Commesse pubbliche. Esclusione di un'offerta incompleta

Incarto n.

52.2024.25

Lugano

2

aprile 2024

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Sarah Socchi

cancelliera:

Paola Passucci

statuendo sul ricorso del 17 gennaio

2024 della

RI

1

patrocinata

da:

contro

la decisione del 10 gennaio 2024 (n. 46) del

Consiglio di Stato, che l'ha esclusa dal concorso per l'aggiudicazione della

fornitura di materiale d'ufficio (materiale vario di cancelleria) presso il

magazzino della Centrale acquisti di __________ e diverse sedi ubicate sul

territorio cantonale, e ha assegnato la commessa alla CO 1;

ritenuto, in

fatto

A. Il 2 ottobre 2023 la

Repubblica e Cantone Ticino, per il tramite del Dipartimento delle finanze e

dell'economia, Sezione della logistica, ha indetto un pubblico concorso, retto

dal concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15

marzo 2001 (CIAP; RL 730.500) e impostato secondo la procedura libera, per

aggiudicare la fornitura di materiale d'ufficio (materiale vario di

cancelleria) presso il magazzino della Centrale acquisti di __________ e

diverse sedi ubicate sul territorio cantonale (FU n. __________ pag. __________

e seg.).

Il capitolato

d'appalto (pos. 223.200) prevedeva, tra gli altri, il seguente criterio di

idoneità:

L'offerente deve avere realizzato almeno una fornitura

annua di materiale d'ufficio (materiale vario di cancelleria) per un importo

(IVA compresa) uguale o maggiore di CHF 30'000.00 per committente, realizzata e

terminata negli ultimi 5 anni.

A questo proposito il

documento precisava che occorreva allegare all'offerta la lista referenze

per forniture analoghe, pena l'esclusione dalla gara d'appalto (pos.

252.120).

La documentazione di

gara annunciava che il subappalto era ammesso per le prestazioni di trasporto (punto

n. 2.3 del fascicolo Dichiarazioni dell'offerente). In tal caso, i concorrenti erano tenuti a compilare uno

specchietto predisposto a

pag. 7 del capitolato di appalto, indicando al massimo un solo subappaltatore

per tipologia di trasporto.

B. a. Nel termine utile

sono giunte al committente tre offerte, di valori compresi tra fr. 462'779.74 e

fr. 731'444.65.

b. In sede di verifica delle offerte, l'ente banditore ha chiesto alla RI 1 di

trasmettergli dei documenti mancanti (dichiarazione IVA, autocertificazione

parità di trattamento tra uomo e donna; cfr. e-mail del 14 novembre 2023, agli

atti). La concorrente ha prontamente dato seguito a tale richiesta (cfr. e-mail

del 15 novembre 2023, agli atti). Il 20 novembre 2023, la stazione appaltante

si è nuovamente rivolta alla RI 1 comunicandole che risultava necessario integrare

la documentazione e fornire alcuni chiarimenti. Le ha dunque impartito un

termine scadente il 27 novembre 2023 per la trasmissione della dichiarazione di

un committente, estrapolato dalla lista referenze allegata alla busta d'offerta,

che attestasse l'idoneità richiesta alla pos. 223.200 del capitolato d'appalto,

e per specificare come intendesse procedere con il trasporto del materiale (non

avendo indicato alcunché nelle

schede dedicate alle informazioni relative ai subappaltatori), con

l'avvertenza che, trascorso infruttuoso tale termine, l'offerta sarebbe stata

esclusa dalla procedura. Dei ragguagli che ne sono derivati si dirà oltre (cfr.

infra, consid. 3.1).

c. Con decisione del

10 gennaio 2024 il committente ha risolto di escludere dalla procedura due

offerte, fra cui quella della RI 1 per non aver inoltrato entro i termini

assegnati la documentazione richiesta come da lettera della Sezione della

logistica del 20 novembre 2023. Esso ha quindi aggiudicato la commessa alla

CO 1 per l'importo corretto di fr. 512'451.30.

C. Contro la predetta

decisione la RI 1 è insorta dinnanzi al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo

di annullare la sua esclusione e di rivalutare la decisione

sull'aggiudicazione dell'appalto tenendo conto della sua offerta. La

ricorrente ha contestato la sua estromissione dalla procedura, rilevando che a

differenza della prima richiesta di informazioni, alla quale essa aveva immediatamente

dato seguito essendo stata indirizzata alle persone di riferimento indicate in

offerta, la seconda è stata inviata all'indirizzo della sua sede senza

indicazione a chi andasse la missiva, ovvero senza riferimento a nessuna

delle persone coinvolte, oltretutto per posta A-plus e non raccomandata.

Ha annotato che le informazioni sollecitate sono state trasmesse alla

stazione appaltante non appena le persone competenti dell'RI 1 sono venute a

conoscenza della lettera. L'insorgente ha infine criticato le correzioni

apportate dall'ente banditore all'offerta della deliberataria.

D. All'accoglimento

dell'impugnativa si è opposta la stazione appaltante, ribadendo la legittimità

dell'esclusione disposta nei confronti della ricorrente. Tale misura - ha specificato

- è stata adottata dato che essa non ha prodotto, nel termine perentorio

impartitole, la documentazione e le informazioni sollecitate. Le argomentazioni

addotte dalla ricorrente non sarebbero sufficienti a giustificare il ritardo

nella trasmissione della documentazione richiesta. Ha rilevato poi come le

prescrizioni di gara non prevedessero alcunché in merito alle modalità di comunicazione

con gli offerenti. L'ente banditore poteva pertanto decidere autonomamente,

sulla base delle indicazioni fornite dai concorrenti, come mettersi in contatto

con gli stessi per richiedere la prova della loro idoneità a prendere parte

alla gara; nel caso della ricorrente, utilizzando quale indirizzo di contatto

quello della propria sede a __________ (cfr. doc. 1 a pag. 4) oppure

interpellando le persone di contatto da essa indicate (cfr. doc. 1 pagina

iniziale, biglietti da visita).

E. Con la replica la

ricorrente ha riproposto le proprie censure. Ha inoltre chiesto, in via

principale, che la commessa le sia aggiudicata direttamente. In via

subordinata, ha ripresentato la medesima domanda già formulata con il ricorso. Il

tutto previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame. Ha ribadito che il

mancato rispetto del termine assegnato non può nelle concrete circostanze comportare

la sua esclusione dalla gara, tanto più che la committenza ha dimostrato di ben

sapere, proprio in concomitanza con la prima richiesta di completazione

d'informazioni andata senza problemi di sorta a buon fine, chi fosse la persona

di contatto in Ticino per il concorso in questione. Dopo avere interloquito via

e-mail con __________, il committente ha invece incomprensibilmente indirizzato

la sua (seconda) domanda direttamente alla sua sede di __________ e per posta

semplice, creando confusione e incertezza nella ricorrente, a maggior ragione

tenuto conto del fatto che le due richieste si sono incrociate, nella misura in

cui il termine assegnato con la prima scadeva il giorno seguente la ricezione

della seconda (ossia il 22 novembre). La sua estromissione dalla gara, oltre

che lesiva del principio della buona fede, costituirebbe un formalismo

eccessivo che non potrebbe essere tutelato.

F. Con la duplica

l'ente banditore ha difeso la propria decisione. L'estromissione dell'offerta dell'insorgente sarebbe conforme

al diritto. La decisione non costituirebbe eccesso di formalismo, siccome la

sanzione dell'esclusione dell'offerta in caso di mancato rispetto del termine

perentorio impartito è espressamente stabilita dalla comunicazione inviata dalla

committenza.

G. La deliberataria e

l'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche non hanno presentato

osservazioni.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1

CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone

Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre

1994/15 marzo 2001 del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510).

Il ricorso è tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP).

1.2.

In quanto partecipante al concorso, la ricorrente è di principio legittimata a

contestare la sua estromissione dalla procedura (art. 15 cpv. 1bis lett. d CIAP

e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013;

LPAmm; RL 165.100). L'abilitazione a contestare l'aggiudicazione della commessa

alla CO 1 le potrà invece essere riconosciuta solo in caso di accoglimento del

ricorso diretto contro la decisione di esclusione (cfr. fra le tante, STA 52.2022.359

del 13 febbraio 2023 consid. 1.1). Inammissibile si avvera per contro la

(nuova) domanda tendente alla delibera della commessa in suo favore, giacché

presentata solo con la replica e quindi tardivamente.

1.3. Il giudizio può

essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm).

La fattispecie emerge con chiarezza dalla documentazione prodotta dalle parti e

in partico-lare dal carteggio completo concernente l'appalto, versato agli atti

dal committente.

2. 2.1.

Secondo l'art. 13 lett. d CIAP, le disposizioni cantonali di esecuzione

garantiscono una procedura di verifica dell'idoneità degli offerenti secondo criteri

oggettivi e verificabili. Dal canto suo, l'art. 8 cpv. 3 lett. k del regolamento

di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato

intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL

730.110) prevede che l'avviso di gara deve contenere i criteri di

idoneità. Nella misura in cui non figurino già nell'avviso di concorso,

soggiunge l'art. 10 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP, la documentazione di gara deve

fornire indicazioni sulle prove relative ai criteri d'idoneità. Queste norme impongono al committente di

predeterminare tanto i requisiti che i concorrenti devono soddisfare per

entrare in considerazione ai fini di un'aggiudicazione, quanto le prove che

devono produrre per dimostrarne

l'adempimento.

Fatti

I criteri di idoneità servono

ad accertare se i concorrenti sono in grado di eseguire l'opera messa a

concorso o di fornire la prestazione richiesta. Essi si suddividono in criteri

di carattere generale e criteri di carattere particolare. Alla prima categoria

appartengono i criteri che qualsiasi concorrente deve soddisfare indipendentemente dalla natura della commessa o

dal tipo di procedura adottato. Rientrano in particolare in questa categoria i

criteri fissati dalla legge in merito al pagamento degli oneri sociali e

delle imposte. Sono invece da annoverare fra i criteri d'idoneità di carattere particolare le condizioni di partecipazione,

che vengono fissate dalla legge stessa per certi tipi di commessa o dal

committente mediante il capitolato a dipendenza di sue specifiche esigenze

(cfr. STA 52.2022.116 del 10 ottobre 2022 consid. 4.1-4.2 e riferimenti).

2.2. Notoriamente,

soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara entrano in considerazione

per l'aggiudicazione. Le prescrizioni di gara costituiscono in effetti la legge

stessa del concorso e vincolano tanto i concorrenti, quanto il committente, che

deve rispettarle per non incorrere in una violazione del diritto sotto il

profilo della parità di trattamento e del principio della trasparenza (cfr.

art. 1 cpv. 3 lett. b e c CIAP, art. 11 lett. a CIAP). Al momento della loro

apertura le offerte devono quindi risultare complete, corrette, nonché

compilate nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di concorso e della

relativa documentazione di gara (cfr. art. 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP). Offerte incomplete o che non rispondono

alle esigenze del capitolato devono di principio essere escluse, nell'interesse

della parità di trattamento tra concorrenti e della comparabilità delle offerte

(cfr. al riguardo: STA 52.2017.579 del 21 marzo 2018). In particolare,

soggiunge l'art. 42 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, sono escluse le offerte giunte in

busta aperta, prive del contrassegno o della dicitura esterna prescritta, non

indirizzate al recapito indicato, giunte dopo il termine di scadenza, mancanti

dei prezzi unitari o dei prezzi a corpo, sprovviste delle firme

o dei

documenti necessari o richiesti, incomplete oppure che contengono proposte di

sconto non prescritte dalla documentazione di gara. La conformità dell'offerta

per rapporto alle condizioni di gara costituisce dunque un presupposto

dell'aggiudicazione di qualsiasi commessa pubblica. Resta in ogni caso

riservato il principio di proporzionalità, in particolare nell'ottica del

divieto di formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (STF 2D_45/2016 del 10

luglio 2017 consid. 5.1, 2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1;

2P.339/2001 del 12 aprile 2002 consid. 5 c/cc in: RDAT II-2002 n. 47 pag. 158

segg.; STA 52.2020.608 del 17 marzo 2021 consid. 2;

Matteo Cassina, Principali aspetti

del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla

CFPG, Lugano 2008, pag. 34).

3.

3.1. Come esposto in

narrativa, in applicazione dell'art. 39a cpv. 4 lett. b) RLCPubb/CIAP, il 14

novembre 2023 la committenza ha

impartito alla ricorrente un termine scadente il 22 novembre 2023 per la

trasmissione della dichiarazione comprovante l'avvenuto pagamento dell'IVA e

dell'autocertificazione del rispetto della parità di trattamento tra uomo e

donna. La richiesta, inviata tramite messaggio

di posta elettronica indirizzato alle persone di contatto (R__________, T__________,

L__________) indicate nell'offerta, è stata evasa il giorno seguente da R__________,

responsabile vendite Ticino e Moesano (cfr. e-mail di risposta del 15 novembre

2023 alla Sezione della logistica, Servizio appalti, agli atti). Con lettera

del 20 novembre 2023 la stazione appaltante si è nuovamente rivolta

all'insorgente, ingiungendole di presentare la dichiarazione di un committente

attestante l'idoneità richiesta alla pos. 223.200 del capitolato e di chiarire

come intendeva procedere con il trasporto del materiale, entro il 27 novembre

2023, pena l'esclusione dalla gara.

La ricorrente non ha inoltrato nel termine

perentorio assegnatole le informazioni e la documentazione richiesta dall'ente

banditore benché, per sua stessa ammissione (e come confermato dall'estratto track

and trace agli atti), la missiva, inviata per posta A-plus alla propria sede di __________ il

20 novembre 2023, le fosse stata recapitata (già) il 21 novembre 2023. A ragione

il committente ha dunque risolto di escludere l'offerta dell'insorgente poiché

priva dei documenti richiesti (art. 42 cpv. 1 RLCPubb/CIAP). Invano l'insorgente sostiene che la disattenzione del

termine assegnato sarebbe da ricondurre a un disguido amministrativo in seno

alla società, riconducibile anche alle modalità di comunicazione dell'ente

banditore (in parte per e-mail ai rappresentanti designati in offerta, in parte

all'indirizzo della sua sede a __________), che nelle concrete circostanze - segnatamente

a causa della mancata indicazione di una persona di riferimento nella

corrispondenza - avrebbero causato purtroppo un ritardo nella nostra posta

interna per modo che la missiva

sarebbe stata smistata in un

altro dipartimento e recapitata al nostro ufficio solo ieri (cfr. e-mail

del 30 novembre 2023 di R__________ alla Sezione della logistica, agli atti). Ora,

le prescrizioni concorsuali non specificavano alcunché in merito alle modalità

di comunicazione dell'ente banditore con gli offerenti. Nulla gli imponeva pertanto

di interloquire unicamente con le persone di riferimento indicate dalla

ricorrente nelle prime pagine della sua offerta, potendo l'ente appaltante

legittimamente inviare la propria corrispondenza anche all'indirizzo di

contatto generale fornito a pag. 4 del fascicolo Dichiarazioni

dell'offerente. La ricorrente non può essere seguita (neppure) laddove

afferma di aver (comunque) provveduto a trasmettere le informazioni richieste

alla stazione appaltante non appena le persone competenti dell'RI 1 sono

venute a conoscenza della lettera (cfr. e-mail del 30 novembre 2023 e

documenti annessi) e che, ad ogni buon conto, i dati sollecitati non erano

richiesti come informazioni che non sono stati menzionati nel presente

modulo nei documenti di gara e che pertanto non possono essere considerati

rilevanti ai fini dell'offerta, motivo per cui a maggior ragione la

disattenzione del termine non dovrebbe avere alcuna conseguenza. Come detto, nella

missiva del 20 novembre 2023 (peraltro inviata per posta A-plus anche

all'indirizzo della sede della deliberataria ed avente per oggetto la medesima

richiesta di precisazione; cfr. doc. 4 allegati 7 e 8 prodotti dal committente),

l'ente banditore aveva indicato chiaramente che le informazioni e la

documentazione richiesta avrebbero dovuto pervenire presso gli uffici della

Sezione della logistica, Servizio appalti, entro e non oltre lunedì 27 novembre

2023 alle ore 12:00, pena l'esclusione dalla gara. A fronte di queste mancanze,

affatto secondarie, di cui la ricorrente non può che assumersi le conseguenze

(a lei note; cfr. richiesta documentazione del 20 novembre 2023 e e-mail del 30

novembre 2023, agli atti) avendo omesso di produrre la documentazione richiestale

entro il termine impartitole, l'applicazione rigorosa della sanzione

dell'esclusione, esplicitamente comminata dalla legge (art. 42 cpv. 1

RLCPubb/CIAP) e ribadita nella richiesta di documentazione in oggetto, non

configura dunque un formalismo eccessivo e deve essere tutelata (cfr. RtiD

I-2009 n. 24); al contrario, un'opposta conclusione, oltre che lesiva del

principio di legalità, sarebbe contraria ai principi di trasparenza e di parità

di trattamento (art. 1 cpv. 3 lett. b e c CIAP), che governano l'ordinamento

delle commesse pubbliche.

3.2.

Resistendo la decisione di esclusione alle censure della ricorrente,

quest'ultima non può aggravarsi contro la decisione di aggiudicazione, in

mancanza della necessaria legittimazione ricorsuale (cfr. supra, consid.

1.2).

4. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il

ricorso va dunque respinto nella misura in cui è ricevibile, confermando

l'esclusione dalla gara dell'insorgente e la delibera operata a favore della

ditta CO 1.

5.

L'emanazione della presente

decisione rende superflua l'evasione della domanda cautelare volta a concedere

effetto sospensivo al gravame.

6.

La tassa di giustizia è posta a

carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Non si

assegnano ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1. Nella misura

in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.

Considerandi

2.

La tassa di

giustizia di fr. 4'000.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane interamente a

suo carico. Non si assegnano ripetibili.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

La

presidente La cancelliera