Decisione dell'assemblea patriziale. Aggiudicazione di una concessione d'uso senza preventivo concorso pubblico

Incarto n.

52.2024.291

Lugano

19

dicembre 2024

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matea Pessina, Sarah Socchi

cancelliera:

Giorgia Ponti

statuendo sul ricorso del 30 luglio

2024 di

RI

1

patrocinato

da: PA 1

contro

la decisione del 12 giugno 2024 (n. 2868) del

Consiglio di Stato che respinge il gravame dell'insorgente avverso la

risoluzione 20 dicembre 2023 con cui l'Assemblea patriziale di __________ ha

approvato la convenzione con la S__________ SA concernente l'affitto del

mappale __________ di __________ per la realizzazione di un parco energetico fotovoltaico;

ritenuto, in

fatto

A. Il Patriziato di __________

è proprietario dell'Alpe di ________, situato sulle pendici del __________ in

corrispondenza del mappale __________ di __________, che ha affittato a privati

per scopo agricolo e turistico.

Il 27 novembre 2023 l'Ufficio patriziale di __________ ha licenziato il

messaggio 05/2023 postulante l'approvazione della convenzione conclusa con la S__________

SA concernente l'affitto di una parte del suddetto fondo al fine di permettere

la realizzazione di un parco fotovoltaico sul pendio che dall'Alpe di __________

conduce alla __________.

La proposta è stata demandata per esame alla Commissione della gestione, la

quale con rapporto del 12 dicembre 2023 l'ha preavvisata favorevolmente.

B. Riunitasi in seduta

ordinaria il 20 dicembre 2023, l'Assemblea patriziale di __________ ha quindi

proceduto ad esaminare, tra le altre cose, anche il suddetto messaggio. Dopo

avere inizialmente respinto la proposta di RI 1 di rinviare il medesimo all'Ufficio

patriziale, l'Assemblea ha approvato la convenzione in parola con 38 voti

favorevoli, 9 contrari e 2 astenuti.

C. Con decisione del 12

giugno 2024 il Consiglio di Stato ha respinto il gravame interposto contro

quest'ultima risoluzione da RI 1. Il Governo cantonale ha in sostanza ritenuto

che quest'ultima fosse stata adottata in esito ad un iter decisionale del tutto

rispettoso di quanto previsto dalla legge organica patriziale del 28 aprile

1992 (LOP; RL 188.100). Esso ha inoltre escluso che nel caso specifico il

Patriziato dovesse procedere, giusta l'art. 12 LOP, a mettere a concorso l'affitto

del mappale __________ di __________ alla S__________, dal momento che si era

in presenza di un accordo con un privato per un progetto ben definito, la cui

natura permetteva di escludere la necessità di seguire una simile procedura.

D. Avverso quest'ultima

pronuncia, RI 1 insorge ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo,

chiedendo che la stessa sia annullata unitamente alla risoluzione assembleare

da essa tutelata. Censura innanzitutto la violazione dell'obbligo, sancito dall'art.

12 cpv. 1 LOP, di indire un pubblico concorso per la locazione a terzi di un

bene amministrativo quale è il mappale __________ di __________. Rileva come a

questo proposito l'Ufficio patriziale non si sia nemmeno preoccupato di

preventivamente chiedere al Dipartimento delle istituzioni l'autorizzazione per

poter derogare all'obbligo di seguire una simile procedura, secondo quanto

prescritto dall'art. 13 cpv. 1 LOP. Rileva poi che, data la natura e i

contenuti dell'accordo sottoscritto tra le parti, lo stesso non poteva essere

formalizzato tramite un contratto di diritto privato ma avrebbe dovuto fare l'oggetto

di un atto di concessione demaniale, rilasciato in esito ad una procedura di

concorso, secondo quanto prescritto dall'art. 2 cpv. 7 della legge federale sul

mercato interno del 6 ottobre 1995 (LMI; RS 943.02). L'insorgente rileva poi

delle carenze per quanto attiene al contenuto della convenzione: non sarebbe

chiaro chi sia il partner contrattuale del Patriziato, non sono stati stabiliti

Fatti

i motivi che potrebbero comportare una sua eventuale interruzione anticipata e

non sono state richieste delle garanzie alla S__________ SA a copertura dei

numerosi impegni da essa assunti nei confronti del Patriziato.

E. All'accoglimento del

gravame si sono opposti sia il Patriziato, che il presidente dell'Assemblea

patriziale con argomenti di cui si dirà, per quanto necessario, in seguito.

Anche il Consiglio di Stato ha chiesto la reiezione del ricorso, senza

formulare osservazioni, mentre che la Sezione degli enti locali si è rimessa al

giudizio del Tribunale.

F. In sede di

replica e di duplica le parti si sono riconfermate nelle loro rispettive tesi e

domande di giudizio.

Considerato, in

diritto

1. La competenza del Tribunale cantonale

amministrativo deriva dall'art. 146 cpv. 1 LOP. La legittimazione attiva del

ricorrente, cittadino patrizio, è data dall'art. 147 lett. a LOP. Il

ricorso, tempestivo (art. 151 LOP), è pertanto ricevibile in ordine e può essere deciso sulla base

degli atti, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 LPAmm).

Considerandi

2.

2.1. Giusta l'art. 150 LOP,

le singole decisioni degli organi patriziali sono annullabili se contrarie a

norme della costituzione, di legge o di regolamenti (a); quando fossero state

ammesse a votare persone non aventi diritto, e quando ciò abbia potuto influire

sulle deliberazioni (b); se la votazione non sia stata eseguita secondo le

norme della legge (c); quando fossero violate formalità essenziali prescritte

da leggi o da regolamenti (e).

2.2

L'assemblea patriziale, dispone l'art. 68 lett. f LOP, autorizza tra le

altre cose, l'affitto, la locazione, l'alienazione dei beni. Essa delibera

qualunque sia il numero dei presenti con la precisazione, indica l'art.

73.

LOP, che i membri e i supplenti dell'ufficio patriziale non sono

computati tra i presenti. L'art. 74 LOP prevede che, in linea di principio,

l'assemblea delibera a maggioranza dei votanti (cpv. 1). Tuttavia, per quanto

riguarda gli oggetti previsti al precitato art. 68 lett. f, essa delibera a

maggioranza di due terzi dei votanti, ritenuto che in ogni caso i voti

affermativi devono costituire la metà dei presenti (cpv. 2). In tutti i casi

gli astenuti e, per le votazioni a scrutinio segreto, le schede in bianco non

sono computate (cpv. 3).

3.

3.1. Giusta l'art. 12 cpv. 1 e 2 LOP, le alienazioni, gli affitti e le

locazioni di beni di proprietà del patriziato devono essere fatti tramite un

concorso pubblico, aperto a chiunque e annunciato all'albo per un periodo di

almeno 15 giorni. La norma persegue un duplice scopo: da un lato mira a

salvaguardare l'interesse della comunità, permettendo all'ente pubblico di

scegliere l'offerta più vantaggiosa, dall'altro tende invece ad assicurare a

tutti i concorrenti le stesse possibilità di riuscita (STA 52.2004.332 del 5 gennaio 2005 consid. 4.1.). Un'eccezione

a questo principio è data, previa autorizzazione del Dipartimento delle

istituzioni, quando al patriziato non ne può derivare un danno e quando l'interesse

generale lo giustifica (art. 13 cpv. 1 LOP). In caso di concorso, di principio, l'aggiudicazione deve

essere fatta a favore del miglior offerente (art. 14 cpv. 1 LOP), a meno che questi non presenti, a

giudizio dell'ufficio patriziale, sufficienti garanzie (art. 14 cpv. 2 LOP). Spetta poi al patriziato stabilire

tramite regolamento la procedura per i concorsi pubblici e le aggiudicazioni

(art. 15 LOP).

3.2

Nel caso di specie queste disposizioni sono state manifestamente

disattese. Il Patriziato di __________ ha concluso con la S__________ SA un

contratto trentennale di affitto di una parte del mappale __________, senza

indire alcuna procedura concorsuale e senza ottenere preventivamente dal

Dipartimento delle istituzioni la necessaria autorizzazione per poter derogare

al rispetto di questa formalità. Ci si può invero chiedere se tale omissione

non sia stata sanata a posteriori dal Consiglio di Stato, laddove nel suo

giudizio ha ritenuto che "trattandosi pertanto di un accordo con un

terzo privato per un progetto ben definito, la natura stessa del progetto in

questione esclude che il Patriziato debba metterlo a pubblico concorso ai sensi

dell'art. 12 LOP" (pag. 10 giudizio impugnato). A prescindere dal

fatto che la motivazione addotta dal Governo per giustificare il mancato

esperimento della procedura di gara appare alquanto ermetica e di difficile

comprensione, il quesito può in questa sede rimanere aperto in quanto in ogni

caso nella fattispecie in esame lo svolgimento di un concorso si imponeva in

tutti i casi (anche) per i motivi che seguono.

4.

4.1. L'art. 2 cpv. 7 della legge federale

sul mercato interno del 6 ottobre 1995 (LMI; RS 943.02) prevede che il

trasferimento a privati di attività rientranti in monopoli cantonali o

comunali, quale è ad esempio l'uso esclusivo e durevole di una determinata area

pubblica, deve svolgersi tramite concorso e non deve discriminare le persone

con domicilio o sede in Svizzera. La norma non precisa tuttavia le

modalità in base alle quali queste procedure di concorso devono essere

condotte. A questo proposito nel suo Messaggio del 24 novembre 2004

concernente la modifica della legge federale sul mercato interno, il Consiglio

federale ha affermato che in tale ambito "potranno essere

applicate per analogia le norme concernenti l'aggiudicazione di commesse

pubbliche" (cfr. messaggio 24 novembre 2004 del Consiglio

federale concernente la modifica della legge federale sul mercato interno, in

FF 2005 430).

La dottrina più autorevole considera che, laddove è in gioco la concessione a

un singolo privato dell'uso speciale (accresciuto od esclusivo) del suolo

pubblico oppure dell'utilizzazione straordinaria (vale a dire non conforme alla

sua destinazione) o intensiva di un bene amministrativo, l'ente pubblico deve

effettuare la scelta del beneficiario di un simile diritto in esito ad una

procedura di gara, adeguatamente pubblicizzata, nell'ambito della quale tutti

gli interessati hanno avuto la possibilità di presentare la loro candidatura.

La stessa può essere condotta sia attraverso una procedura libera, sia

attraverso una procedura selettiva. La possibilità di far capo in queste

situazioni all'aggiudicazione diretta può entrare in linea di conto soltanto in

casi eccezionali: un simile modo di procedere non garantisce infatti in maniera

sufficiente il rispetto della parità di trattamento tra gli amministrati e non

permette all'ente pubblico di poter scegliere fra più offerte quella che

maggiormente soddisfa i suoi interessi. Infine è necessario che tutte le

candidature inoltrate siano valutate in base ai medesimi criteri di scelta, i

quali devono essere comunicati ai potenziali concorrenti sin dall'inizio della gara

(cfr. Tobias Jaag,

Gemeingebrauch und Sondernutzung von öffentlichen Sachen, in ZBl 1992, 145,

pag. 165; Markus Heer, Die

ausserordentiliche Nutzung der Verwaltungsvermögen durch Private, tesi, Zurigo

2006, pag. 75 e segg.).

4.2

Nel caso di specie è pacifico che il mappale __________ di __________

appartiene al patrimonio amministrativo dell'omonimo patriziato e che la

querelata convenzione conclusa con la S__________ SA mira a concedere in uso

esclusivo a quest'ultima società per la durata di 30 anni un'ampia porzione del

predetto fondo al fine di realizzarvi un parco fotovoltaico. Nella

misura in cui detto accordo comporta il trasferimento a privati di un'attività

monopolistica, quale è l'uso esclusivo e durevole di una determinata area

demaniale di proprietà del Patriziato, lo stesso va considerato, a prescindere dalla sua denominazione,

alla stregua di una concessione, per il rilascio della quale sarebbe stato

necessario indire un concorso, secondo quanto imposto dall'art. 2 cpv. 7

LMI, norma giusta la quale in tali casi la scelta del concessionario deve

avvenire in esito ad una siffatta procedura, onde rispettare la parità di trattamento tra gli

amministrati e il principio della neutralità concorrenziale dell'ente pubblico.

Su questo punto le censure sollevate dal ricorrente appaiono dunque del

tutto fondate e in quanto tali meritano piena tutela.

Contrariamente a quanto sostenuto nei suoi allegati dal Patriziato, non

permette di giungere ad una diversa conclusione il solo fatto che l'art. 71a della

legge federale sull'energia del 30 settembre 2016 (LEN; RS 730) preveda temporaneamente

delle procedure agevolate per la realizzazione di grandi impianti fotovoltaici,

non istituendo tale norma alcuna deroga a quanto disposto dall'art. 2 cpv. 7

LMI riguardo all'attribuzione in uso esclusivo e durevole a favore di privati

di fondi appartenenti al demanio pubblico.

Nella misura in cui l'Ufficio patriziale ha dunque proceduto in concreto all'aggiudicazione

diretta della concessione d'uso, esso ha disatteso quanto imposto dal diritto

federale. Di conseguenza la risoluzione assembleare con la quale è stato

ratificato questo modo d'agire si avvera lesiva del diritto.

5.

5.1. Stante

tutto quanto precede, il ricorso deve dunque essere accolto, senza che si renda

necessario entrare nel merito delle rimanenti censure sollevate dal ricorrente.

Ne discende che la decisione governativa impugnata e la risoluzione assembleare

da essa tutelata sono annullate.

5.2

La tassa di giustizia e le spese seguono la soccombenza del Patriziato,

intervenuto in causa a tutela dei suoi interessi patrimoniali (art. 47 cpv. 6

LPAmm). Quest'ultimo dovrà versare al ricorrente, patrocinato da un avvocato,

un'indennità per ripetibili di questa sede (art. 49 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è

accolto.

Di conseguenza sono

annullate:

1.1

la decisione

del 12 giugno 2024 (n. 2868) del Consiglio di Stato;

1.2

la

risoluzione 20 dicembre 2023 dell'Assemblea patriziale di __________ con cui è

stato approvato il messaggio 5/2023 dell'Ufficio patriziale;

2.

La tassa di

giustizia e le spese di fr. 1'200.- sono poste a carico del Patriziato di __________.

Al ricorrente va restituito l'importo di fr. 1'200.- versato a titolo d'anticipo.

3.

Il Patriziato

di __________ verserà al ricorrente fr. 1'200.- a titolo di ripetibili.

4.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110).

5.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

La

presidente La cancelliera