di

un'impugnativa contro la delibera. Avendo rinunciato ad impugnare la

documentazione di gara, la ricorrente - che ha anche presentato un'offerta

senza sollevare alcuna obiezione (agire implicante ex lege l'accettazione

di tutte le condizioni di gara; art. 40 cpv. 2 RLCPubb/CIAP) - non può ora contestare con successo la

modalità di assegnazione del punteggio nel criterio delle referenze utilizzata

dalla stazione appaltante. La prescrizione di gara era chiara e i concorrenti

erano stati esplicitamente invitati a presentare le referenze del soggetto

chiave più importante per il buon esito della commessa (il tecnico/titolare),

tant'è che per ognuna di esse dovevano precisare il motivo per cui ritenevano

che fossero un buon esempio dell'esperienza e delle competenze

specialistiche della persona chiave richieste per l'esecuzione della commessa (pag.

12.

e segg. del capitolato). Che i concorrenti avrebbero dovuto presentare delle

referenze personali e non aziendali, con la conseguenza che in caso di

cambiamento del datore di lavoro queste avrebbero seguito il detentore, era di

evidenza sin dall'inizio: in difetto dell'impugnazione del bando, le

contestazioni a questo proposito sono quindi tardive e non possono essere

ascoltate. La validità delle referenze addotte dall'aggiudicataria non può dunque

essere messa in discussione soltanto per il fatto che si riferirebbero in

realtà a commesse acquisite dalla ricorrente, dalla quale l'ing. __________ C__________

è spontaneamente partito nell'agosto del 2022. Per quanto discutibile possa

apparire agli occhi dell'insorgente, tale modo di procedere non appare lesivo

delle disposizioni di gara. Non è comunque condivisibile la tesi della

ricorrente secondo cui il fatto che tutte e cinque le referenze presentate

dalla CO 1 si riferiscano indistintamente a commesse acquisite in passato dalla

ricorrente renderebbe impossibile effettuare una qualsivoglia valutazione

delle concrete capacità tecnico-operative dell'aggiudicataria. Come detto,

le referenze personali servono a dimostrare che il concorrente dispone

di personale qualificato non solo dal profilo dei titoli di studio, ma anche

dal profilo dell'esperienza.

5.

5.1. La

referenza che la ricorrente vorrebbe vedersi riconosciuta è quella avente per

oggetto il “rifacimento pavimento sportivo palestra di V__________”. A mente

sua, tale manufatto rispecchia tutti i requisiti richiesti, compreso quello

relativo al periodo in cui i lavori sono stati svolti. A torto. Come già esposto al consid. A di

narrativa, per essere ammesse le referenze dovevano riguardare opere analoghe

eseguite nel quinquennio 2019-2023 e terminate entro la data d'inoltro delle

offerte, di importo uguale o superiore a fr. 150'000.-. Sennonché, dalle tavole processuali (cfr. in particolare la

comunicazione elettronica del Municipio di L__________ all'ing. C__________,

prodotta dalla ricorrente sub doc. F e il documento contenente le precisazioni

fornite dalla persona di riferimento indicata dalla RI 1 nel modulo d'offerta,

esibito dall'ente banditore sub doc. 7) emerge che i lavori sono stati eseguiti

e portati a termine nel 2018, tant'è che la palestra - nonostante avesse subìto

dei danni causati da ignoti il 3 settembre 2018 che non ne precludevano l'utilizzo

in tutta sicurezza - è stata consegnata il 24 settembre 2018. Esulando

dal periodo 2019-2023 prescritto dalle disposizioni di gara, a giusta ragione

l'ente banditore non ha considerato valida la referenza in oggetto. Non porta a

diversa conclusione il fatto che i lavori di ripristino della pavimentazione

danneggiata sono stati ultimati durante le vacanze scolastiche del 2019 e

l'opera collaudata il 7 agosto 2019 (doc. H). Ciò che conta, è che il manufatto

è stato eseguito e messo in esercizio (già) nel mese di settembre 2018. La

valutazione dell'offerta dell'insorgente con la nota 5 (= 135 punti) non appare

quindi lesiva del diritto.

5.2

L'aggiudicataria ha compilato le schede inserite nel capitolato di appalto

indicando __________ C__________ quale persona chiave e cinque sue referenze

che, per quanto qui interessa, possono essere riassunte come segue:

Oggetto

Data della messa in

esercizio

Importo

della commessa

1.

Rifacimento

pavimentazione sportiva, Palestra Liceo

__________

01.09.2019

Fr. 287'000.-

2.

Palestra comunale, Nuovo

Centro Comunale C__________

01.05.2019

Fr. 189'552.-

3.

Rifacimento

pavimentazione sportiva, Scuola elementare __________

01.09.2020

Fr. 151'000.-

4.

Nuova Palestra

Cantonale, Scuola media V__________

01.05.2021

Fr. 219'000.-

5.

Opere di sottofondo e

pavimentazioni, Nuova scuola elementare __________

01.03.2022

Fr. 235'000.-

A mente della ricorrente l'ente banditore

non avrebbe dovuto prendere in considerazione la referenza n. 2, avente per

oggetto la “Palestra comunale, Nuovo Centro Comunale C__________”. Dalla

documentazione trasmessa in questa sede emergerebbe che l'importo di

liquidazione dell'opera oggetto di referenza si attesta a fr. 148'166.25 IVA

inclusa e non raggiunge pertanto il limite di fr. 150'000.- fissato dal bando

di concorso e che la persona responsabile di riferimento per i contatti con il

committente è stata il geometra P__________ P__________ e non già l'ing. C__________.

L'ente appaltante afferma dal canto suo di aver raccolto informazioni presso il

Comune di __________ (già C__________) in relazione alle opere oggetto della

referenza addotta dall'aggiudicataria e concluso per l'ammissibilità della

stessa (doc. 14). Ora, a fronte di tali emergenze, invero contrastanti, questo

Tribunale non è in grado di verificare se l'ente appaltante ha acquisito una

conoscenza adeguata dei lavori che l'aggiudicataria ha addotto a titolo di

referenza e soprattutto se nella loro valutazione ha esercitato correttamente

il potere discrezionale riservatogli dalla legge. Non occorre tuttavia rinviare

gli atti a quest'ultimo affinché assuma le prove che ancora dovessero necessitargli

(in particolare in merito agli importi effettivamente versati e all'identità

della persona di riferimento del committente), ritenuto che anche attribuendo

all'aggiudicataria la nota 5, riferita a sole 4 referenze valide, con 135 punti

in luogo di 162, alla luce della valutazione dei criteri di aggiudicazione formazione

degli apprendisti e perfezionamento professionale, di cui si dirà nei

prossimi considerandi, la classifica finale non sarebbe cambiata.

6.

Giusta l'art. 26 cpv. 1 LCPubb, gli

offerenti devono inoltrare la loro offerta per scritto, in modo completo e

tempestivo e utilizzando i documenti di gara ufficiali messi a diposizione dal

committente. L'offerta,

sottolinea l'art. 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, allestita in forma scritta, chiara ed

univoca, deve essere compilata in ogni sua parte. Offerte incomplete o che non rispondono alle esigenze del

capitolato devono di principio essere escluse, nell'interesse della parità di

trattamento tra concorrenti e della comparabilità delle offerte (cfr. al

riguardo: STA 52.2017.579 del 21 marzo 2018). In particolare, soggiunge l'art.

42.

cpv. 1 RLCPubb/CIAP, sono escluse le offerte giunte in busta aperta, prive

del contrassegno o della dicitura esterna prescritta, non indirizzate al

recapito indicato, giunte dopo il termine di scadenza, mancanti dei prezzi

unitari o dei prezzi a corpo, sprovviste delle firme o dei documenti necessari

o richiesti, incomplete oppure che contengono proposte di sconto non prescritte

dalla documentazione di gara. La conformità dell'offerta

per rapporto alle condizioni di gara costituisce dunque un presupposto

dell'aggiudicazione di qualsiasi commessa pubblica. Resta in ogni caso

riservato il principio di proporzionalità, in

particolare nell'ottica del divieto di un formalismo eccessivo; difformità

irrilevanti vanno tollerate (STF 2D_45/2016 del 10 luglio 2017 consid. 5.1,

2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1; RtiD I-2014 n. 12 consid.

3.1; STA 52.2017.579 del 21 marzo 2018, 52.2015.314 del 26 ottobre 2015 consid.

2.1, 52.2014.282-283 del 10 ottobre 2014 consid. 2.1, 52.2013.2 del 24 aprile

2013.

consid. 2.2, 52.2009.128 del 20 luglio 2009 consid. 6.; Matteo Cassina, Principali aspetti del

diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla

CFPG, Lugano 2008, pag. 34).

7.

La deliberataria ha contestato la

valutazione dell'offerta della ricorrente in punto ai criteri formazione

apprendisti e perfezionamento professionale, sostenendo che la

società non avrebbe provveduto alla formazione di apprendisti/personale la cui

professione possa essere posta in relazione con il settore della commessa in

oggetto. A

sostegno della sua tesi l'aggiudicataria cita la scheda informativa criterio

di aggiudicazione formazione professionale degli apprendisti redatta dall'UVCP

(pag. 6), richiamata dagli atti di gara. A torto.

7.1

La scheda informativa citata, rispondendo ad alcune domande frequenti,

afferma che nel caso in cui nel settore

della commessa non esiste una formazione professionale, il criterio degli

apprendisti - la cui introduzione è divenuta obbligatoria, salvo nelle commesse

internazionali (cfr. art. 53 cpv. 3 RLCPubb/CIAP; art. 54 cpv. 4 RLCPubb/CIAP e

relativa direttiva di applicazione dei criteri di aggiudicazione di cui al cpv.

2, pubblicata sul FU n. 245 del 27 dicembre 2023 e n. 2 del 3 gennaio 2024) - debba essere, in ogni caso, previsto nel bando, in quanto l'offerente

può indicare gli apprendisti relazionati con il settore della commessa, ad

esempio quelli che si occupano dell'amministrazione (pag. 6). I criteri in

oggetto mirano infatti a premiare quelle ditte che offrono ai giovani

opportunità di formazione e che introducono nel mondo del lavoro i lavoratori

che hanno conseguito un titolo professionale da meno di due anni,

indipendentemente dalla formazione intrapresa. Invano pretende dunque

l'aggiudicataria che gli apprendisti di altre formazioni, quando poi, come

in concreto, esiste una specifica formazione, non andrebbero conteggiati.

7.2

Posta questa premessa, il Tribunale non può fare a meno di rilevare un

errore nella valutazione dell'offerta dell'aggiudicataria in punto ai criteri

in parola, per i quali - non avendo alle proprie dipendenze né apprendisti né

dipendenti in formazione - ha ottenuto la nota 0 (= 0 punti). Le condizioni

d'appalto precisavano infatti che i punteggi per questi due criteri sarebbero

scaturiti dall'assegnazione di note da 1 a 6, secondo le tabelle riportate alle

pos. 224.560 e 224.650 CPN 102.

La deliberataria ha lasciato in bianco gli spazi dedicati all'indicazione del

numero di apprendisti e dei dipendenti in perfezionamento professionale per il

periodo per cui era richiesta l'informazione (pag. 17 e 19 del capitolato di

appalto). Se per quanto riguarda i dipendenti in formazione la mancata

compilazione della tabella comporta l'assegnazione della nota 1 (vedi pos.

224.640), per quanto riguarda gli apprendisti l'omessa indicazione del loro

numero rende l'offerta incompleta. Ora, è ben vero che secondo la

giurisprudenza di questo Tribunale (STA 52.2020.396 del 16 dicembre 2020 consid.

3) il vizio, analogamente a quanto avviene nel caso in cui un concorrente che

intende offrire prestazioni gratuite lascia una posizione vuota anziché

indicarlo chiaramente (apponendo “0” o un segno inequivocabile, ad es. “-”;

cfr. STA 52.2019.284 del 5 agosto 2019, 52.2018.614 del 22 febbraio 2019,

52.2015.251

del 21 luglio 2015), comporta di regola l'esclusione dalla gara. È

tuttavia altrettanto vero che nella fattispecie concreta si giustifica di

derogare a questa prassi, dal momento che nelle indicazioni generali della

ditta (dichiarazioni dell'imprenditore, pag. 4 del capitolato) l'aggiudicataria

ha segnalato chiaramente, indicando “0”, di non avere apprendisti alle proprie

dipendenze. In queste circostanze, l'estromissione

dell'offerta costituirebbe un eccesso di formalismo. A maggior ragione si

giustifica questa conclusione se si considera che per quanto riguarda il

criterio del perfezionamento professionale la mancata compilazione degli spazi

dedicati all'indicazione del numero dei dipendenti in formazione avuti alle

dipendenze negli ultimi 5 anni non avrebbe comportato l'esclusione dalla gara

bensì solo l'assegnazione della nota 1 (cfr. pos. 224.640).

La valutazione di questo criterio apporta dunque

alla deliberataria il punteggio di 12.5 (0 apprendisti per 10 dipendenti = nota

2.5, ponderata al 5%) e non 0 punti come erroneamente calcolato dal

committente. Per il criterio del perfezionamento professionale la deliberataria

merita invece 3 punti (nota 1, ponderata al 3%), conformemente alle condizioni

di gara (cfr. 224.640 CPN 102).

7.3

Con le correzioni di cui si è appena detto e pur considerando nella

peggiore delle ipotesi per la deliberataria solo 4 delle referenze apportate,

che condurrebbe a un punteggio di 135 (nota 5 ponderata al 27%; cfr. supra,

consid. 5.2), l'insorgente non arriverebbe comunque a primeggiare la

classifica, che resterebbe dominata dalla deliberataria.

CO 1

RI 1

Nota

Punti

Nota

Punti

1.

Economicità-prezzo

50.

6.

300.

5.99

300.

2.

Referenze

27.

5.

135.

5.

135.

3.

Programma lavori

15.

6.

90.

3.85

57.8

4.

Apprendisti

5.

2.5

12.5

6.

30.

5.

Perfezionamento professionale

3.

1.

3.

5.5

16.5

Totale punti

540.5

539.3

Graduatoria

1.

2.

8.

Visto quanto

precede, il ricorso deve essere respinto.

9.

La presente

decisione rende priva d'oggetto la domanda tendente alla concessione

dell'effetto sospensivo al ricorso.

10.

La tassa di giustizia è posta a carico della ricorrente

secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Essa rifonderà congrue ripetibili

all'aggiudicataria, assistita da un legale (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è

respinto.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 2'500.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane a suo carico.

Essa rifonderà identico importo alla deliberataria a titolo di ripetibili.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110), nei limiti e alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

La

presidente La cancelliera