Commessa pubblica. Incarico diretto

Incarto n.

52.2024.226

Lugano

4

novembre 2024

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Sarah Socchi, Fulvio Campello

cancelliera:

Giorgia Ponti

statuendo sul ricorso del 3 giugno

2024 di

RI

1

RI

2

RI

3

patrocinati

da: PA 1

contro

la decisione del 10 aprile 2024 del Municipio del

Comune di CO 3 che ha deliberato, per incarico diretto, prestazioni di

servizio legate alla gestione del crematorio comunale per l'anno 2024 alla CO

1 e alla CO 2;

ritenuto, in

fatto

Fatti

A. a. Con scritto del 28

febbraio 2024 il Dicastero opere pubbliche del Municipio di CO 3 ha informato

le imprese di pompe funebri del Cantone Ticino che, con l'approvazione del

messaggio municipale concernente i bilanci preventivi 2023, dal 1° gennaio

precedente le deleghe finanziarie per gestire l'impianto di cremazione comunale

sarebbero decadute e con esse la gestione pubblica di tali attività. La

gestione ad interim dell'impianto di cremazione esistente sarebbe

proseguita fino alla modifica del regolamento cimiteri e la successiva

attribuzione degli spazi in locazione, rispettivamente fino a un guasto

irreversibile del forno. L'autorità ha quindi informato che, per garantire la

continuità del servizio ai cittadini della regione, la gestione ad interim

del servizio di cremazione era stata affidata alla società CO 2.

b. Preso atto di tale comunicazione, il 7 marzo 2024 le ditte RI 1 e RI 2 hanno

interpellato per scritto l'Esecutivo comunale, chiedendo di poter disporre

della decisione con cui esso ha affidato la gestione del crematorio alla

predetta società.

c. Il Municipio, dopo un sollecito, ha ribadito alle predette ditte

l'intenzione di dismettere l'uso dell'attuale forno crematorio e l'intenzione

di mettere a pubblico concorso la locazione degli spazi (limitatamente alla

zona di sistemazione del macchinario), condizionata alla realizzazione da parte

della ditta aggiudicataria di un nuovo forno. Ha quindi precisato di aver

optato per un mandato di prestazione dal 1° gennaio 2024 per la gestione

provvisoria dell'impianto esistente, nel rispetto della legge sulle commesse

pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100).

B. Non avendo ottenuto

copia della risoluzione richiesta, il 10 maggio 2024 la RI 1 e la RI 2, assieme

a RI 3, hanno interposto ricorso dinanzi al Consiglio di Stato contro la

decisione con cui il Municipio ha messo a disposizione il forno crematorio

della Città alla CO 2, chiedendone l'annullamento. In via preliminare, i

ricorrenti hanno domandato di ordinare al Municipio di produrre la predetta

risoluzione municipale mentre, in via provvisionale, di ordinare all'Esecutivo

comunale di riassumere immediatamente la gestione pubblica del Crematorio comunale,

rescindendo con effetto immediato il contratto verosimilmente sottoscritto con

la CO 2.

Nel corso della procedura, il Municipio ha prodotto un estratto della

risoluzione del 10 aprile 2024 con cui esso ha deciso di deliberare

(retroattivamente) per incarico diretto ai sensi della legge sulle commesse

pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) le seguenti prestazioni di

servizio in relazione al crematorio comunale:

-

Gestione delle richieste di

cremazione,

-

Esecuzione del processo di cremazione,

-

Gestione degli impianti di

cremazione e refrigerazione,

-

Prestazioni a regia.

Dal 1° al 31 gennaio

2024, la commessa è stata assegnata alla CO 1 per il valore di fr. 16'160.95,

mentre dal 1° febbraio al 31 dicembre 2024 le prestazioni sono state deliberate

alla CO 2 per l'importo di fr. 87'792.33.

C. Preso atto di tale

risoluzione, RI 1, RI 2 e RI 3 la impugnano dinanzi al Tribunale cantonale

amministrativo, chiedendone l'annullamento. In via preliminare, i ricorrenti

chiedono di ordinare al Municipio di produrre la risoluzione con cui il forno

crematorio della Città, con i relativi spazi e struttura, è stato messo a

disposizione alla società CO 2. In via provvisionale domandano inoltre di

ordinare al committente di riassumere immediatamente la gestione pubblica del

crematorio comunale, rescindendo con effetto immediato ogni contratto

sottoscritto con la predetta ditta. Gli insorgenti premettono che la RI 1 e la RI

2 sono attive nel campo della commessa, la prima essendo intestataria di un

diritto di superficie a sé stante e permanente sul fondo dove sorge la Casa

Funeraria di CO 3, attrezzata con forno crematorio e la seconda esercitando la

gestione di un proprio forno. Contestano quindi le delibere assegnate per

incarico diretto, sostenendo che non sarebbero date le condizioni per procedere

mediante tale procedura. Il committente avrebbe infatti illecitamente

frazionato la commessa, limitandola senza giustificazione a un solo anno e

aggiudicandola a due diverse società, al fine di non superare i valori soglia

imposti dalla LCPubb. Il committente non

potrebbe giustificare tale agire nemmeno invocando l'urgenza: esso avrebbe

avuto tutto il tempo di indire un concorso pubblico, continuando la

gestione del forno crematorio con propri dipendenti, prima di esternalizzare il

servizio. I ricorrenti osservano inoltre che, stando alla comunicazione del

Municipio alle imprese del settore, la gestione del crematorio da parte della CO

2 è iniziata il 1° gennaio 2024, ossia ben prima delle aggiudicazioni e delle

relative offerte, che sono del 7 aprile 2024.

D. All'accoglimento del

ricorso si oppone il committente. Premette che il Legislativo comunale, con

l'approvazione dei conti preventivi 2024, ha condiviso l'insostenibilità di

proseguire nell'erogazione del servizio di cremazione nelle modalità allora in

essere. Ritenuto l'attuale forno crematorio "a fine corsa", la Città

ha quindi deciso di rinunciare alla sua sostituzione e proporre, attraverso un

pubblico concorso, la messa in locazione degli spazi, condizionata alla

realizzazione da parte della ditta aggiudicataria di un nuovo forno. Per

continuare a garantire la cremazione sul posto dopo le cerimonie funebri,

soggiunge il Municipio, si è quindi reso necessario assicurare la continuità

dell'attività dal 1° gennaio 2024 sino al completamento di una procedura di

concorso. Precisa quindi che i servizi comunali hanno proceduto con una

decisione in delega, rivelatasi nulla per difetto di competenza. Né è

conseguita la risoluzione impugnata, volta a sanare la situazione e a

disciplinare in via transitoria la gestione del crematorio. I due mandati

assegnati concernono le prestazioni elencate nella risoluzione, mentre la

struttura (sala cerimonie, camere mortuarie, servizio accessori ecc.) è tuttora

gestita dal Comune. Le tasse di cremazione sono pure incassate dalla Città. Le

emissioni effettuate in forma sostituiva dagli aggiudicatari nel primo

trimestre del 2024 sono state rifatturate e contabilizzate dalla Città. Il

valore delle prestazioni di servizio aggiudicate rientra al di sotto della

soglia che permette di procedere con incarico diretto. I ricorrenti non

sarebbero pertanto legittimati a impugnare la decisione di delibera, in assenza

di interesse degno di protezione.

E. Anche le deliberatarie

avversano il gravame. Eccepiscono innanzitutto l'irricevibilità dello stesso

per carenza di legittimazione attiva dei ricorrenti, che non hanno partecipato

ad alcuna gara d'appalto e non avrebbero pertanto la facoltà di impugnare la

delibera legalmente assegnata per incarico diretto. In ogni caso, non

risulterebbe che RI 3 sia attivo nel Comune di CO 3 nel campo di attività delle

pompe funebri. Lo stesso eccepisce in merito alla RI 1, il cui scopo sarebbe

prettamente immobiliare. Le aggiudicatarie eccepiscono inoltre la tardività del

ricorso, siccome la decisione di delibera sarebbe già stata nota agli

insorgenti almeno dal 10 maggio 2024, quando hanno inoltrato l'impugnativa al

Consiglio di Stato. Prima di confrontarsi con le censure dei ricorrenti, le

deliberatarie precisano che il Municipio ha sì concesso loro l'uso del forno,

ma non degli spazi del crematorio, i quali (celle e locale preparazione salme)

sono a disposizione di tutte le aziende del Cantone. Contestano infine le tesi

degli insorgenti secondo cui la commessa sarebbe stata frazionata al fine di

eludere le disposizioni della LCPubb.

F. Con la replica e

le dupliche le parti confermano le proprie posizioni con precisazioni di cui si

dirà, per quanto necessario, nei seguenti considerandi.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1

LCPubb.

Il gravame, inoltrato entro

10 giorni da quando i ricorrenti hanno ottenuto la decisone, è tempestivo (art.

36 cpv. 1 LCPubb). In quanto ditta attiva nel settore della commessa e

potenzialmente idonea ad assumere il mandato oggetto del contendere, la RI 2 è

legittimata a contestare la decisione con cui il committente ha affidato le

prestazioni ad altre ditte mediante incarico diretto (art. 37 lett. d LCPubb e

65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013;

LPAmm; RL 165.100). Il ricorso è pertanto ricevibile in ordine almeno nella

misura in cui è inoltrato dalla RI 2. Può essere lasciato aperto il quesito di

sapere se la legittimazione attiva possa essere riconosciuta anche alla RI 1 e a

RI 3, dato che il ricorso è comunque destinato all'insuccesso per i motivi che

seguono.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, integrati dalla

documentazione acquisita dal Tribunale (incarto PUB.2024.85 pendente

presso il Servizio dei ricorsi del Consiglio di Stato e offerte delle

aggiudicatarie; art. 25 cpv. 1 LPAmm). La fattispecie emerge con sufficiente

chiarezza dalle tavole processuali. Non occorre assumere le ulteriori prove

sollecitate dai ricorrenti, insuscettibili di apportare ulteriori elementi

utili ai fini del giudizio. In particolare, le offerte e la risoluzione di

delibera forniscono abbastanza dettagli relativi alle condizioni del mandato,

senza che occorra richiamare eventuali verbali delle riunioni

tra i

promotori e il Municipio, né i contratti stipulati con le aggiudicatarie a

seguito della delibera.

Considerandi

2.

Prima di entrare

nel merito del gravame, vale la pena precisare che il ricorso è circoscritto

alla contestazione della risoluzione del 10 aprile 2024 con cui il Municipio ha

deliberato due mandati per incarico diretto ad altrettante ditte. Esulano per

contro da questa procedura le critiche espresse in merito alla pregressa

decisione adottata dai servizi comunali in delega, che il Municipio

ritiene nulla. Come detto, contro la stessa, che non è stata versata agli atti

dal committente, è stato inoltrato un ricorso dinanzi al Consiglio di Stato

(inc. PUB.2024.85).

3.

In materia di

commesse pubbliche, l'art. 6 cpv. 1 LCPubb prevede sia procedure aperte

(procedura libera, selettiva) sia procedure a concorrenza limitata (procedura

ad invito, incarico diretto). A differenza delle prime, che richiedono

l'esperimento di un pubblico concorso e possono essere scelte liberamente da

parte del committente, le seconde vengono instaurate senza pubblicazione del

bando di gara e rivestono carattere eccezionale, tant'è che possono essere

applicate soltanto in casi particolari, elencati esaustivamente dalla legge (Matteo Cassina, Principali aspetti del

diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, Lugano 2008, pag. 22 e

seg. con riferimenti; Jean-Baptiste Zufferey/

Corinne Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Friburgo

2002, pag. 86 e 207; Vinicio Malfanti, Principali novità introdotte dalla LCPubb, in: RDAT I-2001, pag. 450). Il

committente non può quindi aggiudicare lavori e forniture mediante procedura a invito

o per incarico diretto al di fuori delle ipotesi contemplate dalla legge.

Per quanto attiene alla procedura d'incarico diretto, si deve rilevare che la

stessa può essere seguita soltanto nei casi contemplati dall'art. 7 cpv. 3

LCPubb. Per quanto qui interessa, la lett. h di questa disposizione prevede che

ciò può avvenire, tra l'altro, quando il valore della commessa, senza computo

dell'imposta sul valore aggiunto, è inferiore a:

-

fr. .- per commesse edili di impresario

costruttore o di pavimentazione stradale;

- fr. .- per commesse edili di altro genere e artigianali;

- fr. 100'000.– per commesse di fornitura;

- fr. 150'000.– per prestazioni di servizio.

3.2

Al fine di scegliere la corretta procedura secondo cui attribuire la commessa, il committente deve

stimarne il presumibile valore complessivo secondo le regole della buona fede e

della plausibilità (art. 5 cpv. 1 del RLCPubb/CIAP). L'art. 5 RLCPubb/

CIAP fissa alcune regole destinate a stabilire l'importo della commessa in casi

particolari, come i contratti di durata indeterminata (cpv. 4) o le commesse

ricorrenti (cpv. 5), fermo restando che una commessa non può essere suddivisa a

scopi elusivi delle disposizioni della legge, segnatamente in materia di scelta

della procedura (cpv. 6). L'ente appaltante non può per esempio suddividere

contratti di lunga durata in una serie di contratti annuali rinnovati a catena

(STA 52.2024.38 dell'11 aprile 2024 consid. 3.2; Domenico Di Cicco, Le prix en droit des

marchés publics, Zurigo 2022, n. 444).

4.

Nel caso

concreto, il committente ha deliberato una commessa di servizio relativa alla

gestione del crematorio comunale a due diverse ditte. Alla CO 1 ha affidato il

mandato per il mese di gennaio 2024, mentre alla CO 2 per il resto dell'anno.

La risoluzione di delibera, che richiama l'art. 7 cpv. 3 lett. h LCPubb, è stata

adottata formalmente nel mese di aprile 2024, con parziale effetto retroattivo.

Occorre dare atto ai ricorrenti che la decisione impugnata configura l'ultimo

atto volto a sanare una procedura instaurata in maniera tutt'altro che ordinata.

Dal profilo della legislazione sulle commesse pubbliche non si riscontrano

tuttavia le disattenzioni denunciate dagli insorgenti. Infatti, complessivamente,

il valore delle prestazioni ammonta a fr. 103'953.28 IVA inclusa, ossia fr.

96'164.- IVA esclusa. Dell'attendibilità di tali importi non vi è motivo di

dubitare. Del resto i ricorrenti, che hanno avuto la possibilità di esprimersi

sulle offerte acquisite agli atti, non hanno eccepito alcunché sui quantitativi

richiesti dal committente e sui prezzi esposti. Il valore globale della

commessa rientra pertanto abbondantemente al di sotto della soglia che permette

di procedere per incarico diretto (fr. 150'000.- IVA esclusa). Non risulta

pertanto che la commessa sia stata frazionata in due distinti mandati allo

scopo di eludere le predette disposizioni della LCPubb. Né si intravede una violazione

del diritto nella scelta di assegnare il mandato solo fino al 31 dicembre 2024.

Il problema del rispetto dei valori soglia si porrà semmai al momento di un

eventuale rinnovo del contratto (sul tema dei contratti rinnovati a catena cfr.

STA 52.2024.38 citata).

5.

Visto quanto

precede, il ricorso va respinto nella misura della sua ricevibilità.

6.

L'emanazione del

presente giudizio rende superflua l'evasione delle domande cautelari formulate

dagli insorgenti.

7.

La tassa di

giustizia è posta a carico dei ricorrenti secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1

LPAmm). Essi rifonderanno agli aggiudicatari, patrocinati da un legale, congrue

ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Nella misura

in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 2'000.-, già anticipata dai ricorrenti, rimane a loro carico.

Essi rifonderanno il medesimo importo agli aggiudicatari a titolo di

ripetibili.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

La

presidente La

cancelliera