Commessa pubblica. Preimplicazione

Incarto n.

52.2024.278

Lugano

5

febbraio 2025

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Sarah Socchi, Fulvio Campello

cancelliera:

Giorgia Ponti

statuendo sul ricorso del 15 luglio

2024 della

RI

1

contro

la decisione del 2 luglio 2024 della Società per le

Ferrovie Autolinee Regionali Ticinesi (FART) SA che, in esito a pubblico

concorso, ha deliberato le prestazioni di ingegneria civile concernenti

interventi di risanamento sulla linea ferroviaria al Consorzio M__________,

previa esclusione dell'insorgente;

ritenuto, in

fatto

A. Il 13 marzo 2024 le

FART hanno indetto un pubblico concorso, retto dal concordato intercantonale

sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500) e

impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le prestazioni di

ingegneria civile occorrenti alla progettazione del risanamento di quattro

manufatti e due sottopassi sulla linea ferroviaria FART (FU n. 52 del 13 marzo

2024, pag. 4 segg.).

Tra i criteri di

idoneità, la documentazione di gara poneva i seguenti requisiti (capitolato

d'appalto, punto 2.2.7)

1.

L'offerente deve produrre almeno

una referenza attestante lo svolgimento di prestazioni di progettazione (dalla

fase 32 alla fase 51 secondo il regolamento SIA 103) per il risanamento di

ponti/manufatti ferroviari in pietra, e sottopassi d nuova costruzione con un

costo dell'opera di almeno 300'000.- CHF (solo opere costruttive del genio

civile, progettazione e IVA escluse). L'opera deve essere stata ultimata o

essere in fase di realizzazione (fase 52 secondo regolamento SIA 103, conclusa

o in corso) al momento della presentazione dell'offerta. In caso l'oggetto di

referenza sia stato realizzato da un consorzio di studi, l'offerente deve aver

svolto almeno il 30% delle prestazioni di ingegneria (compilare l'apposita

scheda in ALLEGATO 2.1).

2.

Il capofila deve mettere a

disposizione un Direttore dei Lavori che possa attestare lo svolgimento in

prestazioni di direzione lavori (fasi 52 e 53 secondo il regolamento SIA 103),

per la realizzazione di un'opera di cui al punto 1, in ambito ferroviario su

una linea in esercizio con un costo di almeno 200'000.- CHF (solo opere

costruttive del genio civile, progettazione e IVA escluse). L'opera deve essere

stata ultimata al momento della presentazione dell'offerta (compilare

l'apposita scheda in ALLEGATO 2.2).

Il bando di concorso

annunciava che, soddisfatti i requisiti di partecipazione e i criteri di

idoneità, per l'aggiudicazione della commessa avrebbe fatto stato il miglior

punteggio ottenuto nei seguenti criteri di valutazione e relativi fattori di

ponderazione (capitolato d'appalto punto 2.2.8 segg.).

CA1 prezzo 35%

CA2 attendibilità del prezzo orario medio 10%

CA3 attendibilità delle ore previste 15%

CA4 analisi critica del progetto 15%

CA5 qualifiche del personale chiave 25%

Per quanto attiene al

criterio "attendibilità delle ore previste", il documento precisava

il seguente metodo di valutazione:

Il totale delle ore previste per il calcolo dell'offerta,

indicato da ogni concorrente nell'Offerta economica in ALLEGATO 4 viene

confrontato col tempo medio (in ore) di riferimento. Il punteggio viene

assegnato in base alla percentuale di scostamento in rapporto al tempo medio di

riferimento.

Il "tempo orario di riferimento" si ottiene

mediando (50%-50%) il tempo orario depositato in busta chiusa dal committente

con il tempo orario medio di tutte le offerte formalmente valide pervenute. Il "tempo

di riferimento" del Committente verrà reso pubblico all'apertura delle

offerte.

Fatti

I punti vengono assegnati in base alla formula

seguente:

nota

Prezzo [recte: tempo] orario uguale al prezzo

orario di riferimento +/- 5% 6

Prezzo [recte: tempo] +/- 20% rispetto al

prezzo orario di riferimento 1

Per gli altri prezzi [recte: tempi]

interpolazione lineare

Le offerte che conseguono un nota minore o uguale a 1

verranno considerate inattendibili e quindi scartate. I dati in esse contenuti

non saranno utilizzati per le valutazioni negli altri criteri di

aggiudicazione.

Il documento ammetteva

inoltre la possibilità di subappaltare le prestazioni del perito ai sensi

dell'ordinanza UFT Organismi di controllo indipendenti per il settore

ferroviario, quelle del geometra nonché, eventualmente, quelle del

consulente ambientale per la redazione della check-list ambientale (punti 2.2.5

segg.).

B. Entro il termine utile

sono giunte al committente otto offerte di importi compresi tra fr. 287'429.52

e fr. 831'559.25. Le prime sei sono state aperte in seduta pubblica il 13

maggio 2024 mentre le due mancanti, che per un errore del committente non erano

state conservate insieme alle altre, il 21 maggio seguente.

C. La valutazione delle

offerte ha condotto all'attribuzione della nota 1 nel criterio di

aggiudicazione attendibilità delle ore previste per sei offerte, tra cui quella

della RI 1 (di fr. 287'429.52), quella della P__________ (di fr. 831'559.25), e

quella del Consorzio G__________ (di fr. 586'297.65), composto dalle ditte __________

e __________. L'offerta della RI 1 aveva previsto una tempistica inferiore di

oltre il 20% il tempo orario medio di riferimento (3'584.81 ore), mentre le

altre cinque un tempo di oltre il 20% superiore a tale cifra. Il committente ha

pertanto escluso tali offerte dal concorso e deliberato la commessa al

Consorzio M__________, composto dalle ditte CO 1 e CO 2, giunto primo in graduatoria

con 526.53 punti.

D. Contro la predetta

decisione la RI 1 insorge dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo,

chiedendone l'annullamento. Domanda inoltre, in via principale, l'annullamento

dell'intero concorso, mentre in via subordinata l'aggiudicazione della commessa

in proprio favore. Il tutto previo conferimento dell'effetto sospensivo al

gravame. Contesta innanzitutto la possibilità, prevista dagli atti di gara, di

ricorrere al subappalto per la figura del perito. Sostiene infatti che la relazione

tra offerente e subappaltatore non permetterebbe al perito di agire con la

dovuta indipendenza. Tale difetto costituirebbe una grave lacuna formale che

imporrebbe di ripetere la gara. In ogni caso, il committente non avrebbe

verificato in alcun modo l'idoneità dei subappaltatori proposti dagli

offerenti. Esso non avrebbe nemmeno accertato la plausibilità dell'offerta del

Consorzio aggiudicatario, che avrebbe previsto un prezzo troppo esiguo per le

prestazioni di geometra e perito. L'insorgente sostiene che la gara vada

annullata anche per il motivo che il committente ha aperto due delle otto

offerte in due momenti distinti, senza che questa possibilità fosse prevista

dal bando.

Afferma inoltre che la gara sarebbe stata condizionata in maniera sostanziale

da una lacuna formale: il committente non ha infatti messo a disposizione di

tutti i concorrenti il progetto di massima, allestito dalla ricorrente stessa,

che conteneva anche una stima degli onorari. L'insorgente è infatti l'unica

offerente ad aver presentato un onorario inferiore rispetto al proprio

preventivo. Tale preventivo è stato utilizzato dal committente per elaborare la

sua stima delle ore previste per il progetto, che è servita quale parametro di

valutazione del relativo criterio di aggiudicazione. La predetta stima, di

2'800 ore, sarebbe in ogni caso inattendibile. La ricorrente sostiene infine

che il committente non avrebbe verificato le referenze presentate dai

concorrenti a dimostrazione della propria idoneità, ciò che avrebbe falsato la

valutazione dei criteri di aggiudicazione: i concorrenti inidonei sarebbero

infatti dovuti essere scartati prima della valutazione delle offerte.

E. Il committente si

oppone all'accoglimento del ricorso, di cui eccepisce innanzitutto

l'irricevibilità per carenza di legittimazione attiva dell'insorgente. Osserva

poi che la censura rivolta contro la possibilità di subappaltare le prestazioni

del perito indipendente è tardiva, avendo l'insorgente omesso di impugnare il

bando di concorso. L'impostazione del bando a questo proposito sarebbe in ogni

caso corretta. In merito al coinvolgimento dello studio ricorrente, che ha

allestito il progetto di massima, il committente precisa gli obiettivi del

mandato attribuitogli e sostiene che da ciò non sia derivata alcuna violazione

del principio della parità di trattamento tra gli offerenti. La stima delle ore

previste per il progetto è stata calcolata autonomamente dal committente sulla

base del costo dell'opera, dato reso disponibile a tutti i concorrenti, e non

utilizzando il preventivo d'onorario elaborato dalla RI 1.

F. Con la replica e

la duplica le parti hanno ribadito le proprie tesi, con precisazioni di cui si

dirà, per quanto necessario, nei seguenti considerandi.

G. Con due separati

ricorsi, anche la P__________ (inc. n. 52.2024.279) e il Consorzio G__________

(inc. n. 52.2024.280) hanno impugnato la decisione del committente, con tesi e

argomenti in gran parte identici.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1

CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone

Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 6 febbraio

1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510).

Per quanto attiene alla

legittimazione dell'insorgente, la cui offerta è stata esclusa dal concorso, si

rileva quanto segue.

Secondo la prassi del Tribunale federale, un offerente estromesso dalla gara

non ha un interesse degno di protezione a ricorrere contro la delibera se, in

caso di accoglimento del suo ricorso, non può vedersi attribuire la commessa.

La legittimazione a ricorrere gli viene invece riconosciuta se domanda che

venga indetto un nuovo concorso, dopo che la procedura sia stata invalidata

(STA 52.2021.228 del 23 dicembre 2021 consid. 1.2). In tale caso egli può

infatti partecipare al nuovo concorso e presentare una nuova offerta e possiede

quindi un'effettiva possibilità di ottenere la commessa (DTF 141 II 14 consid.

4.7). Nel caso concreto, l'insorgente domanda l'annullamento dell'intero

concorso sostenendo che il bando sarebbe irrimediabilmente viziato per diverse

ragioni. Tra queste la possibilità, prevista dal committente, di subappaltare

le prestazioni del perito, ciò che contravverrebbe in modo grave al principio

di indipendenza imposto dalla legislazione applicabile in ambito ferroviario.

Inoltre, il committente avrebbe allestito una stima delle ore utili allo

svolgimento del mandato in maniera inattendibile e reso così impossibile una

valutazione corretta delle offerte. In caso di accoglimento delle sue censure,

che non appaiono d'acchito sprovviste di fondamento, l'intero concorso andrebbe

annullato e il committente dovrebbe indirne uno nuovo, a cui la ricorrente

potrebbe partecipare.

D'altro canto, la ricorrente sostiene che il committente non abbia esaminato

l'idoneità dei concorrenti e dei subappaltatori prima di procedere alla

valutazione delle offerte e in particolare del criterio di aggiudicazione "attendibilità

delle ore previste". L'analisi delle offerte in relazione al rispetto dei

criteri di idoneità potrebbe condurre all'esclusione di taluni offerenti,

modificando così la valutazione del predetto criterio che ha sancito

l'esclusione della ricorrente. In caso di accoglimento della censura, che non

appare d'acchito priva di fondamento, l'insorgente non solo potrebbe essere

riammessa in gara, ma potrebbe addirittura risultare l'unica concorrente

idonea. Ad essa vanno quindi riconosciute sufficienti possibilità di vedersi

attribuire la commessa (art. 15 cpv. 1bis lett. d CIAP e 65 cpv. 1 della legge

sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100).

L'abilitazione a contestare la delibera in favore del Consorzio M__________ le

potrà invece essere riconosciuta solo in caso di accoglimento delle censure

rivolte contro la sua estromissione dalla gara (cfr. STA 52.2016.330 del 9

novembre 2016 consid. 1). Il gravame, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è

pertanto ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può

essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm).

La documentazione prodotta dalle parti, tra cui il carteggio completo trasmesso

dal committente, permette al Tribunale di esprimersi con cognizione di causa.

Considerandi

2.

La ricorrente

ravvisa un motivo di annullamento del concorso nel fatto che il committente non

ha messo a disposizione di tutti i concorrenti il progetto di massima,

allestito dall'insorgente stessa su mandato delle FART, che conteneva anche una

stima degli onorari. La ricorrente sostiene che il committente avrebbe dovuto

compensare il vantaggio concorrenziale derivante dalla sua partecipazione alla

preparazione della commessa mettendo a conoscenza di tutti gli offerenti il

progetto di massima nella sua integralità. Non avendolo fatto, esso avrebbe

violato in modo grave il principio della parità di trattamento. La stima dei

costi elaborata dall'insorgente, di fr. 350'000.- IVA esclusa, non riportata

nel capitolato, sarebbe stata usata dal committente per definire il suo

preventivo, depositato in busta chiusa. Se i concorrenti ne fossero stati a

conoscenza non avrebbero offerto, come invece è stato il caso, cifre molto più

elevate. L'importo preventivato si prestava inoltre a informare i concorrenti

sul numero delle ore verosimilmente stimate dal committente per lo svolgimento

dell'incarico, in concreto 2'824 ore: bastava infatti dividere il prezzo finale

per la tariffa oraria media di fr. 125.-, indicata nelle prescrizioni generali

d'appalto. L'unica concorrente che ha proposto un dispendio di tempo inferiore è

infatti proprio l'insorgente medesima, che ha anche presentato l'offerta più

vantaggiosa dal profilo economico.

2.1

Secondo l'art. 35

cpv. 1 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e

del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006

(RLCPubb/ CIAP; RL 730.110) gli offerenti che hanno partecipato alla

preparazione della commessa non sono autorizzati a presentare un'offerta se il

vantaggio concorrenziale che ne hanno tratto non può essere compensato con

mezzi adeguati e se questa esclusione non pregiudica una concorrenza efficace

tra offerenti. Sono in particolare mezzi adeguati per compensare il vantaggio

concorrenziale, soggiunge il cpv. 2 della norma:

a) la trasmissione

di tutte le indicazioni essenziali sui lavori preliminari;

b) la comunicazione

dei partecipanti alla preparazione;

c) la proroga dei

termini minimi.

Il cosiddetto impedimento da prevenzione

(o "preimplicazione"; Vorbefassung, préimplication) è dato

quando un concorrente ha partecipato alla preparazione del procedimento di

concorso, sia elaborando le basi del progetto, sia allestendo la documentazione

di gara, sia fornendo consulenza al committente sulle specifiche tecniche della

fornitura (cfr. STF 2P.164/2004 del 25 gennaio

2005.

consid. 3.1; STAF B-6653/2016 del 29 novembre 2016 consid. 8.1 con

rimandi; Res Nyffenegger/Hans Ulrich Kobel, Vorbefassung im

Submissionsverfahren, in BVR 2004, n. 2, pag. 49 segg.). La

preimplicazione è infatti atta a disattendere il principio della parità di

trattamento ancorato all'art. 1 cpv. 3 lett. b CIAP, che

impone al committente di assicurare a tutti i concorrenti le stesse

opportunità. Il concorrente che versa in tale situazione può essere tentato in

effetti di indirizzare il committente a privilegiare

la sua offerta o può sfruttare a suo vantaggio in sede di allestimento

dell'offerta le conoscenze acquisite nell'ambito della preparazione del

concorso (Wissensvorsprung; Peter Galli/ André

Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, III ed.,

Zurigo/Basilea/Ginevra 2013, n. 1043 segg., n. 1067). L'impedimento

per preimplicazione comporta in genere l'esclusione dell'offerta. L'offerente che chiede l'esclusione di possibili

concorrenti preimplicati dalla gara e vuole dedurre un vantaggio da

un'eventuale preimplicazione deve dimostrare che essi si sono procurati un

vantaggio significativo di conoscenze del mandato messo in concorso e che detto vantaggio non può essere colmato con le

misure ordinate dal committente (cfr. STAF B-6653/2016 citata consid. 8.2 e

rinvii). Eccezioni sono ammesse quando il vantaggio di conoscenze è irrilevante

o quando la collaborazione del concorrente prevenuto all'allestimento della

documentazione di gara è soltanto marginale (cfr. STF 2P.164/2004 citata consid. 3.3; RtiD

I-2014 n. 11 consid. 3.1, I-2009 n. 28 consid. 2.1 con rinvii; STA 52.2018.194

del 2 agosto 2018 consid. 3.4,

52.2014.300

del 5 febbraio 2015 consid. 3.1).

2.2

Nel caso concreto, la ricorrente ha allestito il progetto di massima delle

opere oggetto della commessa. Progetto che contemplava anche la stima degli

onorari delle prestazioni di ingegnere, informazione non contenuta nel

capitolato d'oneri. La committenza afferma di aver allestito il preventivo

degli onorari unicamente sulla base del prevedibile costo dell'opera, dato a

disposizione di tutti i concorrenti. Tale circostanza non appare di per sé

inverosimile. Anzi, essa trova conferma nel preventivo dettagliato allegato al

rapporto di valutazione. Tuttavia, non si può escludere che il preventivo

allestito dalla RI 1 abbia giocato un ruolo, quantomeno nella scelta dei

parametri applicati o nel controllo che l'ammontare non fosse fuori scala.

Tant'è che le due stime dei costi sono sostanzialmente equivalenti. Il dato è

stato oscurato ai concorrenti proprio per non svelare la stima delle ore, che

doveva restare segreta (depositata in busta chiusa), in quanto sarebbe stata

facilmente deducibile essendo nota la tariffa oraria media applicata.

Il

committente ha però permesso alla RI 1 di prendere parte alla gara, pur sapendo

che era a conoscenza di un'informazione atta a incidere sull'allestimento delle

offerte, su cui si era premurata di mantenere riserbo con tutti gli altri

offerenti.

Occorre

pertanto concludere che la partecipazione della RI 1 costituisce un caso di

preimplicazione ai sensi dell'art. 35 RLCPubb/CIAP, tant'è che la medesima lo

ammette.

2.3

L'insorgente ritiene, come detto, che il committente abbia gravemente violato i

principi della parità di trattamento e della trasparenza, non avendo messo in

atto i correttivi previsti dall'art. 35 cpv. 2 RLCPubb/CIAP. A suo giudizio, la

disattenzione in cui sarebbe incorsa la stazione appaltante andrebbe sanzionata

con l'annullamento del concorso: non dovrebbe per contro porsi il quesito se la

sua offerta dovesse essere esclusa.

Sennonché,

la stessa ha comunque partecipato al concorso senza eccepire alcunché e ha

atteso l'esito negativo dello stesso per lamentare il fatto che il committente non

abbia preso le misure necessarie (e a suo dire possibili) per compensare il suo

vantaggio e mettere così tutti i concorrenti nelle stesse condizioni. Il

comportamento dell'insorgente è manifestamente lesivo del principio della buona

fede.

Poste queste premesse, non si può che concludere che l'offerta della ricorrente,

a causa dell'elaborazione del progetto di massima in cui ha allestito il

preventivo per le prestazioni oggetto dell'appalto, doveva essere esclusa dal

concorso per preimplicazione.

3.

Esclusa a

ragione dalla gara, seppur per un motivo diverso da quello rilevato dall'ente

appaltante, l'insorgente non è legittimata a contestare l'aggiudicazione della

commessa al Consorzio M__________. Il ricorso va quindi respinto nella misura

della sua ricevibilità.

4.

L'emanazione del

presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda tendente alla

concessione dell'effetto sospensivo al gravame.

5.

La tassa di

giustizia è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1

LPAmm). Non si assegnano ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Nella misura

in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 3'000.- è posta a carico della ricorrente, a cui va restituito

l'anticipo versato in eccesso.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

La

presidente La

cancelliera