Commessa pubblica. Divieto di subappalto. Rinnovo a catena di un incarico diretto

Incarto n.

52.2024.38

Lugano

11

aprile 2024

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Matteo Cassina, vicepresidente,

Sarah Socchi, Fulvio Campello

cancelliera:

Giorgia Ponti

statuendo sul ricorso del 23 gennaio

2024 della

RI

1

patrocinata

da: PA 1

contro

la decisione del 17 gennaio 2024 del Municipio del

Comune di CO 2 che, in esito a una procedura di incarico diretto con più

offerte, ha deliberato il servizio di ritiro e smaltimento degli scarti

vegetali per il periodo dal 18 gennaio 2024 al 17 gennaio 2025 alla CO 1;

ritenuto, in

fatto

A. Il 24 dicembre 2020 il

Municipio del Comune di CO 2, in esito a una procedura su invito ai sensi della

legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100), ha

deliberato alla RI 1 il servizio di ritiro degli scarti vegetali per il 2021

per l'importo di fr. 135'008.41 per gli ecocentri __________ e __________. Il

Municipio ha rinnovato il mandato per l'anno successivo, invocando una

condizione del capitolato d'appalto precedente con la quale si era riservato di

deliberare la commessa per un ulteriore anno al medesimo aggiudicatario. Per il

2023 il Municipio ha aggiudicato per incarico diretto alla stessa ditta le

prestazioni di ritiro e smaltimento degli scarti vegetali a tariffe che qui non

mette conto di riportare, fino al raggiungimento dell'importo massimo

complessivo di fr. 95'000.-.

B. Nel corso del mese di

dicembre 2023 il Municipio di CO 2 ha chiesto un'offerta per il servizio di

ritiro e smaltimento degli scarti vegetali presso gli ecocentri di __________ e

__________ a __________ per l'anno 2024 alla RI 1 e alla CO 1

C. Preso atto delle due

offerte pervenutegli, il committente, premesso di procedere con un incarico

diretto con più offerte (art. 7 cpv. 4 LCPubb), ha deciso di deliberare il

servizio alla CO 1, per il prezzo di fr. 145.-/t, fino al raggiungimento

dell'importo massimo complessivo di fr. 80'000.-.

D. Contro la predetta

decisione insorge la RI 1 dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo

chiedendone l'annullamento e la conseguente estromissione dell'aggiudicataria

dalla gara, oltre alla delibera della commessa in proprio favore. La ricorrente

eccepisce, da un lato, irregolarità nello svolgimento della procedura. Dall'altro

lato, sostiene che l'aggiudicataria violerebbe il divieto di subappalto sancito

dalla legge, non disponendo di un impianto per lo smaltimento degli scarti

vegetali atto a eseguire lo svolgimento di tutte le prestazioni in proprio.

E. All'accoglimento del

gravame si oppone il committente. Osserva innanzitutto di aver deliberato la

commessa in esito a una procedura corretta. Nega inoltre di essere a conoscenza

di qualsivoglia subappalto, ritenendo l'aggiudicataria dotata degli impianti

necessari per la lavorazione degli scarti vegetali.

F. Pure

l'aggiudicataria avversa il ricorso. Afferma che una volta effettuato il

trasporto del materiale, intende eseguire la cernita e la macinazione dei

rifiuti presso la propria struttura, soggetta ad autorizzazione cantonale da

parte della Divisione dell'ambiente del Dipartimento del territorio.

G. Il Dipartimento del

territorio, Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche (UVCP), osserva che

il ripetersi di anno in anno di incarichi diretti allo stesso offerente

equivale a instaurare un contratto di durata indeterminata. Pertanto, in questi

casi, il valore della commessa è quello previsto per la nuova aggiudicazione in

aggiunta agli importi già deliberati negli anni precedenti, per un periodo

complessivo di 48 mesi (art. 5 cpv. 4 del regolamento di applicazione della

legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti

pubblici del 12 settembre 2006; RLCPubb/CIAP; RL 730.110). Simili rinnovi

corrispondono di fatto a una suddivisione della commessa in mandati annui senza

che la prestazione sia mai messa in concorrenza. I principi che reggono

l'ordinamento delle commesse pubbliche sono invece soddisfatti quando vi sia

una congrua rotazione dell'aggiudicatario, nel rispetto del valore soglia che

permette di procedere per incarico diretto.

H. Con la replica, la

ricorrente ribadisce le proprie tesi con precisazioni di cui si dirà, per

quanto necessario, in appresso. Si rimette infine al giudizio del Tribunale sul

punto sollevato dall'UVCP, osservando che in caso di superamento del valore

soglia dovuto al cumulo degli importi dei mandati diretti, la procedura

dovrebbe essere annullata.

Fatti

I. Con la

duplica, l'aggiudicataria osserva che quasi tutte le imprese di smaltimento

rifiuti attive in Ticino non eseguono alcun tipo di riciclaggio effettivo dei

materiali, ma unicamente la cernita e la preparazione per lo smaltimento

finale. Per quanto la riguarda, il destinatario finale è la A__________ a __________.

Tale operazione non configurerebbe tuttavia un subappalto.

J. Pure la

committenza conferma la propria posizione.

K. Il 9 febbraio 2024, il

giudice delegato del Tribunale ha parzialmente accolto la domanda di

conferimento dell'effetto sospensivo al ricorso, permettendo al committente di

concludere il contratto fino al giudizio di merito.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale

amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto attiva nel campo della commessa e sollecitata a presentare

una delle due offerte raccolte, la ricorrente è senz'altro legittimata a

contestare la decisione con cui il committente ha assegnato il servizio a

un'altra ditta (art. 37 lett. d LCPubb e art. 65 cpv. 1 della legge sulla procedura

amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il ricorso,

tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è

dunque ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere deciso sulla base delle tavole processuali, senza

istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio trasmesso dal committente e la

documentazione esibita dalle parti permettono al Tribunale di esprimersi con

cognizione di causa.

Considerandi

2.

La ricorrente

contesta la delibera alla CO 1, sostenendo che essa non dispone di alcun

impianto di compostaggio. Lo smaltimento degli scarti vegetali sarebbe quindi

gioco forza subappaltato a terzi.

2.1

Secondo l'art. 24

cpv. 1 LCPubb è considerata subappalto ogni forma di esecuzione di parte della

prestazione oggetto di una commessa edile, di servizio o di fornitura, ivi

compreso l'impiego di lavoratori indipendenti o autonomi. Il subappalto è di

principio vietato (art. 24 cpv. 2 LCPubb). Il divieto di subappalto è

essenzialmente volto ad impedire che l'aggiudicatario, che è valutato

quantomeno dal profilo della sua idoneità generale a partecipare alla gara,

deleghi in tutto o in parte l'esecuzione effettiva della commessa a terzi, da

lui scelti in modo autonomo, indipendentemente dal committente. Il divieto di

subappalto si giustifica specialmente nell'ambito delle commesse edili e per

prestazioni di servizio, nelle quali l'idoneità tecnica, le capacità e le

attitudini dell'aggiudicatario assumono particolare rilevanza. Il divieto non è

tuttavia assoluto. In applicazione dell'art. 24 cpv. 3 LCPubb, gli atti di gara

possono prevedere la possibilità di subappalto a un solo livello alle seguenti

condizioni:

a)

il subappaltatore deve rispettare

tutti i requisiti di legge, in particolare di sede o domicilio;

b)

la parte preponderante o

determinante delle prestazioni deve essere eseguita direttamente

dall'offerente;

c)

l'offerente deve assumere la

responsabilità solidale e illimitata con il subappaltatore verso il committente

per l'esecuzione della prestazione oggetto del subappalto e per il rispetto dei

requisiti di legge e di contratto;

d)

la sostituzione del subappaltatore

è subordinata al preventivo consenso del committente e consentita solo per

necessità oggettiva e alle medesime condizioni esatte per il subappaltatore

iniziale;

e)

l'offerente

deve allegare l'offerta del subappaltatore alla propria;

f)

l'offerente ha l'obbligo di

rivolgersi agli URC nel caso di una necessità ulteriore di manodopera. Solo

dopo che gli URC hanno attestato l'impossibilità di reperire manodopera presso

i propri uffici, potrà rivolgersi alle agenzie interinali.

2.2

Nel caso

concreto, l'oggetto della commessa, assegnata per incarico diretto previa

raccolta di due offerte, consiste nel servizio di ritiro e smaltimento degli

scarti vegetali. Ciò comprende, a non averne dubbio, anche le operazioni di

compostaggio in quanto tale. Non essendo stato allestito alcun capitolato né risultando

ammesso in altro modo dalla committenza, il subappalto è da ritenere vietato.

Per sua medesima ammissione, la deliberataria svolge presso la propria

struttura la cernita e la macinazione del materiale ritirato dagli ecocentri

comunali, mentre le operazioni di compostaggio vere e proprie sono affidate

alla A__________ di __________. In questo modo, l'aggiudicataria ricorre a un

subappalto. Subappalto mai autorizzato, dal momento che l'ente appaltante

afferma di non esserne a conoscenza e di ritenere l'aggiudicataria in grado di

eseguire interamente in proprio le prestazioni. L'offerta della CO 1 non poteva

pertanto conseguire l'aggiudicazione. Su questo punto il ricorso va accolto e

la decisione impugnata annullata.

3.

Resta da

esaminare se la commessa possa essere deliberata direttamente alla RI 1 alla

luce delle osservazioni dell'UVCP secondo cui il ripetersi di anno in anno di

incarichi diretti allo stesso offerente, al pari del rinnovo tacito di

contratti di durata determinata, equivale a instaurare un contratto di durata

indeterminata, ciò che pone il problema del superamento dei valori soglia che

permettono l'attribuzione della commessa senza preventiva messa in concorrenza.

3.1

In materia di

commesse pubbliche l'art. 6 cpv. 1 LCPubb prevede sia procedure aperte

(procedura libera, selettiva) sia procedure a concorrenza limitata (procedura

ad invito, incarico diretto). A differenza delle prime, che richiedono

l'esperimento di un pubblico concorso e possono essere scelte liberamente da

parte del committente, le seconde vengono instaurate senza pubblicazione del

bando di gara e rivestono carattere eccezionale, tant'è che possono essere

applicate soltanto in casi particolari, elencati esaustivamente dalla legge (Matteo Cassina, Principali aspetti del

diritto delle commesse pubbliche nel Canton Ticino, Lugano 2008, pag. 22 e seg.

con riferimenti; Jean-Baptiste Zufferey/Corinne

Mallard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pag.

86.

e 207; Vinicio Malfanti, Principali novità introdotte dalla LCPubb, in: RDAT I-2001, pag. 450). Il

committente non può quindi aggiudicare lavori e forniture mediante procedura ad

invito o per incarico diretto al di fuori delle ipotesi contemplate dalla legge.

Per quanto attiene la procedura d'incarico diretto, si deve rilevare che la

stessa può essere seguita soltanto nei casi contemplati dall'art. 7 cpv. 3

LCPubb. Per quanto qui più interessa, non avendo il committente invocato altri

motivi particolari, la lett. h di questa disposizione prevede che ciò può

avvenire, tra l'altro, quando il valore della commessa, senza computo

dell'imposta sul valore aggiunto, è inferiore a:

-

fr. 200'000.- per commesse edili di impresario costruttore o di

pavimentazione stradale;

- fr. 60'000.- per commesse edili di altro genere e

artigianali;

- fr. 100'000.– per commesse di fornitura;

- fr. 150'000.– per prestazioni di servizio.

L'art. 7 cpv. 4

LCPubb, prevede inoltre che nella procedura ad incarico diretto possono essere

richieste in forma scritta fino ad un massimo di tre offerte.

3.2

Al fine di scegliere la corretta procedura secondo cui attribuire la

commessa, il committente deve stimarne il presumibile valore complessivo

secondo le regole della buona fede e della plausibilità (art. 5 cpv. 1 del

RLCPubb/CIAP). L'art. 5 RLCPubb/CIAP fissa alcune regole destinate a stabilire

l'importo della commessa in casi particolari, come i contratti di durata

indeterminata (cpv. 4) o le commesse ricorrenti (cpv. 5), fermo restando che

una commessa non può essere suddivisa a scopi elusivi delle disposizioni della

legge, segnatamente in materia di scelta della procedura (cpv. 6). L'ente

appaltante non può per esempio suddividere contratti di lunga durata in una

serie di contratti annuali rinnovati a catena (Domenico

Di Cicco, Le prix en droit des marchés publics, Zurigo 2022, n. 444).

3.3

Malgrado non sia

codificato, il divieto di instaurare commesse pubbliche di durata indeterminata

o rinnovabili un numero imprecisato di volte deve essere dedotto direttamente

dal principio della parità di trattamento, nonché dall'obbligo imposto ai

committenti di promuovere un'efficace e libera concorrenza (art. 1 cpv. 3 lett.

a e b CIAP). Un contratto di durata imprecisata o rinnovabile “all'infinito”

finirebbe infatti per precludere in modo inammissibile l'accesso al mercato a

potenziali concorrenti, ciò che, avuto riguardo alle finalità che si prefigge

l'ordinamento delle commesse pubbliche, non può essere tollerato (RtiD II-2019

n. 11 consid. 4.1; Peter

Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen

Beschaffungsrechts, II. ed., Zurigo 2013, n. 1097 segg. Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des

Vergaberechts, Zurigo 2012, n. 2566, nota 2333).

3.4

Come esposto in narrativa, la ricorrente svolge il servizio presso il

Comune di CO 2 dal 2021. L'aggiudicazione per quell'anno è avvenuta in seguito

a un concorso su invito (per fr. 135'008.41), ed è stata rinnovata alle stesse

condizioni l'anno successivo. Per il 2023, l'insorgente ha ottenuto

l'aggiudicazione della commessa per incarico diretto, per un importo (massimo)

di fr. 95'000.-. Affidare le prestazioni alla stessa ditta per l'anno in corso tramite

incarico diretto condurrebbe di fatto a un (ulteriore) rinnovo del precedente

contratto. Giudicandola nel suo insieme, secondo il principio della buona fede,

la fattispecie si configura come la suddivisione di un mandato di lunga durata,

il cui valore complessivo supera abbondantemente la soglia di fr. 150'000.- che

permette al committente di affidare una prestazione di servizio, quale quella

qui in esame, per mandato diretto. L'aggiudicazione alla ricorrente si

rivelerebbe pertanto contraria al diritto, siccome in manifesto contrasto con i

principi sopra ricordati che reggono la materia.

4.

Visto quanto

precede, il ricorso deve essere parzialmente accolto e la decisione impugnata

annullata, senza che occorra esaminare le ulteriori censure dell'insorgente.

5.

La tassa di

giustizia è posta a carico della ricorrente, del committente e

dell'aggiudicataria proporzionalmente al reciproco grado di soccombenza (art.

47.

cpv. 1 LPAmm). L'ente appaltante e la CO 1 rifonderanno inoltre alla

ricorrente ripetibili ridotte (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è

parzialmente accolto.

Di conseguenza la

decisione del 17 gennaio 2024 con cui il Municipio del Comune di CO 2 ha

deliberato il servizio di ritiro e smaltimento degli scarti vegetali per il

periodo dal 18 gennaio 2024 al 17 gennaio 2025 alla CO 1 è annullata.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 2'000.- è posta a carico della ricorrente in ragione di un

mezzo (fr. 1'000.-) e del Comune di CO 2 e della CO 1 in ragione di un quarto

(fr. 500.-) ciascuna. Alla ricorrente è restituito l'anticipo versato in

eccesso. Il Comune e la CO 1 verseranno alla ricorrente fr. 500.- ciascuna a

titolo di ripetibili.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

vicepresidente La

cancelliera