Commessa pubblica. Attendibilità dell'offerta

Incarto n.

52.2024.247

Lugano

2

settembre 2024

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Sarah Socchi

cancelliera:

Giorgia Ponti

statuendo sul ricorso del 14 giugno

2024 della

RI

1

patrocinata

da: PA 1

contro

la decisione del 28 maggio 2024 del Municipio del

Comune di CO 2 che, in esito a pubblico concorso, ha deliberato la commessa

per il servizio di ritiro e smaltimento degli scarti vegetali alla CO 1;

ritenuto, in

fatto

Fatti

A. Il 12 aprile 2024 il

Municipio di CO 2 ha indetto un concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche

del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato secondo la procedura

libera, per aggiudicare il servizio di ritiro e smaltimento degli scarti

vegetali per il periodo 2024-2028 (FU del 12 luglio 2024, pag. 12).

Il bando di concorso

annunciava i seguenti criteri di aggiudicazione e relativi fattori di

ponderazione (avviso di gara, punto n. 13, capitolato d'appalto, pag. 10, pos.

224 110):

1.

Prezzo 50%

Considerandi

2.

Tempo di intervento 25%

3.

Referenze per lavori analoghi 25%

In relazione al

secondo criterio di aggiudicazione, il capitolato d'appalto precisava che (pag.

11, pos. 224.310):

Per tempo d'intervento si intende il tempo in giorni

lavorativi che intercorre tra la richiesta (chiamata telefonica o e-mail)

effettuata dagli incaricati dai servizi del Comune di CO 2 e il momento in cui

l'assuntore giunge sul posto per lo sgombero della piazza di raccolta (esclusa

la domenica e i giorni festivi ufficiali, ma incluso il sabato).

La nota concernente il criterio del tempo di intervento sarà assegnata nel

seguente modo:

≤ 2 giorni nota

6.

> 2 ≤ 3

giorni nota 5

> 3 ≤ 4

giorni nota 4

> 4 ≤ 5

giorni nota 3

> 5 ≤ 6

giorni nota 2

> 6 ≤ 7

giorni nota 1

La documentazione di

gara ammetteva il subappalto, unicamente per il ritiro dei rifiuti (capitolato,

pag. 12, pos. 226.100).

B. Entro il termine utile

sono giunte al committente quattro offerte, di importi compresi tra fr.

351'865.50 e fr. 384'836.-. Dopo valutazione delle stesse, il committente ha

deliberato la commessa alla CO 1, di Baden, che ha presentato l'offerta dal

prezzo più basso ed è giunta prima in classifica con 6 punti.

C. Contro la predetta

decisione insorge dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo la RI 1,

seconda classificata con il punteggio 5.735 e un'offerta di fr. 370'377.65.

Chiede l'annullamento della delibera e l'aggiudicazione in proprio favore,

previa concessione dell'effetto sospensivo al ricorso. Sostiene che il prezzo

offerto dall'aggiudicataria non sarebbe attendibile, in considerazione della

distanza della sua sede dal punto di raccolta, che le imporrebbe costi

supplementari. Per lo stesso motivo, non sarebbe inoltre corretta la nota 6

attribuita all'offerta della deliberataria in relazione al criterio di

aggiudicazione tempo di intervento, valutazione pari a quella di tutte

le altre offerenti. Non sarebbe tuttavia possibile, sostiene la ricorrente, che

l'aggiudicataria garantisca le medesime tempistiche rispetto alle altre

offerenti, tutte con sede in Ticino.

D. All'accoglimento del ricorso

si oppongono il committente, con succinte osservazioni, e la deliberataria.

Questa osserva di aver subappaltato il ritiro degli scarti vegetali alla C__________,

con sede a Giubiasco e conferma la plausibilità sia delle tempistiche di

intervento sia del prezzo. Essa afferma di essere riuscita a ottimizzare i

costi produttivi e di gestione così da proporre prezzi di mercato

concorrenziali.

E. L'Ufficio di vigilanza

sulle commesse pubbliche del Dipartimento del territorio non presenta

osservazioni.

F. La ricorrente

non replica.

Considerato, in

diritto

1.

1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1

LCPubb. In quanto partecipante al concorso oggetto del contendere e seconda

classificata, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la decisione

con cui il committente ha affidato a un'altra ditta la commessa (art. 37 lett.

d LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24

settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1

LCPubb), è pertanto ricevibile in ordine.

1.2

Il giudizio può essere

emanato sulla base degli atti, senza procedere ad accertamenti istruttori (art.

25.

cpv. 1 LPAmm).

Il carteggio completo

trasmesso dalla committenza e l'ulteriore documentazione esibita dalle parti

permettono a questo Tribunale di esprimersi con cognizione di causa.

2.

La LCPubb non contempla la possibilità di

escludere offerte sotto costo. Questa facoltà era invero presente nella vecchia

legge cantonale sugli appalti del 12 settembre 1978 (LApp; BU 1979, 37), ma è

stata abbandonata per volontà del Consiglio di Stato in esito alla procedura di

consultazione del progetto concernente quella attualmente in vigore (cfr.

messaggio 4806 del 28 ottobre 1998 sull'adozione della legge sulle commesse

pubbliche, pag. 5). Il diritto di scartare offerte a prezzi irrisori, previsto

dalle legislazioni di altri cantoni, ha del resto sempre creato notevoli

difficoltà a livello di applicazione pratica (Nicolas

Michel, Droit public de la construction, Friborgo 1996, n. 1952 segg.; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc

Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,

Zurigo-Basilea-Ginevra 2013, n. 1109 segg.). In passato, il Tribunale cantonale

amministrativo ha tuttavia sistematicamente ricordato che il committente può

deliberare la commessa a un concorrente che offre un prezzo particolarmente

basso, fintanto che la sua offerta risponde alle condizioni del bando di

concorso e non costituisce un atto di concorrenza sleale (cfr. RDAT I-1998 n.

49.

consid. 3.4; Matteo Cassina, Principali

aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11

collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 36).

Questa impostazione giurisprudenziale, laddove

lascia intendere che offerte a prezzi stracciati costitutive di concorrenza

sleale vanno escluse dall'aggiudicazione, è stata abbandonata (RtiD I-2016 n.

16.

consid. 2). Innanzi tutto perché in Ticino, contrariamente alle normative di

altri cantoni (vedi ad esempio quella vallesana, art. 23 cpv. 1 lett. g OcMPu,

oggetto della DTF 130 I 241), la legge non prevede la possibilità di scartare

offerte sotto costo, ma si limita - al pari dell'accordo riveduto sugli appalti

pubblici concluso il 15 aprile 1994 (AAP; RS 0.632.231.422; art. XV n. 6) - a

dare facoltà alla committenza di accertare che l'offerente sia in grado di

fornire correttamente le prestazioni oggetto della commessa (cfr. art. 43 cpv.

1.

RLCPubb/CIAP). Solo in caso di assodata incapacità del concorrente di svolgerle alla perfezione

lo si può tutt'al più escludere dalla procedura. Secondariamente perché non

tocca ai committenti chiamati a mettere in atto le prescrizioni governanti

l'aggiudicazione di pubbliche commesse pronunciarsi sulla sussistenza o no di

un caso di concorrenza sleale, prerogativa - questa - che spetta alle autorità

civili e penali deputate all'applicazione del diritto della concorrenza (BR

2013.

n. 274 e 275 pag. 207). Poste queste premesse, la vecchia giurisprudenza

resa in materia dal Tribunale cantonale amministrativo è stata puntualizzata

nel solco delle opinioni del Tribunale federale (cfr. STF 2P.70/2006 del 23

febbraio 2007) e della dottrina (riassunte in DTF 130 I 241 consid. 7.3), nel

senso che in presenza di un'offerta insolitamente bassa il committente, sentito

il concorrente che l'ha inoltrata, può escluderlo dalla gara nella misura in

cui matura la convinzione che esso non è in grado di eseguire correttamente la

commessa al prezzo che gli ha proposto (STA 52.2016.215 del 29 settembre 2016

consid. 3.1). L'offerta può quindi essere esclusa nel caso in cui le ulteriori

indagini del committente permettono di riscontrare manchevolezze, ma non a

causa del prezzo basso (DTF 143 II 553 consid. 7.1).

3.

La ricorrente

sostiene che l'offerta dell'aggiudicataria sia inattendibile dal profilo economico.

Sarebbe infatti impensabile che la medesima possa eseguire il servizio a un

prezzo inferiore a quello di tutte le altre concorrenti, considerando che, a

differenza loro, essa ha sede fuori Cantone.

Innanzitutto, si rileva che le generiche critiche dell'insorgente non permettono

di concludere che l'offerta della deliberataria sia sotto costo. In primo

luogo, il prezzo offerto dall'aggiudicataria è solo del 7.4% inferiore a quello

proposto dall'insorgente e non appare di primo acchito irrisorio. Nemmeno il

semplice fatto che essa debba sostenere maggiori oneri derivanti dagli

spostamenti oltre Cantone permette ancora di giungere a tale conclusione. Ad

ogni buon conto, la ricorrente non segnala alcuna manchevolezza nell'offerta

della deliberataria che potrebbe far dubitare della sua capacità di eseguire

correttamente il servizio appaltato al prezzo offerto. La censura va quindi

respinta.

4.

Secondo

l'insorgente, la nota 6 attribuita all'aggiudicataria in relazione al criterio

di aggiudicazione tempo di intervento non sarebbe corretta. Essa avrebbe

infatti ricevuto la stessa valutazione delle alle altre concorrenti, malgrado

sia l'unica ad avere la sede fuori dal Ticino.

Il committente ha

assegnato la nota 6 alla deliberataria in relazione al predetto criterio di

aggiudicazione, avendo essa indicato una tempistica di due giorni lavorativi

nell'apposito spazio dell'offerta. Tale valutazione risulta conforme al metodo

di valutazione annunciato nel bando di concorso (cfr. supra, consid. A).

Nulla permette di inferire che l'aggiudicataria, che peraltro subappalta il

ritiro dei rifiuti a un'azienda con sede a Giubiasco, non sia in grado di

giungere alla piazza di raccolta comunale entro due giorni dalla chiamata da

parte del committente. La tempistica indicata appare del tutto verosimile.

Anche questa censura è pertanto destinata all'insuccesso.

5.

Visto quanto

precede, il ricorso deve essere respinto.

6.

L'emanazione del

presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda tendente alla

concessione dell'effetto sospensivo al ricorso.

7.

La tassa di

giustizia è posta a carico della ricorrente, secondo soccombenza (art. 47 cpv.

1.

LPAmm). Non si assegnano ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è

respinto.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 3'000.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane a suo carico.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

La

presidente La

cancelliera