Commessa pubblica. Aggiudicazione servizio di trasporto

Incarto n.

52.2024.268

Lugano

7

novembre 2024

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Sarah Socchi

cancelliera:

Giorgia Ponti

statuendo sul ricorso del 1° luglio

2024 della

RI

1

contro

la decisione del 19 giugno 2024 (n. 3066) del

Consiglio di Stato che, in esito al concorso pubblico per l'aggiudicazione

del servizio trasporti occorrente all'Organizzazione sociopsichiatrica

cantonale ha aggiudicato, tra gli altri, il lotto 3 (CPE __________) al

Consorzio __________ per il periodo 2024/2029;

ritenuto, in

fatto

A. Il 15 marzo 2024 il

Consiglio di Stato, per il tramite dell'Organizzazione sociopsichiatrica

cantonale (OSC), ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato

intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP;

RL 730.500) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare il

servizio trasporti dei bambini dal proprio domicilio e/o istituto scolastico

alle sedi dei centri psico-educativi di __________ __________ (lotto 1), __________

(lotto 2) e __________ (lotto 3; FU n. 54 del 15 marzo 2024, pag. 6 seg.). Tali

centri diurni costituiscono nel campo della psichiatria infantile una struttura

terapeutica per bambini e bambine da 3 a 12-14 anni d'età che soffrono di

patologie psichiche e comportamentali e che richiedono un'attenzione

particolareggiata da parte del trasportatore (cfr. capitolato d'oneri pag. 6,

punto 3.1).

Il bando di concorso

precisava che era possibile concorrere per singolo lotto o più lotti (avviso di

gara, punto n. 2.12) e che la commessa sarebbe stata aggiudicata al miglior

offerente, tenuto conto de seguenti criteri e relativi fattori di ponderazione (capitolato

d'oneri, pag. 20, punto 5):

Prezzo 40%

Referenze 30%

Concetto di trasporto 20%

Parco veicoli 10%

In merito ai veicoli

da utilizzare per lo svolgimento della commessa, il capitolato annunciava

quanto segue (pag. 9, punto 3.6):

Fatti

I trasporti devono essere eseguiti con dei veicoli

idonei per il trasporto di bambini (automobile o piccoli furgoni). Il mandato

deve essere eseguito nel rispetto di tutte le normative vigenti in materia di

trasporti di minori e di circolazione stradale, garantendo in particolare la

sicurezza e l'incolumità dei bambini.

I concorrenti rispondono per la sicurezza dei bambini

che devono essere seduti e allacciati ad un dispositivo di sicurezza (messo a

disposizione dalla ditta concorrente) adatto secondo le normative vigenti in

materia.

È vietato effettuare trasporti di persone con veicoli

muniti di targhe straniere. Fa stato quanto prevede l'Ordinanza sull'ammissione

alla circolazione di persone e veicoli (OAC).

I concorrenti che offrono per più lotti gli stessi

veicoli potranno aggiudicarsi un solo lotto (vedi capitolo 3.2).

Le ditte (o consorzi) devono gi essere in possesso

dei veicoli necessari per concorrere al mandato, questo vale anche per

eventuali veicoli a noleggio.

B. Per il lotto 3 (__________)

sono giunte al committente due offerte: quella del Consorzio __________,

composto dalle ditte CO 1 e CO 2, dell'importo di fr. 1'303'780.- IVA esclusa e

quella della RI 1, di fr. 1'302'088.- IVA esclusa.

C. Dopo valutazione delle

offerte, il committente ha assegnato la commessa al Consorzio __________,

giunto primo in graduatoria con 4.85 punti.

D. Contro la predetta

decisione insorge la RI 1, seconda e ultima classificata con 4.75 punti,

chiedendone l'annullamento e la delibera in proprio favore, previa concessione

dell'effetto sospensivo al ricorso. Sostiene innanzitutto che il Consorzio

aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso dalla gara. Infatti, due dei

veicoli da esso offerti non sarebbero idonei in quanto la licenza di

circolazione non reca la dicitura "trasporto professionale".

Inoltre, la consorziata CO 2 non avrebbe dimostrato di essere in regola con il

pagamento dei contributi paritetici entro la scadenza del concorso. In merito

alla valutazione delle offerte, la ricorrente sostiene che il concetto di

trasporto dell'aggiudicatario non presenta la firma su tutte le pagine, esigenza

che deriverebbe dal bando di concorso, di modo che per questo criterio di

aggiudicazione esso non avrebbe dovuto ottenere alcun punto.

E. All'accoglimento del

ricorso si oppone il committente. Osserva che nel bando di concorso non è stato

stabilito alcun criterio d'idoneità particolare riferito ai veicoli utilizzati

per il trasporto. Di conseguenza, che la licenza di circolazione presenti la

dicitura "trasporto professionale" o no non è rilevante per

l'aggiudicazione della commessa. In ogni caso, l'ordinanza sulla durata del

lavoro e del riposo dei conducenti professionali di veicoli leggeri per il

trasporto di persone e di automobili pesanti del 6 maggio 1981 (OLR 2; RS

822.222) esclude dal suo campo di applicazione trasporti professionali di

persone disabili, scolari e operai (art. 4 lett. c OLR 2). Il servizio oggetto

della commessa, che riguarda il servizio di trasporto di bambini che soffrono

di patologie psichiche e comportamentali che richiedono un'attenzione

particolare, non è pertanto assoggettato all'OLR 2. L'ente appaltante precisa di

aver chiesto e ottenuto i necessari chiarimenti dalla consorziata CO 2 in

merito al rispetto del contratto collettivo di lavoro (CCL) e di aver accertato

la sua idoneità a prendere parte al concorso. Osserva infine che la mancanza

della firma su tutte le pagine del concetto di trasporto dell'aggiudicatario

non costituisce una difformità, non prevedendo i documenti di gara alcun obbligo

in questo senso.

F. Anche

l'aggiudicatario avversa il gravame, con motivazioni analoghe a quelle del

committente. Precisa che soltanto la licenza di circolazione di un veicolo

dedicato alla commessa non presenta l'iscrizione relativa al trasporto professionale.

G. Con la replica e le

dupliche le parti ribadiscono le proprie tesi. Il Consorzio aggiudicatario

osserva inoltre che la ricorrente è in malafede a eccepire l'assenza della

dicitura "trasporto professionale" sulla licenza di circolazione,

essendo tre dei quattro veicoli da essa proposti privi di tale attestazione. I

mezzi sarebbero da ritenere inidonei anche per altri motivi.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1

CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone

Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 6 febbraio

1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510). In quanto partecipante al concorso

e seconda classificata, la ricorrente è legittimata a contestare l'assegnazione

della commessa al Consorzio __________ (art. 15 cpv. 1bis lett. e CIAP e 65

cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm;

RL 165.100). Il gravame, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è pertanto

ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti (art. 25 cpv. 1 LPAmm).

Il carteggio completo concernente il concorso prodotto dal committente e la

documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire

sull'impugnativa con sufficiente cognizione di causa.

Considerandi

2.

Notoriamente,

soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara entrano in considerazione

per l'aggiudicazione. Le prescrizioni di gara costituiscono in effetti la legge

stessa del concorso e vincolano tanto i concorrenti, quanto il committente, che

deve rispettarle per non incorrere in una violazione del diritto sotto il

profilo della parità di trattamento e del principio della trasparenza (cfr.

art. 1 cpv. 3 lett. b e c CIAP, art. 11 lett. a CIAP). Al momento della loro

apertura le offerte devono quindi risultare complete, corrette, nonché compilate

nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di concorso e della relativa

documentazione di gara (cfr. art. 40 cpv. 1 del regolamento di applicazione

della legge sulle commesse pubbliche e del concordato internazionale sugli

appalti pubblici del 12 settembre 2006; RLCPubb/CIAP; RL 730.110). Questo, in

particolare, per permettere al committente di effettivamente raffrontare tra

loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella oggettivamente più

vantaggiosa. Offerte difformi vanno per principio escluse dalla gara; la

difformità può consistere sia nella disattenzione di esigenze imposte dalla

legge o dalle regole del concorso, sia nella mancata compilazione di posizioni

del capitolato d'appalto, sia nell'offerta di prestazioni che non rispondono

alle prescrizioni fissate dagli atti di gara. Resta in ogni caso riservato il

principio di proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di

formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (STF 2C_458/2008

del 15 dicembre 2008 consid. 3.1; 2P.339/2001 del 12 aprile 2002 consid. 5 c/cc

in: RDAT II-2002 n. 47 pag. 158 segg.; STA 52.2009.128 del 20 luglio 2009

consid. 6; Matteo Cassina,

Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino,

vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34).

3.

La ricorrente

sostiene in primo luogo che il committente avrebbe dovuto escludere l'offerta

del Consorzio aggiudicatario siccome due dei veicoli da esso offerti non

sarebbero idonei al trasporto oggetto della commessa in quanto la licenza di

circolazione non reca la dicitura "trasporto professionale".

Dal canto loro,

l'aggiudicatario e il committente osservano che il bando di concorso non

imponeva nessun criterio di idoneità particolare riferito ai veicoli utilizzati

per il trasporto. Di conseguenza, la presenza della predetta dicitura sulla

licenza di circolazione delle vetture proposte per lo svolgimento del servizio

non sarebbe rilevante. Soggiungono che il servizio in questione, destinato a bambini

che soffrono di patologie psichiche e comportamentali, non è assoggettato all'OLR

2.

e che pertanto la menzione nella carta grigia nemmeno sarebbe necessaria.

3.1

Secondo l'art. 3 cpv. 1bis OLR 2 sono considerate professionali

le corse effettuate regolarmente da un conducente o con un veicolo allo scopo

di conseguire un profitto economico. Le corse sono regolari se effettuate

almeno due volte a intervalli di tempo inferiori ai 16 giorni. Il profitto

economico è dato qualora sia richiesto un prezzo del trasporto che superi le

spese del veicolo nonché il rimborso delle spese del conducente. L'art. 80 cpv.

2.

dell'ordinanza sull'ammissione alla circolazione del 27 ottobre 1976 (OAC; RS

741.51) prevede che nella licenza di circolazione è iscritto l'utilizzo di un

veicolo per il trasporto professionale di persone di cui all'art. 3 OLR 2,

eccettuati i veicoli giusta l'art. 4 cpv. 1 lett. d OLR 2, ovvero quelli per i

quali il prezzo del trasporto è incluso in altre prestazioni e il tragitto non

superi i 50 km.

3.2

I trasporti dei

bambini dal proprio domicilio e/o istituto scolastico al Centro psico-educativo

dell'OSC oggetto della presente commessa sono effettuati regolarmente. È

inoltre pacifico che con i medesimi s'intende conseguire un profitto economico.

Gli stessi vanno dunque considerati professionali. Le licenze di circolazione

dei veicoli adibiti al trasporto professionale di questi bambini devono dunque

riportare tale utilizzo nel campo n. 17. L'art. 80 cpv. 2 OAC non prevede

infatti alcuna eccezione in favore della categoria di trasporti di cui all'art.

4.

cpv. 1 lett. c (disabili, scolari e operai).

3.3

Nella sua

offerta, il Consorzio aggiudicatario ha indicato di impiegare, tra gli altri, i

veicoli Opel targato TI __________ e Toyota targato TI __________. Le licenze

di circolazione allegate all'offerta non menzionano la dicitura "trasporto

professionale di persone" nel campo n. 17. Per il primo dei due mezzi il

deliberatario ha versato agli atti una licenza di circolazione aggiornata all'8

luglio 2022 completa della predetta dicitura. Non ha tuttavia saputo fare lo

stesso per quanto attiene alla seconda automobile, che va pertanto ritenuta

inidonea al servizio appaltato. Benché il bando di concorso non prevedesse con

un'esplicita disposizione la necessità di presentare licenze di circolazione

munite della predetta menzione, lo stesso, in relazione ai veicoli, richiamava

comunque in modo generale al rispetto di tutte le normative vigenti in

materia di trasporti di minori e di circolazione stradale, nonché all'OAC

(cfr. supra consid. A). Occorre poi ricordare che oggetto di procedure

di aggiudicazione possono essere solo beni rispettivamente prestazioni forniti

nel rispetto dell'ordinamento giuridico. Ciò non necessita di essere indicato

nel bando, poiché risulta dall'art. 5 cpv. 1 della Costituzione federale della

Confederazione svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101) che pone il diritto

a fondamento e limite dell'attività dello Stato (cfr. STF 2C_498/2017 del 5

ottobre 2017 consid. 4.2.1). Nel caso concreto, l'inidoneità del veicolo

proposto per il servizio imponeva l'esclusione dell'offerta dell'aggiudicataria

dal concorso. La delibera al Consorzio __________ non può quindi essere

tutelata.

4.

La commessa non

può nemmeno essere aggiudicata alla ricorrente siccome le licenze di

circolazione dei suoi autobus __________ targati rispettivamente TI __________,

TI __________ e TI __________ sono prive della dicitura riguardante il

trasporto professionale di persone. Anche l'offerta della RI 1 andava pertanto

estromessa dal concorso.

5.

Visto quanto

precede il ricorso va parzialmente accolto senza che occorra esaminare le altre

censure. La decisione impugnata deve essere annullata nella misura in cui

aggiudica il lotto 3 al Consorzio __________ Atteso che entrambe le offerte

devono essere escluse, va annullato anche l'intero concorso limitatamente al

lotto 3.

6.

La tassa di

giustizia è posta a carico della ricorrente, dell'ente appaltane e del

Consorzio aggiudicatario secondo il reciproco grado di soccombenza (art. 47 cpv.

1.

e 6 LPAmm). La ricorrente e lo Stato verseranno ripetibili ridotte al

Consorzio __________, patrocinato da un legale (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è

parzialmente accolto.

Di conseguenza:

1.1

il

dispositivo n. 3 della decisione del 19 giugno 2024 con cui Consiglio di Stato

ha aggiudicato il lotto 3 (CPE __________) del servizio trasporti occorrente

all'OSC al Consorzio __________ è annullato;

1.2

il relativo

concorso è annullato.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 4'500.- è posta a carico della ricorrente, dei membri del

Consorzio __________ e dello Stato in ragione di un terzo ciascuno (fr. 1'500.-).

Alla ricorrente è restituito l'anticipo versato in eccesso. La ricorrente e lo

Stato verseranno ai membri del Consorzio __________ fr. 750.- ciascuno a titolo

di ripetibili.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

La

presidente La cancelliera