Commessa pubblica. Esclusione. Attendibilità delle ore previste. Preimplicazione. Verifica referenze. Verifica idoneità dei subappaltatori.

.

Incarto n.

52.2024.279

Lugano

5

febbraio 2025

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Sarah Socchi, Fulvio Campello

cancelliera:

Giorgia Ponti

statuendo sul ricorso del 15 luglio

2024 della

RI 1

contro

la decisione del 2 luglio 2024 della Società per le

Ferrovie Autolinee Regionali Ticinesi (FART) SA che, in esito a pubblico

concorso, ha deliberato le prestazioni di ingegneria civile concernenti

interventi di risanamento sulla linea ferroviaria al Consorzio M__________,

previa esclusione dell'insorgente;

ritenuto, in

fatto

A. Il 13 marzo 2024 le

FART hanno indetto un pubblico concorso, retto dal concordato intercantonale

sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500) e

impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le prestazioni di

ingegneria civile occorrenti alla progettazione del risanamento di quattro

manufatti e due sottopassi sulla linea ferroviaria FART (FU n. 52 del 13 marzo

2024, pag. 4 segg.).

Tra i criteri di

idoneità, la documentazione di gara poneva i seguenti requisiti (capitolato

d'appalto, punto 2.2.7):

1.

L'offerente deve produrre almeno

una referenza attestante lo svolgimento di prestazioni di progettazione (dalla

fase 32 alla fase 51 secondo il regolamento SIA 103) per il risanamento di

ponti/manufatti ferroviari in pietra, e sottopassi d nuova costruzione con un

costo dell'opera di almeno 300'000.- CHF (solo opere costruttive del genio

civile, progettazione e IVA escluse). L'opera deve essere stata ultimata o

essere in fase di realizzazione (fase 52 secondo regolamento SIA 103, conclusa

o in corso) al momento della presentazione dell'offerta. In caso l'oggetto di

referenza sia stato realizzato da un consorzio di studi, l'offerente deve aver

svolto almeno il 30% delle prestazioni di ingegneria (compilare l'apposita

scheda in ALLEGATO 2.1).

2.

Il capofila deve mettere a

disposizione un Direttore dei Lavori che possa attestare lo svolgimento in

prestazioni di direzione lavori (fasi 52 e 53 secondo il regolamento SIA 103),

per la realizzazione di un'opera di cui al punto 1, in ambito ferroviario su

una linea in esercizio con un costo di almeno 200'000.- CHF (solo opere

costruttive del genio civile, progettazione e IVA escluse). L'opera deve essere

stata ultimata al momento della presentazione dell'offerta (compilare

l'apposita scheda in ALLEGATO 2.2).

Il bando di concorso

annunciava che, soddisfatti i requisiti di partecipazione e i criteri di

idoneità, per l'aggiudicazione della commessa avrebbe fatto stato il miglior

punteggio ottenuto nei seguenti criteri di valutazione e relativi fattori di

ponderazione (capitolato d'appalto punto 2.2.8 segg.).

CA1 prezzo 35%

CA2 attendibilità del prezzo orario medio 10%

CA3 attendibilità delle ore previste 15%

CA4 analisi critica del progetto 15%

CA5 qualifiche del personale chiave 25%

Per quanto attiene al

criterio "attendibilità delle ore previste", il documento precisava

il seguente metodo di valutazione:

Il totale delle ore previste per il calcolo

dell'offerta, indicato da ogni concorrente nell'Offerta economica in ALLEGATO 4

viene confrontato col tempo medio (in ore) di riferimento. Il punteggio viene

assegnato in base alla percentuale di scostamento in rapporto al tempo medio di

riferimento.

Il "tempo orario di riferimento" si ottiene

mediando (50%-50%) il tempo orario depositato in busta chiusa dal committente

con il tempo orario medio di tutte le offerte formalmente valide pervenute. Il "tempo

di riferimento" del Committente verrà reso pubblico all'apertura delle

offerte.

Fatti

I punti vengono assegnati in base alla formula

seguente:

nota

Prezzo [recte: tempo] orario uguale al prezzo

orario di riferimento +/- 5% 6

Prezzo [recte: tempo] +/- 20% rispetto al

prezzo orario di riferimento 1

Per gli altri prezzi [recte: tempi]

interpolazione lineare

Le offerte che conseguono un nota minore o uguale a 1

verranno considerate inattendibili e quindi scartate. I dati in esse contenuti

non saranno utilizzati per le valutazioni negli altri criteri di

aggiudicazione.

Il documento ammetteva

inoltre la possibilità di subappaltare le prestazioni del perito ai sensi

dell'ordinanza UFT Organismi di controllo indipendenti per il settore

ferroviario, quelle del geometra nonché, eventualmente, quelle del

consulente ambientale per la redazione della check-list ambientale (punti 2.2.5

segg.).

B. Entro il termine utile

sono giunte al committente otto offerte di importi compresi tra fr. 287'429.52

e fr. 831'559.25. Le prime sei sono state aperte in seduta pubblica il 13

maggio 2024 mentre le due mancanti, che per un errore del committente non erano

state conservate insieme alle altre, il 21 maggio seguente.

C. La valutazione delle

offerte ha condotto all'attribuzione della nota 1 nel criterio di

aggiudicazione attendibilità delle ore previste per sei offerte, tra cui quella

della RI 1 (di fr. 831'559.25), quella del Consorzio G__________, composto

dalle ditte __________ e __________ (di fr. 586'297.65) e quella della OFF 1(di

fr. 287'429.52). L'offerta della RI 1 aveva previsto una tempistica inferiore

di oltre il 20% il tempo orario medio di riferimento (3'584.81 ore), mentre le

altre cinque un tempo di oltre il 20% superiore a tale cifra. Il committente ha

pertanto escluso tali offerte dal concorso e deliberato la commessa al

Consorzio M__________, composto dalle ditte CO 1 e CO 2, giunto primo in graduatoria

con 526.53 punti.

D. Contro la predetta

decisione insorge la RI 1 dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo,

chiedendone l'annullamento. Domanda inoltre, in via principale, l'annullamento

dell'intero concorso, mentre in via subordinata l'aggiudicazione della commessa

in proprio favore. Il tutto previo conferimento dell'effetto sospensivo al gravame.

Contesta innanzitutto la possibilità, prevista dagli atti di gara, di ricorrere

al subappalto per la figura del perito. Sostiene infatti che la relazione tra

offerente e subappaltatore non permetterebbe al perito di agire con la dovuta

indipendenza. Tale difetto costituirebbe una grave lacuna formale che

imporrebbe di ripetere la gara. In ogni caso, il committente non avrebbe

verificato in alcun modo l'idoneità dei subappaltatori proposti dagli

offerenti. Esso non avrebbe nemmeno accertato la plausibilità dell'offerta del

Consorzio aggiudicatario, che avrebbe previsto un prezzo troppo esiguo per le

prestazioni di geometra e perito. Afferma inoltre che lo studio OFF 1, che ha

partecipato al concorso, ha allestito il progetto di massima su mandato delle

FART. Il bando di concorso avrebbe pertanto dovuto menzionare la

preimplicazione del predetto studio e mettere a disposizione di tutti i

concorrenti i documenti relativi al progetto di massima. Il concorrente OFF 1

sarebbe stato avvantaggiato siccome il progetto di massima comprendeva anche

una stima degli onorari, che non è stata riportata nel capitolato. Tale preventivo

è stato utilizzato dal committente per elaborare la sua stima delle ore

previste per il progetto, che è servita quale parametro di valutazione del

relativo criterio di aggiudicazione. La predetta stima, di 2'800 ore, sarebbe

in ogni caso inattendibile. La ricorrente sostiene infine che il committente

non avrebbe verificato le referenze presentate dai concorrenti a dimostrazione

della propria idoneità, ciò che avrebbe falsato la valutazione dei criteri di

aggiudicazione: i concorrenti inidonei sarebbero infatti dovuti essere scartati

prima della valutazione delle offerte.

E. Il committente si

oppone all'accoglimento del ricorso, di cui eccepisce innanzitutto

l'irricevibilità per carenza di legittimazione attiva dell'insorgente. Osserva

poi che la censura rivolta contro la possibilità di subappaltare le prestazioni

del perito indipendente è tardiva, avendo l'insorgente omesso di impugnare il

bando di concorso. L'impostazione del bando a questo proposito sarebbe in ogni

caso corretta. In merito al coinvolgimento dello studio OFF 1, il committente

precisa gli obiettivi del mandato attribuitogli e sostiene che da ciò non sia

derivato alcun vantaggio particolare per il medesimo che imponesse la sua esclusione

preventiva. La stima delle ore previste per il progetto è stata calcolata

autonomamente dal committente sulla base del costo dell'opera, dato reso

disponibile a tutti i concorrenti, e non utilizzando il preventivo d'onorario

elaborato dallo Studio OFF 1.

F. Con la replica e

la duplica le parti hanno ribadito le proprie tesi, con precisazioni di cui si

dirà, per quanto necessario, nei seguenti considerandi.

G. Con due separati

ricorsi, anche la OFF 1 (inc. n. 52.2024.278) e il Consorzio GI__________ (inc.

n. 52.2024.280) hanno impugnato la decisione del committente, con tesi e

argomenti in gran parte identici.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1

CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone

Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 6 febbraio

1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510).

Per quanto attiene alla

legittimazione dell'insorgente, la cui offerta è stata esclusa dal concorso, si

rileva quanto segue.

Secondo la prassi del Tribunale federale, un offerente estromesso dalla gara

non ha un interesse degno di protezione a ricorrere contro la delibera se, in

caso di accoglimento del suo ricorso, non può vedersi attribuire la commessa.

La legittimazione a ricorrere gli viene invece riconosciuta se domanda che

venga indetto un nuovo concorso, dopo che la procedura sia stata invalidata

(STA 52.2021.228 del 23 dicembre 2021 consid. 1.2). In tale caso egli può

infatti partecipare al nuovo concorso e presentare una nuova offerta e possiede

quindi un'effettiva possibilità di ottenere la commessa (DTF 141 II 14 consid.

4.7). Nel caso concreto, l'insorgente domanda l'annullamento dell'intero

concorso sostenendo che il bando sarebbe irrimediabilmente viziato per diverse

ragioni. Tra queste la possibilità, prevista dal committente, di subappaltare

le prestazioni del perito, ciò che contravverrebbe in modo grave al principio

di indipendenza imposto dalla legislazione applicabile in ambito ferroviario.

Inoltre, il committente avrebbe allestito una stima delle ore utili allo

svolgimento del mandato in maniera inattendibile e reso così impossibile una

valutazione corretta delle offerte. In caso di accoglimento delle sue censure,

che non appaiono d'acchito sprovviste di fondamento, l'intero concorso andrebbe

annullato e il committente dovrebbe indirne uno nuovo, a cui la ricorrente

potrebbe partecipare.

D'altro canto, la ricorrente sostiene che il committente non abbia esaminato

l'idoneità dei concorrenti e dei subappaltatori prima di procedere alla valutazione

delle offerte e in particolare del criterio di aggiudicazione "attendibilità

delle ore previste". L'analisi delle offerte in relazione al rispetto dei

criteri di idoneità potrebbe condurre all'esclusione di taluni offerenti,

modificando così la valutazione del predetto criterio che ha sancito

l'esclusione della ricorrente. In caso di accoglimento della censura, che non

appare d'acchito priva di fondamento, l'insorgente non solo potrebbe essere

riammessa in gara, ma potrebbe addirittura risultare l'unica concorrente

idonea. Ad essa vanno quindi riconosciute sufficienti possibilità di vedersi

attribuire la commessa (art. 15 cpv. 1bis lett. d CIAP e 65 cpv. 1 della legge

sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100).

L'abilitazione a contestare la delibera in favore del Consorzio M__________ le

potrà invece essere riconosciuta solo in caso di accoglimento delle censure

rivolte contro la sua estromissione dalla gara (cfr. STA 52.2016.330 del 9

novembre 2016 consid. 1). Il gravame, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è

pertanto ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può

essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm).

La documentazione prodotta dalle parti, tra cui il carteggio completo trasmesso

dal committente, permette al Tribunale di esprimersi con cognizione di causa.

Considerandi

2.

La ricorrente

ravvisa un motivo di annullamento del concorso nella partecipazione dello

studio OFF 1, il quale ha allestito il progetto di massima su mandato delle

FART. Sostiene che il committente avrebbe dovuto informare i concorrenti della

possibilità del predetto studio di partecipare al concorso e mettere a

disposizione di tutti il progetto di massima nella sua integralità. Non

avendolo fatto, esso avrebbe violato in modo grave il principio della parità di

trattamento. La stima dei costi elaborata dalla OFF 1, di fr. 350'000.- IVA

esclusa, non riportata nel capitolato, sarebbe stata usata dal committente per

definire il suo preventivo, depositato in busta chiusa. Se i concorrenti ne

fossero stati a conoscenza non avrebbero offerto, come invece è stato il caso,

cifre molto più elevate. L'importo preventivato si prestava inoltre a informare

i concorrenti sul numero delle ore verosimilmente stimate dal committente per

lo svolgimento dell'incarico, in concreto 2'824 ore: bastava infatti dividere

il prezzo finale per la tariffa oraria media di fr. 125.-, indicata nelle prescrizioni

generali d'appalto. L'unica concorrente che ha proposto un dispendio di tempo

inferiore, soggiunge l'insorgente, è proprio l'OFF 1, che ha anche presentato

l'offerta più vantaggiosa dal profilo economico.

2.1

Secondo l'art. 35

cpv. 1 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e

del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006

(RLCPubb/ CIAP; RL 730.110) gli offerenti che hanno partecipato alla

preparazione della commessa non sono autorizzati a presentare un'offerta se il

vantaggio concorrenziale che ne hanno tratto non può essere compensato con

mezzi adeguati e se questa esclusione non pregiudica una concorrenza efficace

tra offerenti. Sono in particolare mezzi adeguati per compensare il vantaggio concorrenziale,

soggiunge il cpv. 2 della norma:

a) la trasmissione

di tutte le indicazioni essenziali sui lavori preliminari;

b) la comunicazione

dei partecipanti alla preparazione;

c) la proroga dei

termini minimi.

Il cosiddetto impedimento da prevenzione

(o "preimplicazione"; Vorbefassung, préimplication) è dato

quando un concorrente ha partecipato alla preparazione del procedimento di

concorso, sia elaborando le basi del progetto, sia allestendo la documentazione

di gara, sia fornendo consulenza al committente sulle specifiche tecniche della

fornitura (cfr. STF 2P.164/2004 del 25 gennaio

2005.

consid. 3.1; STAF B-6653/2016 del 29 novembre 2016 consid. 8.1 con

rimandi; Res Nyffenegger/Hans Ulrich Kobel, Vorbefassung im

Submissionsverfahren, in BVR 2004, n. 2, pag. 49 segg.). La

preimplicazione è infatti atta a disattendere il principio della parità di

trattamento ancorato all'art. 1 cpv. 3 lett. b CIAP, che

impone al committente di assicurare a tutti i concorrenti le stesse

opportunità. Il concorrente che versa in tale situazione può essere tentato in

effetti di indirizzare il committente a privilegiare

la sua offerta o può sfruttare a suo vantaggio in sede di allestimento

dell'offerta le conoscenze acquisite nell'ambito della preparazione del

concorso (Wissensvorsprung; Peter Galli/ André

Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, III ed.,

Zurigo/Basilea/Ginevra 2013, n. 1043 segg., n. 1067). L'impedimento

per preimplicazione comporta in genere l'esclusione dell'offerta. L'offerente che chiede l'esclusione di possibili

concorrenti preimplicati dalla gara e vuole dedurre un vantaggio da

un'eventuale preimplicazione deve dimostrare che essi si sono procurati un

vantaggio significativo di conoscenze del mandato messo in concorso e che detto vantaggio non può essere colmato con le

misure ordinate dal committente (cfr. STAF B-6653/2016 citata consid. 8.2 e

rinvii). Eccezioni sono ammesse quando il vantaggio di conoscenze è irrilevante

o quando la collaborazione del concorrente prevenuto all'allestimento della

documentazione di gara è soltanto marginale (cfr. STF 2P.164/2004 citata consid. 3.3; RtiD

I-2014 n. 11 consid. 3.1, I-2009 n. 28 consid. 2.1 con rinvii; STA 52.2018.194

del 2 agosto 2018 consid. 3.4,

52.2014.300

del 5 febbraio 2015 consid. 3.1).

2.2

Nel caso concreto, la OFF 1 ha allestito il progetto di massima delle

opere oggetto della commessa. Progetto che contemplava anche la stima degli

onorari delle prestazioni di ingegnere, informazione non contenuta nel

capitolato d'oneri. La committenza afferma di aver allestito il preventivo

degli onorari unicamente sulla base del prevedibile costo dell'opera, dato a

disposizione di tutti i concorrenti. Tale circostanza non appare di per sé inverosimile.

Anzi, essa trova conferma nel preventivo dettagliato di cui si dirà più avanti.

Tuttavia, non si può escludere che il preventivo allestito dalla OFF 1 abbia

giocato un ruolo, quantomeno nella scelta dei parametri applicati o nel

controllo che l'ammontare non fosse fuori scala. Tant'è che le due stime dei

costi sono sostanzialmente equivalenti. Il dato è stato oscurato ai concorrenti

proprio per non svelare la stima delle ore, che doveva restare segreta

(depositata in busta chiusa) in quanto sarebbe stata facilmente deducibile

essendo nota la tariffa oraria media applicata.

Il

committente ha però permesso alla OFF 1 di prendere parte alla gara, pur

sapendo che era a conoscenza di un'informazione atta a incidere

sull'allestimento delle offerte, su cui si era premurata di mantenere riserbo con

tutti gli altri offerenti.

Occorre

pertanto concludere che la partecipazione della OFF 1 costituisce un caso di

preimplicazione ai sensi dell'art. 35 RLCPubb/CIAP, tant'è che la medesima lo

ammette, nella parallela procedura da essa avviata (inc. n. 52.2024.278).

2.3

L'insorgente

ritiene, come detto, che il committente abbia gravemente violato i principi

della parità di trattamento e della trasparenza. A suo giudizio, la

disattenzione in cui sarebbe incorsa la stazione appaltante andrebbe sanzionata

con l'annullamento del concorso: non dovrebbe per contro porsi il quesito se

l'offerta della OFF 1 dovesse essere esclusa. Alla medesima conclusione

giungono, con identiche argomentazioni, anche il Consorzio G__________ e la

stessa OFF 1 nelle rispettive procedure.

Sennonché,

quest'ultima ha comunque partecipato al concorso senza eccepire alcunché e ha

atteso l'esito negativo dello stesso per lamentare il fatto che il committente

non abbia preso le misure necessarie (e a suo dire possibili) per compensare il

suo vantaggio e mettere così tutti i concorrenti nelle stesse condizioni. Il

comportamento della OFF 1 è manifestamente lesivo del principio della buona

fede. Così come quello della ricorrente, che rinuncia a chiedere l'esclusione

della ditta che ritiene preimplicata, per proporre una soluzione

(l'annullamento dell'intera gara) che possa giovare a entrambe.

Poste queste premesse, non si può che concludere che l'offerta della OFF 1, a

causa dell'elaborazione del progetto di massima in cui ha allestito il

preventivo per le prestazioni oggetto dell'appalto, doveva essere esclusa dal

concorso per preimplicazione.

3.

Il ricorrente

sostiene inoltre che la stima delle ore necessarie allo svolgimento del

mandato, di 2'800 ore, sarebbe inattendibile. La cifra, addirittura inferiore

al limite (2'867.85) ottenuto nel calcolo del criterio attendibilità delle ore

previste, che ha determinato l'esclusione dell'insorgente, risulterebbe da una

stima degli onorari basata su parametri scorretti. Ciò dovrebbe comportare

l'annullamento dell'intera procedura, non potendo far capo a un elemento

essenziale per la valutazione delle offerte.

3.1

Il committente ha

dapprima stimato gli onorari del direttore lavori e dell'ingegnere civile

secondo il regolamento SIA 103, ossia a partire dai costi di costruzione

preventivati. Ottenuto questo importo, di fr. 359'947.31, lo ha diviso per la

tariffa oraria media (fr. 125.-) per ottenere 2'880 ore, che ha arrotondato a

2'800.-.

La ricorrente contesta le percentuali applicate dal committente ai costi

dell'opera per calcolare la stima degli onorari del direttore lavori e

dell'ingegnere civile. Sostiene da un lato che esse si basino su una versione

precedente del regolamento SIA 103 e dall'altro che il committente non avrebbe

tenuto conto dei necessari correttivi. Sennonché, in questa sede l'ente

appaltante ha saputo chiarire le ragioni che lo hanno guidato nell'elaborazione

del dettagliato preventivo in modo convincente. Innanzitutto, il committente

spiega che nel caso concreto non vi sono differenze sul calcolo complessivo

delle ore a seconda dell'edizione della norma SIA 103 utilizzata. Inoltre, esso

illustra le ragioni per cui ha applicato un supplemento per le strutture

portanti solo per i due sottopassi e non sui manufatti in pietra, essendo i

primi ricostruiti ex novo. Infine, per quanto attiene al coefficiente di

difficoltà "n", stabilito dal committente allo 0.8, ossia al minimo,

il committente osserva di aver tenuto conto dell'esperienza richiesta in capo

ai concorrenti con i criteri di idoneità. Dal canto suo, la ricorrente non

rende verosimile né che la suddivisione percentuale in fasi parziali risultante

dal vecchio modello della SIA conduca a un risultato globale inattendibile né

che gli ulteriori parametri di calcolo usati derivino da scelte sconsiderate. Da

quanto sopra si può concludere che il committente non ha abusato del proprio

potere di apprezzamento nell'elaborazione del preventivo, che appare allestito

con metodo e secondo criteri sostenibili.

4.

La ricorrente

contesta inoltre la possibilità, prevista dagli atti di gara, di ricorrere al

subappalto per la figura del perito. Sostiene infatti che la relazione tra

offerente e subappaltatore non permetterebbe al perito di agire con la dovuta

indipendenza, prescritta dall'ordinanza sulla costruzione e l'esercizio delle

ferrovie del 23 novembre 1983 (Ordinanza sulle ferrovie, Oferr; RS 742.141.1). Sarebbe

pure inammissibile che il perito faccia parte dello studio concorrente: il

committente avrebbe pertanto dovuto deliberare le prestazioni del perito

separatamente. Tale difetto costituirebbe una grave lacuna formale che imporrebbe

di ripetere la gara.

Il committente

eccepisce dal canto suo la tardività della censura e afferma che l'impostazione

del concorso rispecchia una prassi valida in ambito ferroviario. Non vi

sarebbero particolari impedimenti a che il perito faccia parte dello studio

incaricato del progetto, purché non abbia partecipato allo stesso. Il concetto

di indipendenza non si tradurrebbe in una totale estraneità del perito nei

confronti dello studio di ingegneria incaricato della progettazione; rilevante

sarebbe invece la distanza dal progetto.

4.1

Secondo l'art. 40 cpv. 2

RLCPubb/CIAP, l'inoltro dell'offerta implica l'accettazione di tutte le

condizioni di legge e del bando (cfr. anche art. 38 cpv. 3 della legge sulle commesse

pubbliche del 20 febbraio 2001; LCPubb; RL 730.100). La norma scaturisce

direttamente dal principio della buona fede (cfr. art. 5 cpv. 3 della

Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999; Cost.,

RS 101). È inoltre riconducibile al principio della sicurezza del diritto.

Sarebbe invero contrario a tali principi concedere ai concorrenti la

possibilità di rimettere in discussione le regole della gara ancora nell'ambito

di ricorsi proposti contro le decisioni adottate successivamente dal

committente. La rinuncia ad agire dei concorrenti esplica in linea di massima

effetti preclusivi (RDAT I-2002 n. 24). I principi della buona fede e della

sicurezza giuridica impongono ai concorrenti anche l'obbligo di segnalare

tempestivamente al committente errori manifesti o comunque facilmente

riconoscibili compiuti durante lo svolgimento della competizione, pena

l'impossibilità di avvalersene al momento dell'aggiudicazione (DTF 130 I 241

consid. 4.3). Eccezioni a questa regola sono ammissibili soltanto nel caso di

contestazioni rivolte contro prescrizioni di gara che ledono in modo

particolarmente grave l'ordinamento sulle commesse pubbliche, oppure contro

prescrizioni di cui i concorrenti non potevano prevedere compiutamente la

portata (STA 52.2022.243 del 19 ottobre 2022 consid. 2.2, 52.2020.357/364 del

1° giugno 2021 consid. 12.1, 52.2018.66 del 7 maggio 2018 consid. 3.1.1 e

riferimenti).

4.2

La censura

dell'insorgente è tardiva. Essa ha infatti omesso di impugnare il bando di

concorso e ha inoltrato la propria offerta proponendo un subappaltatore per la

figura del perito. Nel caso concreto, si trattava di una condizione chiara e

comprensibile, che non poteva passare inosservata all'insorgente. Tant'è che al

committente è giunta una domanda proprio su questo aspetto, nella fase di

allestimento delle offerte.

Nemmeno si può

concludere che la prescrizione sia gravemente lesiva dell'ordinamento sulle

commesse pubbliche. Al riguardo basta pensare che i concorrenti sono stati

posti nelle (medesime) condizioni di allestire offerte tra loro paragonabili.

5.

Secondo

l'insorgente, il committente non avrebbe verificato in alcun modo l'idoneità

dei periti proposti dagli offerenti quali subappaltatori.

5.1

Secondo l'art. 13

lett. d CIAP, le disposizioni cantonali di esecuzione garantiscono una

procedura di verifica dell'idoneità degli offerenti secondo criteri oggettivi e

verificabili. Dal canto suo, l'art. 8 cpv. 3 lett. k RLCPubb/CIAP prevede che

l'avviso di gara deve contenere i criteri di idoneità. Nella misura in cui non

figurino già nell'avviso di concorso, soggiunge l'art. 10 cpv. 1 lett. c

RLCPubb/CIAP, la documentazione di gara deve fornire indicazioni sulle prove

relative ai criteri d'idoneità. Queste norme impongono al committente di

predeterminare tanto i requisiti che i concorrenti devono soddisfare per

entrare in considerazione ai fini di un'aggiudicazione, quanto le prove che

devono produrre per dimostrarne l'adempimento. I criteri di idoneità devono

essere stabiliti in modo chiaro e preciso già al momento in cui viene aperto il

concorso e non soltanto al momento in cui il committente si pronuncia mediante

delibera sulle offerte pervenutegli.

I criteri di idoneità vanno chiaramente distinti dai criteri di aggiudicazione.

I primi servono soltanto ad accertare se i concorrenti sono in grado di

eseguire l'opera messa a concorso o di fornire la prestazione richiesta. I

secondi servono invece ad individuare l'offerta più vantaggiosa fra quelle

presentate. Scopo dei criteri di idoneità è unicamente quello di permettere al

committente di verificare preventivamente la bontà dei concorrenti per rapporto

all'oggetto del concorso. Accertamento, questo, che deve precedere la scelta

dell'offerta più vantaggiosa e che si conclude con l'esclusione dei concorrenti

ritenuti inidonei.

L'accertamento preliminare dell'idoneità dei concorrenti non ha luogo soltanto

nell'ambito della procedura di concorso secondo il metodo selettivo, ma anche

nella procedura di concorso monofase. Anche nei concorsi indetti secondo questo

tipo di procedura, occorre in effetti valutare preliminarmente l'idoneità dei

concorrenti sulla base di parametri oggettivi predeterminati dal bando di

concorso, in modo da escludere quelli che non forniscono sufficienti garanzie

di affidabilità in punto a una corretta esecuzione dei lavori messi a concorso.

Estromessi i concorrenti che non soddisfano questi criteri, il committente

procede poi alla scelta dell'offerta migliore sulla base dei criteri di

aggiudicazione fissati dal bando (STA 52.2017.302 del 3 ottobre 2017 consid.

3.1, 52.2015.369 del 23 ottobre 2015 e 52.2010.267 del 23 agosto 2010). Nel

caso concreto, la necessità di procedere alla verifica dei criteri di idoneità

prima della valutazione delle offerte in base ai criteri di aggiudicazione si

deduce anche dal capitolato (punto 2.2.8; cfr. supra consid. A).

5.2

Secondo l'art. 24

cpv. 1 LCPubb, applicabile alla presente fattispecie nella misura in cui non si

pone in contrasto con il diritto superiore (art. 4 cpv. 4 LCPubb), è

considerata subappalto ogni forma di esecuzione di parte della prestazione

oggetto di una commessa edile, di servizio o di fornitura, ivi compreso

l'impiego di lavoratori indipendenti o autonomi. Il subappalto è di principio

vietato (art. 24 cpv. 2 LCPubb). Il divieto di subappalto è essenzialmente

volto ad impedire che l'aggiudicatario, che è valutato quantomeno dal profilo

della sua idoneità generale a partecipare alla gara, deleghi in tutto o in

parte l'esecuzione effettiva della commessa a terzi, da lui scelti in modo

autonomo, indipendentemente dal committente. Il divieto di subappalto si

giustifica specialmente nell'ambito delle commesse edili e per prestazioni di

servizio, nelle quali l'idoneità tecnica, le capacità e le attitudini

dell'aggiudicatario assumono particolare rilevanza. Il divieto non è tuttavia assoluto.

In applicazione dell'art. 24 cpv. 3 LCPubb, gli atti di gara possono prevedere

la possibilità di subappalto a un solo livello ad alcune condizioni. I

subappaltatori devono rispettare i requisiti di legge (art. 24 cpv. 3 lett. a

LCPubb). In particolare, essi devono ossequiare i criteri di idoneità generale

(cfr. art. 5 lett. a e b LCPubb). Questi devono poi rispondere agli eventuali

criteri di idoneità particolare che il committente può fissare in relazione ai

subappaltatori. L'offerta che presenta un subappaltatore inidoneo va di

principio estromessa dalla gara (STA 52.2022.313/314 del 31 marzo 2023 consid.

3.2).

5.3

Nel caso concreto, il committente ha permesso agli offerenti di

subappaltare le prestazioni del perito, del geometra e del consulente

ambientale. I concorrenti erano tenuti a inserire i dati dei subappaltatori in

appositi spazi del modulo d'offerta (punto 1.4). Il bando di concorso non

richiedeva però ai concorrenti di inviare alcuna documentazione a comprova

dell'idoneità generale degli stessi.

L'ente appaltante non

ha stabilito criteri di idoneità particolari in capo ai subappaltatori.

Tuttavia, come sopra ricordato, essi sono tenuti al rispetto dei criteri di idoneità

generali, stabiliti dalla legge. Il committente avrebbe pertanto dovuto

verificare l'adempimento dei predetti requisiti, richiedendo le dichiarazioni

di cui all'art. 39 RLCPubb/CIAP e la dimostrazione dei requisiti professionali

di cui al 34 RLCPubb/CIAP, come avvenuto per i concorrenti. Non avendolo fatto,

non si può escludere che alcune offerte andassero estromesse dalla gara sin da

subito per l'inidoneità di uno o dell'altro subappaltatore. Ciò potrebbe comportare

modifiche di rilievo nel calcolo dei criteri di aggiudicazione come quello

dell'attendibilità delle ore, che utilizza quale parametro di calcolo la media

dei valori proposti.

6.

La ricorrente

sostiene pure di essere stata informata che il committente non avrebbe

verificato le referenze presentate dai concorrenti a dimostrazione della loro

idoneità, limitando gli accertamenti all'offerta del Consorzio deliberatario. Ciò

potrebbe falsare la valutazione dei criteri di aggiudicazione. Anche in questo

caso, i concorrenti inidonei sarebbero infatti dovuti essere scartati prima

della valutazione delle offerte.

A tale critica, la committenza osserva che in occasione del debriefing

con il Consorzio G__________ sarebbe stata messa in dubbio la veridicità di una

referenza presentata dal Consorzio secondo classificato. La circostanza non

avrebbe tuttavia conseguenze, siccome in caso di esclusione di questo

concorrente, la valutazione del criterio di aggiudicazione attendibilità delle

ore previste non muterebbe e comporterebbe comunque l'esclusione della

ricorrente. Con la duplica, l'ente appaltante afferma di aver effettuato

l'esame dei criteri di idoneità e rimanda al rapporto di delibera.

Dal rapporto di

valutazione delle offerte e proposta di delibera, in particolare dalla tabella a

pag. 6 risulta che il committente ha ammesso il possesso di una referenza per

lo studio e di una per il direttore dei lavori per tutti i concorrenti. Esso lo

ha fatto apponendo "SI" nello spazio della tabella dedicato alla

verifica, senza particolari osservazioni in merito alle referenze presentate e

senza riprenderne sommariamente i contenuti.

Ora, le generiche

affermazioni dell'ente appaltante al proposito non permettono di fugare ogni

dubbio sulla circostanza, che sarebbe emersa al colloquio con il Consorzio G__________,

che verifiche accurate sarebbero state eseguite soltanto in relazione alle

referenze dell'aggiudicatario. Il committente, a cui già vanno rinviati gli

atti, provvederà quindi a eseguire o completare le verifiche sulle referenze di

tutti i concorrenti, tenendone debita nota.

7.

Visto quanto

precede il ricorso, nella misura in cui è rivolto contro l'esclusione

dell'insorgente, è fondato e deve essere parzialmente accolto. La decisione

impugnata va annullata e gli atti rinviati al committente affinché esperisca

gli accertamenti necessari e verifichi l'idoneità dei subappaltatori, nonché

quella degli offerenti in relazione alle referenze presentate. Procederà quindi

a una nuova valutazione dei criteri di aggiudicazione attendibilità del prezzo

e attendibilità delle ore previste previa esclusione della OFF 1 e degli

eventuali concorrenti che dovessero essere sin da subito estromessi dalla gara.

8.

Solo la nuova

decisione della committenza stabilirà se la ricorrente vada riammessa in gara.

Allo stadio attuale non sono pertanto date le condizioni affinché essa sia

legittimata a contestare la delibera in favore del Consorzio M__________.

Per motivi di economia processuale, vale comunque la pena rilevare che la

censura rivolta contro l'aggiudicazione andrebbe in ogni caso respinta.

La ricorrente sostiene che il committente non avrebbe accertato la plausibilità

dell'offerta del Consorzio aggiudicatario, che avrebbe previsto un prezzo (fr.

14'285.-) troppo esiguo per le prestazioni di geometra e perito. La critica,

motivata solo sommariamente, è infondata. Non vi sono infatti indizi che

lascino dubitare della capacità del Consorzio di eseguire le opere al prezzo

globale offerto, atteso che il committente ne ha oltretutto valutato

l'attendibilità con un apposito criterio di aggiudicazione.

9.

L'emanazione del

presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda tendente alla

concessione dell'effetto sospensivo al gravame.

10.

Secondo giurisprudenza, il rinvio

dell'incarto all'istanza precedente per procedere a complementi istruttori, con

esito aperto, comporta che chi ricorre sia considerato come vincente (DTF 137 V 210 consid. 7.1; STF 2C_570/2022

del 20 febbraio 2023 consid. 5.2). La tassa di giustizia è quindi posta

a carico del committente (art. 47 cpv. 1 e 6 LPAmm). Non si assegnano

ripetibili, in assenza di parti vincenti patrocinate (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

L'aggiudicataria, che non ha resistito al gravame, va invece mandata esente da

spese.

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è

parzialmente accolto.

Di conseguenza:

1.1

la decisione

del 2 luglio 2024 con cui la FART ha deliberato le prestazioni di ingegneria

civile concernenti interventi di risanamento sulla linea ferroviaria al

Consorzio M__________, previa esclusione dell'insorgente è annullata;

1.2

gli atti sono

rinviati al committente per nuova decisione ai sensi dei considerandi.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 3'000.- è posta a carico del committente. Alla ricorrente è

restituito l'anticipo versato.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

La

presidente La

cancelliera