Commessa pubblica. Valutazione referenze

Incarto n.

52.2024.245

Lugano

18

ottobre 2024

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Fulvio Campello

cancelliera:

Giorgia Ponti

statuendo sul ricorso del 13 giugno

2024 delle

RI

1

RI

2

RI

3

che

compongono il Consorzio S__________,

patrocinate

da: PA 1

contro

la decisione del 29 maggio 2024 (n. 2679) del

Consiglio di Stato che, in esito a pubblico concorso, ha deliberato la

commessa concernente le opere di impresario costruttore per la realizzazione

del nuovo sottopasso __________, nel comparto della stazione FFS, lotto __________,

al Consorzio __________G_____;

ritenuto, in

fatto

A. Il 15 gennaio 2024 la

Repubblica e Cantone Ticino, per il tramite del Dipartimento del Territorio,

Divisione delle costruzioni, ha indetto un pubblico concorso, retto dal

concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo

2001 (CIAP; RL 730.500) e impostato secondo la procedura libera, per

aggiudicare le opere di impresario costruttore per la realizzazione del nuovo

sottopasso __________, nel comparto della Stazione FFS di __________, Lotto 1

(FU n. 10 del 15 gennaio 2024, pag. 3, pubblicazione n. OB-TI10-0000001306). Il

termine di scadenza per l'inoltro delle offerte era fissato per il 26 febbraio

2024.

Il bando di concorso

annunciava i seguenti criteri di aggiudicazione e relativi fattori di

ponderazione (avviso di gara, punto n. 2.10, disposizioni particolari CPN 102,

pos. 224.100):

Criteri

Ponderazione

1.

Prezzo

50%

2.

Relazione tecnica

25%

3.

Referenze

25%

TOTALE

100%

Per quanto attiene al

criterio referenze, la documentazione di gara precisava il metodo di

valutazione di seguito riportato (pag. 19 CPN 102):

Le ditte offerenti dovranno dimostrare le proprie

competenze professionali e la propria adeguatezza nel fornire le prestazioni in

oggetto, presentando 2 referenze su progetti di dimensioni, complessità e

compiti analoghi o simili (vedi pos. 223.400 del presente fascicolo), ai lavori

in oggetto ultimati e al grado di soddisfazione dei committenti negli ultimi 15

anni.

Le referenze possono essere le stesse presentate per

il criterio di idoneità CI-5. Se l'oggetto della referenza è stato realizzato

da un consorzio, l'offerente dovrà aver svolto un ruolo determinante.

Le referenze non possono essere fornite dai

subappaltatori.

La stazione appaltante giudicherà ogni referenza in

base:

-

Alla comparazione di ogni oggetto

di referenza con i contenuti della commessa in appalto.

Le due referenze, indicate dalla ditta nel fascicolo "Dichiarazioni

dell'offerente", dovranno essere controfirmate dal committente dell'opera

eseguita. In mancanza della convalida da parte della committenza dovrà essere

allegata tutta la documentazione che descriva dal profilo tecnico (piani,

relazione tecnica, …), della tempistica e dei costi (liquidazione) la

conformità della referenza.

Ponderazione 50%.

Il punteggio sarà assegnato applicando il seguente

criterio non matematico:

oggetto analogo 6

oggetto simile 4

oggetto non idoneo 0

-

Al grado di soddisfazione espresso

dal committente dell'opera indicata per le prestazioni ricevute dall'offerente,

secondo la crocetta che egli dovrà apporre sulla scheda di referenza.

Ponderazione 50%

Il punteggio sarà assegnato applicando il seguente criterio non matematico:

eccellente in tutto 6

molto buona 5

soddisfacente 4

sufficiente 3

nessuna convalida da parte della committenza 0

B. Nella fase dedicata

alle domande dei concorrenti, il 12 febbraio 2024 il committente ha fornito,

tra le altre, la seguente risposta a tutti i partecipanti, indicando la facoltà

di ricorrere dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni:

domanda

risposta

5

Nelle disposizioni particolari (CPN 102) del bando

in oggetto e alla posizione 244.100 (criteri di aggiudicazione - referenze) è

richiesto che le referenze "dovranno essere controfirmate dal

committente dell'opera eseguita". Si richiede di specificare quale

figura del Committente dell'opera è ritenuta idonea per attestare la

referenza e formulare il grado di giudizio richiesto (Capo Progetto, Capo DL,

Capo DGL ecc.).

Per l'attestazione delle referenze è richiesta la

controfirma da parte del Committente il quale può anche essere un suo

rappresentante ma facente parte dell'organico del Committente e non una

figura con mandato esterno. Le figure di Capo Progetto, Capo DL, Capo DGL

sono idonee.

C. Entro il termine utile

sono giunte al committente tre offerte, tra cui quella del Consorzio S__________

__________, formato dalle ditte RI 3 e RI 2, di fr. 3'845'304.75 e quella del

Consorzio __________G__________, composto da CO 1, CO 2, CO 3, CO 4 e CO 5, di

fr. 3'599'999.95.

D. Dopo valutazione delle

offerte, il Consiglio di Stato ha deliberato la commessa al Consorzio __________G__________,

giunto primo in graduatoria con 521.88 punti.

E. Contro la predetta

decisione insorgono dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo le imprese

formanti il Consorzio S__________, secondo classificato con 477.98 punti,

chiedendone l'annullamento e la conseguente aggiudicazione in proprio favore.

In via subordinata chiedono il rinvio degli atti al committente per nuova

decisione. Il tutto previa concessione dell'effetto sospensivo al ricorso. Il

Consorzio ricorrente contesta la valutazione della propria offerta in relazione

al criterio referenze, nella quale l'ente appaltante lo ha penalizzato ritenendo

che le referenze prodotte non fossero controfirmate dal committente. Sostiene

che una delle due referenze presentate (sottopasso pedonale di __________) è

stata controfirmata dal committente, ossia le F__________ La soddisfazione in

merito all'esecuzione è invece stata attestata dal direttore locale dei lavori

R__________ ("molto buono"). La seconda referenza addotta

(nuova fermata __________) è stata validata dal responsabile della direzione

locale dei lavori G__________, che ha espresso il giudizio "eccellente

in tutto". Ciò in quanto le F__________ non rilasciano attestazioni di

referenze.

F. All'accoglimento

del ricorso si oppone il committente, secondo cui la valutazione dell'offerta

del Consorzio ricorrente sarebbe corretta. Esso, pur consapevole delle esigenze

imposte dalle regole di gara, ha deciso di presentare due referenze munite solo

di un giudizio della direzione lavori esterna alle F__________. Il punteggio

assegnato sarebbe pertanto conforme alle disposizioni del concorso, che il

ricorrente ha omesso di impugnare.

G. Pure il Consorzio

aggiudicatario avversa il gravame. Anch'esso ritiene che le regole di gara

fossero chiarissime circa l'esigenza di presentare un'attestazione sottoscritta

dal committente stesso e non da una figura esterna. Eccepisce pertanto la

tardività delle censure del ricorrente, atteso che esso avrebbe potuto

impugnare il bando di concorso o quantomeno la risposta fornita dalla

committenza nella misura in cui costituiva una modifica dello stesso. Al

ricorrente era infatti noto dal 13 febbraio 2024 che le F__________ non

avrebbero rilasciato alcun certificato di referenza, avendo ricevuto una

comunicazione dalle medesime in tal senso. In ogni caso, il resistente sostiene

che la referenza concernente il sottopasso di __________ andasse esclusa

siccome i lavori non sono ancora terminati.

H. Il 2 luglio 2024 la

giudice delegata del Tribunale ha parzialmente accolto la domanda di

concessione dell'effetto sospensivo al ricorso, permettendo al committente di

sottoscrivere il contratto con il Consorzio deliberatario limitatamente

all'esecuzione delle opere più urgenti delle 11 fasi di progetto previste. Si

tratta delle fasi 2-6, ad eccezione dell'esecuzione del campo prove per

l'abbassamento del parco Lucerna, esterno all'area ferroviaria.

Fatti

I. Con la

replica, il ricorrente ribadisce le proprie censure e ne sostiene la

tempestività. Soggiunge che, conformemente al principio della buona fede, il

committente avrebbe dovuto assegnargli un termine per produrre altra

documentazione in alternativa alla controfirma del committente. Ciò che avrebbe

dovuto fare anche nei confronti dell'aggiudicatario, ritenuto che una referenza

da esso presentata non può essere ritenuta controfirmata dal committente. Quest'ultimo

(A__________) è infatti stato nel frattempo radiato dal registro di commercio.

La persona che ha sottoscritto la referenza (P__________) non appartiene

all'organico delle F__________, che ha rilevato attivi e passivi di A__________.

Sostiene poi che l'offerta del Consorzio aggiudicatario dovesse essere esclusa

per una grave carenza formale, ossia una manipolazione dell'elenco prezzi.

Inoltre, dopo l'apertura delle offerte, il Consorzio avrebbe modificato

l'offerta in relazione ai costi di noleggio.

J. Con le dupliche,

il committente e l'aggiudicatario confermano la propria posizione e contestano

le nuove censure dell'insorgente. L'aggiudicatario sostiene inoltre che

l'offerta del Consorzio ricorrente meritasse l'esclusione per aver presentato

una relazione tecnica eccedente il numero massimo di pagine imposto dagli atti

di gara.

K. L'Ufficio di vigilanza

sulle commesse pubbliche del Dipartimento del territorio non formula

osservazioni.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1

CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone

Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 6 febbraio

1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510). In quanto membri del Consorzio

secondo classificato alla gara, le ditte ricorrenti sono legittimate a

contestare l'assegnazione della commessa al Consorzio __________G__________ (art.

15 cpv. 1bis lett. e CIAP e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura

amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100).

1.2. Il gravame, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è pertanto ricevibile in

ordine e può essere evaso sulla base degli atti (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il

carteggio completo concernente il concorso prodotto dal committente e la

documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire

sull'impugnativa con sufficiente cognizione di causa.

Considerandi

2.

Il ricorrente

sostiene che l'offerta dell'aggiudicatario andasse esclusa a causa di una

manipolazione dell'elenco prezzi. Alcune pagine sarebbero infatti state

stampate e incollate sul documento originale fornito dal committente.

La censura va d'acchito

respinta. Come osservano il committente e il deliberatario, quest'ultimo ha scelto

di consegnare l'offerta su supporto informatico. Tale modalità (possibilità 1,

pos. 251.100 pag. 26 CPN 102) prevedeva, oltre alla consegna di un supporto

informatico, la stampa su carta di alcuni documenti, tra cui l'elenco prezzi

(SIA). Tale documento, di due pagine, è quindi stato stampato

dall'aggiudicatario, previa compilazione, e incollato sulle corrispondenti

pagine dell'elenco prezzi (pag. 3 e 4). Tale modo di procedere non appare

contrario alle normative di gara, tant'è che, stando alle dichiarazioni del

committente di cui non vi è motivo di dubitare, corrisponde a una prassi

consolidata in materia di commesse cantonali. Del resto, pure il ricorrente ha

stampato le predette pagine e le ha inserite nell'offerta, pur senza incollarle

sul capitolato.

3.

Quale ulteriore

motivo di esclusione dell'aggiudicatario il ricorrente invoca un'inammissibile

modifica dell'offerta, che sarebbe intervenuta in sede di discussione della

stessa con il committente.

Il 25 aprile 2024 si è tenuto un incontro tra il committente e il Consorzio __________G__________

allo scopo di discutere i dettagli dell'offerta. Dal verbale che ne è scaturito

emerge che il committente ha verificato che il prezzo previsto per l'impianto

di cantiere (pos. 113/ 111.001) valesse per tutta la durata delle prestazioni,

ossia 19 mesi (verbale, pag. 17). In proposito il Consorzio ha precisato di

aver calcolato il prezzo per 15 mesi di noleggio, ma di poter mantenere il

prezzo offerto per 19 mesi. Emerge pertanto che non vi è stata alcuna modifica

del prezzo offerto. Nemmeno vi sono indizi per ritenere che l'aggiudicatario

non sia in grado di eseguire correttamente la commessa. Appare piuttosto

plausibile che esso sia in grado di sopportare il costo di tali prestazioni (4

mesi supplementari di noleggio), che ammontano al 2% del valore complessivo

dell'offerta.

4.

Occorre ora

esaminare se la valutazione dell'offerta del ricorrente in relazione alle

referenze sia sostenibile. Il ricorrente contesta la nota (0) assegnatagli per

il sotto criterio riferito al grado di soddisfazione del committente. Sostiene

che la Divisione delle costruzioni avrebbe dovuto accettare il giudizio

espresso dalla direzione locale dei lavori, annesso all'offerta.

4.1

Come sopra esposto, la documentazione di gara prevedeva di valutare il

criterio referenze sulla base di due parametri: da un lato l'analogia

della referenza con l'oggetto della commessa e, dall'altro, il grado di

soddisfazione espresso dal committente dell'opera presentata a titolo di

referenza. A quest'ultimo scopo, i concorrenti dovevano compilare la scheda

fornita dalla Divisione delle costruzioni, la quale dedicava un apposito spazio

alla certificazione del committente dell'oggetto di referenza, chiamato

a esprimere una valutazione complessiva scegliendo tra eccellente in

tutto, molto buona, soddisfacente e sufficiente.

Rispondendo alla domanda di un concorrente che chiedeva di specificare

quale figura del committente dell'opera fosse da ritenere idonea per attestare

la referenza e formulare il grado di giudizio richiesto, l'ente appaltante, con

circolare del 12 febbraio 2024, ha precisato che doveva trattarsi di una

persona interna all'organico del committente e non una figura con mandato

esterno. Con tale precisazione, il committente ha quindi esplicitamente escluso

l'ammissione di valutazioni espresse dalla direzione lavori esterna. Contro

tale comunicazione, che ha reso più restrittiva la valutazione delle referenze,

era possibile ricorrere al Tribunale cantonale amministrativo nel termine di

dieci giorni. Ciò che il ricorrente non ha ritenuto di fare, malgrado la

predetta circolare indicasse i rimedi di diritto e nonostante fosse stato

informato il 13 febbraio 2024 dalle F__________ che esse non avrebbero

rilasciato certificati di referenza per nessun progetto. Né ha segnalato in

altro modo al committente l'impossibilità di reperire una valutazione da F__________

prima della consegna dell'offerta. Esso ha invece partecipato comunque al

concorso, accettando così la regola di gara. Il ricorrente non poteva del resto

nemmeno confidare sul fatto che la valutazione delle referenze sarebbe stata

recuperata a posteriori dal committente direttamente presso F__________. L'ente

appaltante non poteva pertanto più soprassedere sull'assenza di una valutazione

espressa dal committente senza violare le disposizioni di gara da esso

stabilite. Ciò conformemente al principio della parità di trattamento tra i

concorrenti: non si può infatti escludere che altri offerenti abbiano

rinunciato a presentare referenze di opere commissionate da F__________ temendo

il rischio di vedersi penalizzate nella valutazione delle offerte.

4.2

Quale prima referenza il Consorzio ricorrente ha presentato i lavori

principali del sottopasso pedonale di __________, commissionati, appunto, da F__________.

La scheda di referenza riporta la valutazione molto buona ed è stata

sottoscritta da R__________, della DLL __________, e non da un responsabile di

F__________.

Il ricorrente ha pure annesso all'offerta un formulario (richieste di

referenze con intestazione delle F__________) relativo alla predetta

referenza, sottoscritto dal capo progetto direzione lavori di F__________ e da

un'altra collaboratrice, che non hanno tuttavia espresso giudizi di qualità.

Interpellato dal committente, il capo progetto direzione lavori ha confermato

la validità del formulario da lui firmato. Non ha invece ratificato né smentito

la valutazione molto buona espressa da R__________, informando che secondo le

direttive F__________ non era consentito esprimere alcun giudizio.

4.3

Il committente ha assegnato la nota 0 per il predetto sotto criterio,

ritenendo che non vi fosse alcuna convalida del committente. Tuttavia, con la

duplica, il committente produce a titolo di paragone un formulario F__________

rilasciato a una ditta in relazione a un'altra gara di appalto. Sostiene che,

stando alle indicazioni contenute a pag. 2 del formulario stesso, simili

referenze sono rilasciate solo in caso di un rapporto positivo con il

fornitore. Ciò, a mente del committente, può ragionevolmente essere inteso come

una valutazione almeno "soddisfacente", giudizio che corrisponde alla

nota 4 (cfr. supra, consid. A) . Sennonché, tale formulario esibito

dalla Divisione delle costruzioni a mo' di esempio ha esattamente la stessa

forma e impostazione di quello che il ricorrente ha annesso alla sua offerta.

Compreso l'elenco di condizioni per il loro rilascio, tra cui l'esistenza di un

rapporto con il fornitore in essere e positivo. Non si capisce pertanto

per quale motivo il committente non abbia assegnato la nota 4 al ricorrente. Se

è vero che il capo progetto direzione lavori di F__________ ha dichiarato di

non poter confermare né smentire la valutazione "molto buona", è pur

vero che, stando alle stesse considerazioni della Divisione, apponendo la firma

sul formulario di referenza il medesimo ha espresso un giudizio soddisfacente.

A fronte delle motivazioni del committente, la nota 0 per il sotto criterio in

parola non può quindi essere confermata e va modificata in 4.

4.4

Per quanto

attiene invece alla seconda referenza, si tratta della nuova fermata __________

sulla linea __________ __________ - __________. Anche in questo caso, il

committente era F__________. Il ricorrente ha compilato la scheda di referenza,

che è stata convalidata dalla DLL, che ha espresso il giudizio eccellente in

tutto. In questa circostanza, tuttavia, non ha allegato alcuna attestazione

di F__________, ma soltanto un'e-mail del capo progetto e direttore generale

dei lavori che comunicava di non poter più rilasciare certificati di referenza.

A queste condizioni, la valutazione del sotto criterio con la nota 0 appare

conforme alle disposizioni del concorso e va tutelata.

4.5

Il ricorrente

contesta la valutazione della prima referenza dell'aggiudicatario, ossia

un'opera (Lotto __________ __________) realizzata per A__________, società

radiata dal registro di commercio e i cui attivi e passivi sono stati rilevati

da F__________.

La scheda di referenza

presentata dall'aggiudicatario risulta sottoscritta da P__________, che ha

espresso il giudizio molto buona. Esso ha pure allegato una

dichiarazione in cui il medesimo attesta di aver ricoperto la funzione di

direttore generale dei lavori per il comparto di __________ per conto di A__________,

azienda per la quale era impiegato, e ha confermato lo svolgimento dei lavori

indicati dal Consorzio aggiudicatario.

Risulta quindi che P__________

era la persona titolata a esprimere un giudizio sulla qualità delle prestazioni

oggetto di referenza in quanto attivo nell'organico del committente al momento

dell'esecuzione delle stesse. La valutazione del committente non presta quindi

il fianco alla critica.

4.6

Visto quanto

precede, la valutazione del criterio referenza, e meglio al sotto criterio soddisfazione

del committente, ponderato al 50%, va modificata a favore del ricorrente

per quanto attiene all'opera del sottopasso di __________. Attribuendo la nota

4.

per tale sotto criterio si ottiene una nota finale per il criterio referenze

pari a 4 (anziché 3). Il punteggio finale ammonta quindi a 503 punti,

insufficienti a sormontare l'aggiudicatario in classifica, che rimane al primo

posto con 521.88 punti.

4.7

Visto quanto precede, le censure del ricorrente vanno respinte. Non

occorre pertanto pronunciarsi sulla validità della referenza concernente il

sottopasso di __________, contestata dall'aggiudicatario.

5.

Nemmeno

occorrerebbe esprimersi sulla censura dell'aggiudicatario in merito alla

modalità di presentazione della relazione tecnica da parte del ricorrente, che

a suo giudizio ne imporrebbe l'esclusione dal concorso. Non si può tuttavia

fare a meno di rilevare che, come osserva il Consorzio deliberatario, il

ricorrente ha presentato una relazione tecnica esuberante il numero di pagine

consentito dalle regole di gara. Erano infatti ammesse quattro pagine A4 per la

relazione in quanto tale, a cui i concorrenti potevano aggiungere una pagina A4

per la descrizione del piano di installazione (CPN 102, pag. 18, circolare del

12.

febbraio 2024, risposta n. 1). Il ricorrente ha presentato una relazione

tecnica di cinque pagine A4, di cui la prima potrebbe non essere conteggiata in

quanto si limita a riportare la disposizione del capitolato d'appalto al

proposito. Esso ha tuttavia annesso uno schema in formato A3 con l'analisi e la

valutazione dei rischi specifici del progetto legati alla sicurezza e

all'ambiente, nonché 8 pagine A4 raffiguranti i piani delle installazioni di

cantiere. Questa violazione delle regole di gara non è stata sanzionata dal committente,

che ha anzi espresso un giudizio complessivamente molto buono sul criterio

(nota 5) e particolarmente positivo proprio in merito al piano di

installazione per ogni fase (cfr. tabella con le valutazioni, partizione 2

del fascicolo versato agli atti dal committente). Dato che il ricorso è

comunque destinato all'insuccesso per i motivi sopra indicati, ci si può

esimere dall'esprimersi sulle conseguenze della predetta violazione e meglio

sul quesito di sapere se la stessa avrebbe dovuto condurre all'esclusione del

concorrente. Certo è che la valutazione del criterio con la nota 5 appare

insostenibile.

6.

Visto quanto

precede, il ricorso deve essere respinto. La tassa di giustizia è posta a

carico delle ditte ricorrenti secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Esse

rifonderanno inoltre ai membri del Consorzio aggiudicatario congrue ripetibili

(art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è

respinto.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 6'000.-, già anticipata dai membri del Consorzio ricorrente,

rimane a loro carico. Essi rifonderanno inoltre fr. 5'000.- ai membri del

Consorzio aggiudicatario.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

La

presidente La cancelliera