Commessa pubblica. Bando di concorso. Parità di trattamento tra offerenti

Incarto n.

52.2024.285

Lugano

9

dicembre 2024

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Sarah Socchi

cancelliera:

Giorgia Ponti

statuendo sul ricorso del 22 luglio

2024 della

RI

1

patrocinata

da: PA 1

contro

il bando di concorso indetto il 10 luglio 2024 dal

Consiglio di Stato per l'aggiudicazione delle opere necessarie alla

realizzazione del sistema di controllo accessi e di chiusura per tutte le

sedi scolastiche cantonali del Ticino;

ritenuto, in

fatto

A. Il 10 luglio 2024 il

Consiglio di Stato ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle

commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato

secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere necessarie alla

realizzazione di un sistema di controllo degli accessi e di chiusura per tutte

le sedi scolastiche cantonali del Ticino (FU n. 131 del 10 luglio 2024, pag. 5

segg.). Più precisamente, si tratta di 36 sedi da implementare e di 17 sedi con

sistemi di controllo accessi già in uso da integrare (cfr. capitolato

d'appalto, pag. 14, pos. 131.100).

Il descrittivo tecnico

(allegato 2 del fascicolo di gara), indica per l'appunto che 17 edifici

scolastici sono già dotati di sistemi di controllo accessi e di chiusura, di

modo che le apparecchiature offerte devono essere compatibili con gli stessi

(pag. 3). Al proposito, il documento forniva le precisazioni seguenti (pag. 10,

punto 3):

3. Compatibilità sistema offerto con sistemi in uso

Situazione attuale

Attualmente sono installati questi sistemi di

controllo accessi negli edifici scolastici cantonali, gli impianti sono:

-

16 siti con sistema S__________

-

1 sito con sistema D__________

Verifiche compatibilità richieste

La partecipazione alla gara d'appalto implica l'onere

per l'offerente di eseguire le verifiche di compatibilità del proprio sistema

con quelli in uso presso il Committente. Questo implica che tutti i costi

associati a tali verifiche sono a carico dell'offerente.

Gli offerenti sono responsabili di condurre

autonomamente i test di compatibilità del proprio sistema con i due sistemi in

uso (D__________ e S__________) presso il Committente.

Il Committente non mette a disposizione una sede per i

test né fornisce apparecchiature per le prove agli offerenti prima della consegna

delle offerte. Pertanto, gli offerenti devono interagire direttamente con i

produttori D__________ e S__________ a loro spese.

Il sistema proposto dovrà integrarsi e interagire con

Fatti

i sistemi attuali in uso, sia hardware che software, senza causare problemi di

funzionamento, sicurezza o prestazioni. In modo particolare, gli offerenti

dovranno considerare i seguenti aspetti: l'insieme dei dispositivi

d'identificazione, la modalità di comunicazione, la capacità di gestione e

monitorare le regole di accesso, le autorizzazioni, le anagrafiche, ecc.

Al momento della presentazione dell'offerta, gli

offerenti dovranno fornire documentazione tecnica atta a dimostrare la

compatibilità del loro prodotto e del sistema proposto. Tale documentazione

sarà successivamente sottoposta a validazione da parte del Committente, il cui

giudizio sarà insindacabile. Inoltre, gli offerenti, dopo aver consegnato la

propria offerta, dovranno fornire, se necessario, ulteriori documenti richiesti

dal Committente.

Su richiesta del Committente, gli offerenti verranno

convocati per la presentazione e per il test di compatibilità del proprio

sistema, durante l'incontro l'offerente dovrà dimostrare la compatibilità del

proprio sistema con gli impianti di controllo accessi del Committente.

L'offerente dovrà disporre di un kit di campionatura funzionante e del software

su pc per la gestione del sistema offerto; i sistemi saranno interfacciati per

testarne il comportamento. Durante l'incontro saranno effettuate domande e

richieste di chiarimenti da parte del Committente in modo tale da analizzare e

valutare in maniera approfondita il sistema offerto. L'offerente dovrà

ulteriormente presentare il sistema da lui offerto, dimostrando le principali

funzionalità del software. Gli offerenti devono assumersi completamente i costi

della presentazione e del test di compatibilità, incusa la campionatura.

Il descrittivo tecnico,

a pag. 22, indicava inoltre quanto segue in merito all'integrazione con altre

piattaforme:

L'offerente deve esporre tutte le API e fornire gli

SDK necessari per l'integrazione con altre piattaforme dell'organizzazione del

Committente.

Il software deve supportare l'importare e l'esportare

file di tipo .csv, .txt e similari, con tutte le informazioni riguardanti il

controllo accessi. L'intera operazione deve avvenire in conformità ai più

rigorosi standard di sicurezza informatica.

Per questo tipo di attività si devono poter impostare

delle "routine" automatizzate ad orari e giorni senza limitazioni.

Le impostazioni delle "routine" devono poter

importare file da cartelle definite, la limitazione dei campi da

importare/esportare non dovrà essere inferiore ai cambi DB del controllo

accessi.

B. Contro il predetto

bando di concorso insorge dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo la RI 1

chiedendone l'annullamento, previa concessione dell'effetto sospensivo al

ricorso. Critica le disposizioni di gara nella misura in cui, imponendo ai concorrenti

di proporre prodotti compatibili a quelli già in uso e di garantire

l'integrazione con altre piattaforme, avvantaggiano chi è in grado di fornire

tale marca. Esse impongono inoltre complicate verifiche tecniche che renderebbero

le tempistiche della presentazione dell'offerta, peraltro in periodo estivo segnato

da ferie e assenze, proibitive e inattuabili. Oltretutto, gli offrenti sono

tenuti a eseguire i test senza che il committente fornisca dettagli sul sistema

attuale né sui punti per cui è richiesta la compatibilità. Tali limitazioni

renderebbero oltremodo difficile la dimostrazione della compatibilità dei

prodotti, che dipenderebbe dalla disponibilità della ditta produttrice a

fornire le informazioni e le specifiche necessarie del prodotto. Gli offerenti sarebbero

di fatto obbligati a fare capo, quantomeno a livello di subappalto, alla ditta

in questione; la concorrenzialità delle offerte sarebbe quindi limitata in

maniera abusiva.

C. All'accoglimento del

ricorso si oppone l'ente banditore. Osserva che gli atti di gara non impongono

un determinato sistema o prodotto, ma richiedono solo la compatibilità tra

sistemi di controllo. Ciò per rispondere all'obiettivo del Consiglio di Stato

di implementare un sistema di controllo degli accessi agli stabili unificato e

centralizzato. La documentazione del concorso è esaustiva e le prestazioni

richieste descritte in modo chiaro. Tant'è che i concorrenti non hanno posto

domande in merito alla compatibilità del sistema di controllo. Inoltre, per

tenere conto del periodo estivo, il termine di presentazione delle offerte è

stato fissato in 60 giorni, ossia il doppio di quanto previsto dalla legge.

D. Con la replica, la

ricorrente conferma la propria posizione e contesta inoltre la possibilità di

far capo al subappalto delle opere di falegname e metalcostruttore. Sostiene

che la mole e il valore di tali interventi sarebbe troppo importante perché

questi siano delegati a terzi, invece di essere deliberati con un concorso a sé

stante.

E. Con i successivi

allegati scritti, le parti ribadiscono le proprie tesi con precisazioni di cui

si dirà, per quanto necessario, nei seguenti considerandi.

F. L'Ufficio di vigilanza

sulle commesse pubbliche del Dipartimento del territorio non formula

osservazioni.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1

LCPubb. In quanto attiva nel settore interessato dalla commessa, la ricorrente

è legittimata a contestare il bando di concorso (art. 37 lett. a LCPubb e 65

cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm;

RL 165.100). Il ricorso, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è quindi

ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può

essere emanato sulla base degli atti, senza procedere ad accertamenti

istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio concernente il concorso

trasmesso dall'ente banditore e l'ulteriore documentazione prodotta dalla

ricorrente permettono al Tribunale di esprimersi con cognizione di causa.

Considerandi

2.

2.1

Il bando di concorso è un documento

mediante il quale l'ente pubblico si rivolge ad una cerchia più o meno indeterminata

di potenziali interessati per invitarli a inoltrare offerte, rispettivamente candidature,

per l'esecuzione di opere edili, per la fornitura di beni mobili o per la prestazione

di servizi. Esso costituisce un insieme di regole

e di condizioni che concretizzano e precisano il quadro procedurale predisposto

dalla legge ai fini dell'adozione del provvedimento

di aggiudicazione. L'avviso di concorso

e i relativi atti costituiscono la lex specialis del procedimento

e vincolano tanto l'ente banditore, quanto i concorrenti. Essi devono rispettare

la legge sulla quale si fonda il concorso e i principi generali del diritto amministrativo, specie

in correlazione all'ossequio delle regole della buona fede e della

parità di trattamento tra i concorrenti (DTF 125 I 203 seg.; RDAT II-1997 n. 47,

II-1994 n. 5; STA 52.2021.170/192 del 16 luglio 2021 consid. 2.1).

2.2

Per il resto, nella definizione dell'oggetto e delle condizioni di gara l'ente

banditore dispone di un margine discrezionale relativamente ampio, che l'autorità

di ricorso può censurare unicamente nella misura in cui il suo agire integra gli

estremi di una violazione del diritto, segnatamente sotto il profilo dell'abuso

del potere d'apprezzamento (art. 38 cpv. 1 lett. a LCPubb). Ipotesi, questa, che si verifica quando quest'ultimo è esercitato in

spregio dei principi fondamentali del diritto, quali l'uguaglianza davanti alla

legge, la legalità, la proporzionalità, la sicurezza del diritto e la buona fede (DTF 119 Ib 452; RDAT I-1995 n. 14; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese,

Lugano 1997, n. 2d ad art. 61; Adelio Scolari,

Diritto amministrativo, parte generale, II. ed., Cadenazzo 2002, n. 413). In particolare,

nell'ambito di contestazioni dirette contro il bando e i relativi documenti di gara, il Tribunale cantonale amministrativo

non può sostituire il proprio apprezzamento a quello dell'autorità che ha indetto

il concorso, ma deve limitarsi ad accertare che le varie clausole contemplate da

questi atti non siano insostenibili, in quanto

fondate su considerazioni estranee alla materia, sprovviste di valide ragioni o

altrimenti lesive dei diritti costituzionali (cfr. RtiD II-2011 n. 8 consid. 2;

STA 52.2023.94 del 23 giugno 2023 consid. 2.2 e rinvii).

3.

L'art. 10a cpv. 2 del regolamento di

applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale

sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110) prevede che nell'allestimento del capitolato è di principio vietato introdurre prescrizioni che menzionino

prodotti di una determinata fabbricazione o marca oppure procedimenti

particolari che abbiano l'effetto di favorire o escludere determinati

concorrenti.

Prescrizioni del genere, accompagnate dall'indicazione “o equivalente” sono ammesse soltanto nei casi in cui non sia possibile

una descrizione dell'oggetto della commessa mediante prescrizioni sufficientemente

precise. L'onere della prova dell'equivalenza è a carico dell'offerente (art. 10a cpv. 4 RLCPubb/CIAP). L'esigenza di precisione

del capitolato deve evitare di tradursi nell'imposizione di condizioni tali da limitare

illecitamente la cerchia dei potenziali concorrenti (STA 52.2019.646 del 25

giugno 2020 consid. 6.1,

pubb. in RtiD I-2021 n. 14; Peter

Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis

des öffentlichen Beschaffungsrechts, III ed.,

Zurigo 2013, op. cit.,

n. 405 segg.). Si giustifica una deroga quando,

segnatamente: (a) le norme, i benestare tecnici

svizzeri o europei o le specificazioni tecniche comuni non includano alcuna disposizione

in materia di accertamento della conformità dei prodotti, o qualora non esistano

mezzi tecnici che permettano di stabilire in modo soddisfacente la conformità di

un prodotto a tali norme o a tali benestare o

a tali specificazioni tecniche comuni, (b) le apparecchiature già impiegate dai

committenti imporrebbero l'uso di prodotti non compatibili, o il cui costo

risulterebbe sproporzionato rispetto al valore complessivo della commessa,

oppure (c) ciò è necessario per promuovere o conservare le risorse naturali o

la protezione dell'ambiente (art. 10a cpv. 3 RLCPubb/CIAP).

4.

4.1. La

ricorrente sostiene innanzitutto che l'ente banditore, imponendo una serie di

oneri in capo ai concorrenti affinché dimostrino la compatibilità del sistema

offerto con quelli in uso presso alcune sedi scolastiche, avrebbe di fatto

imposto di offrire i prodotti della marca utilizzata dal committente. Quest'ultimo,

dal canto suo, osserva che gli atti di gara non impongono un determinato

sistema di controllo o di prodotto, ma richiedono solo una garanzia di

compatibilità con i dispositivi esistenti. Ciò permetterebbe di implementare un

sistema di controllo degli accessi agli stabili unificato e centralizzato.

4.2

Come osserva l'ente

banditore, il bando di concorso non impone di fornire prodotti di una

determinata marca o provenienza, ciò che sarebbe contrario all'art. 10a cpv. 2 RLCPubb/CIAP.

Esso esige che gli offerenti propongano un sistema di controllo degli accessi

che sia compatibile con quelli già esistenti. Di principio, tale pretesa è del

tutto legittima e giustificata. Tuttavia, gli oneri imposti per dimostrare la

compatibilità del sistema offerto mettono i concorrenti che vogliono proporre

un sistema di una marca diversa da quelle già in uso (S__________ e D__________)

in una posizione di evidente svantaggio rispetto alle ditte che rivendono tali

prodotti. Gli offerenti sono infatti tenuti a eseguire i test di compatibilità

e a disporre di un kit di campionatura senza che il committente metta a

disposizione alcuna apparecchiatura per le prove. L'ente banditore costringe

gli offerenti a interagire direttamente con i produttori D__________ e S__________

per ottenere tutte le informazioni utili a sviluppare un sistema compatibile con

quelli in uso presso le sedi scolastiche. Esso declina così alle aziende

produttrici del sistema attuale la facoltà di rilasciare o no dati tecnici dei

propri prodotti alla concorrenza. Non ci si può inoltre esimere dal rilevare

che tra le aziende interessate al concorso e che hanno posto domande al

committente sugli atti di gara vi è anche la S__________. Oltretutto, come

osserva l'insorgente, la valutazione in merito alla compatibilità dei sistemi

offerti è rimessa al giudizio insindacabile del committente. Ciò lascia

dubitare dell'effettiva capacità di quest'ultimo di esprimere un giudizio

oggettivo e motivato, suscettibile di essere messo in discussione dinanzi al

Tribunale in caso di un'eventuale contestazione delle decisioni di aggiudicazione,

rispettivamente di esclusione dal concorso. Il diritto di insorgere contro le

stesse è del resto garantito dalla legge e i concorrenti non possono esserne privati

dalla stazione appaltante a suo piacimento (art. 37 LCPubb).

Visto quanto precede, l'impostazione del concorso lede il principio della

parità di trattamento tra offerenti e non può essere tutelata. Già per questo

motivo, il ricorso va accolto e il bando di concorso annullato.

5.

5.1. La

ricorrente sostiene inoltre che le informazioni del bando di concorso sarebbero

insufficienti in relazione alle caratteristiche delle porte su cui occorre

intervenire. Al proposito si rileva che il descrittivo tecnico elenca le specifiche

delle apparecchiature da offrire (cfr. ad es. pag. 18, capitolo 4.2.10 in

relazione alle maniglie wireless). In merito alle porte su cui gli

offerenti sono chiamati a operare, esso fornisce tuttavia soltanto una

documentazione fotografica (allegato 5). Questa dà senz'altro un'idea delle

tipologie dei varchi esistenti, ma non esplicita quante porte dello stesso tipo

sono presenti nel complesso. L'informazione non appare di secondaria importanza

nell'ottica di permettere ai concorrenti di allestire un'offerta attendibile.

Basti pensare che, solo per le maniglie wireless sopraccitate, sono

richiesti 3'400 pezzi. Nell'approntare il nuovo concorso, il committente

presterà attenzione anche a questo aspetto, o adeguando la documentazione di

gara o garantendo la possibilità di effettuare sopralluoghi presso le sedi

scolastiche in maniera consona, segnatamente aprendole a giorni e orari

prestabiliti.

5.2

Analoga censura, destinata questa volta all'insuccesso, riguarda il concetto

AMOK, che secondo la ricorrente non sarebbe dettagliato a sufficienza negli

atti di gara.

Come spiega il committente, il bando di concorso richiede che il sistema sia dotato

di funzionalità per la gestione di emergenza e situazioni critiche a eventi

AMOK: queste funzionalità consentono il blocco automatico e manuale delle porte

in specifiche zone, al fine di limitare l'accesso dell'autore di un reato e

proteggere le persone dai pericoli (descrittivo, capitolo 1.2, pag. 4).

Per gli offerenti si tratta quindi di garantire che il sistema disponga di

questa funzionalità, senza dover ancora programmare alcunché. Maggiori dettagli

non appaiono pertanto necessari per l'allestimento dell'offerta.

6.

6.1. La

ricorrente contesta infine la possibilità concessa dagli atti di gara di far

capo al subappalto delle opere di falegname e metalcostruttore. A suo avviso,

la mole e il valore di tali interventi sarebbero troppo importanti perché siano

delegati a terzi. Per l'aggiudicazione di tali prestazioni occorrerebbe indire

un concorso a sé stante.

6.2

Secondo l'art. 24 cpv. 1 LCPubb è considerata subappalto ogni forma di

esecuzione di parte della prestazione oggetto di una commessa edile, di

servizio o di fornitura, ivi compreso l'impiego di lavoratori indipendenti o

autonomi. Il subappalto è di principio vietato (art. 24 cpv. 2 LCPubb). Il divieto

di subappalto è essenzialmente volto ad impedire

che l'aggiudicatario, che è valutato quantomeno dal profilo della sua idoneità

generale a partecipare alla gara, deleghi in tutto o in parte l'esecuzione

effettiva della commessa a terzi, da lui scelti in modo autonomo,

indipendentemente dal committente. Il divieto di subappalto si giustifica specialmente nell'ambito delle commesse

edili e per prestazioni di servizio, nelle quali l'idoneità tecnica, le

capacità e le attitudini dell'aggiudicatario assumono particolare rilevanza. Il

divieto non è tuttavia assoluto. In applicazione dell'art. 24 cpv. 3 LCPubb,

gli atti di gara possono prevedere la possibilità di subappalto. In tale

evenienza, la parte preponderante o determinante delle prestazioni deve essere

eseguita direttamente dall'offerente (lett. b). Secondo giurisprudenza costante, gli offerenti possono infatti affidare

a terzi solo lavori speciali, d'importanza secondaria, mentre la prestazione

principale e caratteristica della commessa deve di principio essere eseguita in

proprio dall'offerente (RtiD I-2016 n. 13; STA 52.2022.213 del 24 ottobre 2022

consid. 5.1, 52.2021.91 del 22 aprile 2021 consid. 3.1, 52.2019.595 del 20

febbraio 2020 consid. 4.2, 52.2017.316 del 14 febbraio 2018 consid. 2.3,

52.2016.442

del 22 dicembre 2016 consid. 3.1).

6.3

La decisione di ammettere il subappalto rientra nel quadro delle

scelte che il committente è chiamato preliminarmente a effettuare in ordine

alla definizione del profilo dei concorrenti entranti in considerazione ai fini

dell'aggiudicazione. Si tratta pertanto di una decisione che, per certi

aspetti, può essere ricondotta al tema dell'idoneità dei concorrenti (art. 20

LCPubb; cfr. inoltre STA 52.2018.472 del 17 gennaio 2019 consid. 7.2). Anche

nella definizione dei criteri d'idoneità il committente fruisce di un ampio

potere discrezionale, che è tenuto ad esercitare in funzione delle

particolarità della commessa oggetto della gara. Questi devono comunque essere

fissati sulla base di parametri oggettivi, apparire adeguatamente rapportati

all'importanza della commessa e rispettare i principi generali che governano la

materia. Analoghe considerazioni valgono nel caso di decisioni che ammettono la

facoltà di far capo a subappaltatori (cfr. STA 52.2018.472 citata consid. 7.2 e

riferimenti).

6.4

Nel caso concreto, la

commessa concerne la realizzazione di sistemi di controllo accessi e di

chiusura in edifici scolastici. L'appalto comprende le seguenti prestazioni:

progettazione, fornitura, installazione, programmazione, integrazione, messa in

servizio, istruzioni al personale e documentazione delle opere eseguite

(capitolato, pag. 14, pos. 131.200). Il concorso è aperto a ditte attive nel

ramo dell'installazione di sistemi di controllo accessi, e/o sistemi di

sicurezza e/o soluzioni di tecnologia di sicurezza, e/o nell'installazione di

sistemi nell'ambito dell'elettrotecnica e dell'elettronica (capitolato,

pag. 18, pos. 223.400). L'esecuzione delle prestazioni prevede l'intervento di

un falegname e di un metalcostruttore. L'entità di tali opere per rapporto al

valore totale della commessa non è quantificabile dalla documentazione di gara,

né il committente espone maggiori dettagli in questa sede. Non vi sono tuttavia

indizi concreti che le stesse rivestano un'importanza tale da rappresentare la

parte principale dell'appalto. Tutto lascia piuttosto supporre che gli

interventi che tali artigiani dovranno eseguire siano marginali, sia dal

profilo qualitativo sia da quello quantitativo, rispetto alla prestazione

principale e caratteristica della commessa, in cui predominano gli aspetti

tecnologici e di sicurezza. Nella scelta di ammettere la possibilità di

subappalto, il committente non ha pertanto abusato dell'ampio potere di

apprezzamento di cui dispone in questo ambito.

7.

Visto quanto

precede, il ricorso deve essere accolto e il bando di concorso annullato. Il

committente rinvierà le offerte ai concorrenti senza aprirle.

8.

L'emanazione del

presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda cautelare tendente

alla concessione dell'effetto sospensivo al gravame.

9.

La tassa di

giustizia è posta a carico dello Stato (art. 47 cpv. 1 e 6 LPAmm). Esso

rifonderà alla ricorrente, patrocinata da un legale, congrue ripetibili (art.

49.

cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è

accolto.

Di conseguenza:

1.1

il bando di

concorso indetto il 10 luglio 2024 dal Consiglio di Stato per l'aggiudicazione

delle opere di sistema di controllo accessi e di chiusura per tutte le sedi

scolastiche cantonali del Ticino è annullato;

1.2

l'ente

banditore rinvierà ai concorrenti le offerte pervenutegli senza aprirle.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 2'000.- è posta a carico dello Stato. Esso rifonderà alla

ricorrente il medesimo importo a titolo di ripetibili. A quest'ultima è

restituito l'anticipo versato.

3.

Contro la presente

decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a

Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della

legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti e

alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

La

presidente La

cancelliera