Commessa pubblica. Incarico diretto. Divieto di frazionare la commessa

Incarto n.

52.2024.389

Lugano

12

febbraio 2025

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Matteo Cassina, vicepresidente,

Sarah Socchi, Fulvio Campello

cancelliera:

Giorgia Ponti

statuendo sul ricorso del 21 ottobre

2024 della

RI

1

patrocinata

da: PA 1

contro

a.

b.

la decisione del 14 settembre 2023 dell'CO 3 che ha

deliberato per incarico diretto le opere di progettazione e di installazione

dell'impianto fotovoltaico (parte DC) occorrente presso l'impianto cantonale

di termovalorizzazione dei rifiuti alla CO 1;

la decisione del 14 settembre 2023 dell'CO 3 che ha

deliberato per incarico diretto le opere di progettazione e di installazione

dell'impianto fotovoltaico (parte AC) occorrente presso l'impianto cantonale

di termovalorizzazione dei rifiuti alla CO 2;

ritenuto, in

fatto

A. Il 14 settembre 2023

l'CO 3 ha deliberato mediante incarico diretto la progettazione e la posa di

pannelli fotovoltaici sulle facciate dell'edificio del termovalorizzatore di __________

a due distinte ditte. Alla CO 1 ha affidato le prestazioni per quanto attiene

alla parte DC (Direct Current, ossia corrente continua), per

l'importo di fr. 137'342.30 (IVA esclusa), mentre alla CO 2 la parte AC

(Alternating Current, corrente alternata), per fr. 130'792.33 (IVA

esclusa).

B. L'11 ottobre 2024 il

committente ha inoltrato per e-mail alla RI 1, come da sua richiesta, le

predette decisioni di delibera.

C. Con ricorso del 21

ottobre 2024, la RI 1 insorge dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo

contro le predette decisioni, chiedendone l'annullamento, previa concessione

dell'effetto sospensivo al gravame. Essa sostiene che il committente avrebbe a

torto optato per una procedura di incarico diretto. Le prestazioni

rappresenterebbero infatti un'unica commessa, il cui valore complessivo supera

la soglia che permette l'aggiudicazione senza preventiva messa in concorrenza.

Osserva inoltre che la parte AC appare sproporzionata e sembrerebbe

appositamente "gonfiata" per ridurre artificialmente le prestazioni

del settore DC così da farli risultare al di sotto del valore soglia.

D. Con decreto dell'11

novembre 2024, raccolte le osservazioni delle controparti, il giudice delegato

del Tribunale cantonale amministrativo ha respinto la domanda di concessone

dell'effetto sospensivo al ricorso.

E. All'accoglimento del gravame

si oppone il committente. Esso eccepisce innanzitutto la tardività del gravame,

sostenendo che le contestate delibere erano note alla ricorrente almeno da

giugno 2024. Osserva inoltre che l'insorgente difetterebbe della legittimazione

attiva siccome non sarebbe in grado di fornire tutte le prestazioni oggetto

delle commesse, non disponendo dell'autorizzazione generale d'installazione ai

sensi dell'art. 9 dell'ordinanza federale concernente gli impianti elettrici a

bassa tensione del 7 novembre 2001 (OIBT; RS 734.27), necessaria per eseguire

la parte AC. Nel merito, il committente afferma che la suddivisione tra

prestazioni AC e DC è una prassi ricorrente adottata anche da altri enti

pubblici e para pubblici, volta ad aprire maggiormente il mercato, ritenuto che

le autorizzazioni per l'esecuzione dei lavori sono diverse, così come le

competenze messe in campo.

F. Anche la CO 2

avversa il gravame, con analoghe motivazioni.

G. La CO 1 e il Dipartimento

del territorio, Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche non formulano

osservazioni.

H. Delle argomentazioni

esposte con le ulteriori comparse scritte dalla ricorrente, dalla committenza e

dalla CO 2 si dirà, per quanto necessario, nei seguenti considerandi.

Considerato, in

diritto

1.

1.1 La competenza del Tribunale

cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.

In quanto ditta attiva nel settore di

competenza della commessa, la ricorrente è legittimata a contestare la

decisione con cui il committente ha affidato ad altre ditte la commessa per

incarico diretto (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24

settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il committente mette unicamente in dubbio che

l'insorgente sia in grado di svolgere le prestazioni per la parte AC. Esso

lascia quindi intendere che essa sia invece idonea a fornire quelle che

riguardato il settore DC. Se le censure dell'insorgente si rivelassero fondate

e le sue domande fossero accolte, il committente dovrebbe indire un unico

concorso per l'aggiudicazione dell'insieme delle prestazioni, a cui la

ricorrente potrebbe verosimilmente partecipare, eventualmente in consorzio con

una ditta che disponga delle autorizzazioni necessarie per eseguire le opere

della parte AC.

1.2. Dal profilo dei presupposti

d'ordine resta da esaminare la tempestività del ricorso, che per legge deve

essere inoltrato entro dieci giorni dalla notifica della decisione (art. 36

cpv. 1 LCPubb). Nel caso concreto, tuttavia, l'aggiudicazione è avvenuta per

incarico diretto, senza pubblicazione né intimazione a terzi.

In questi casi, il termine di ricorso non decorre fintanto che il potenziale

ricorrente non è venuto a conoscenza della decisione (art. 68 cpv. 1 LPAmm).

Come ammesso generalmente in materia amministrativa, anche nel settore delle

commesse pubbliche chi sospetta dell'esistenza di una risoluzione impugnabile

non può tuttavia restare inattivo e differire a piacimento il dies a quo di

un termine di ricorso. I principi della buona fede e della sicurezza del

diritto gli impongono viceversa di informarsi tempestivamente sul contenuto di

una tale decisione, per poi impugnarla davanti all'autorità competente entro i

termini di legge. Pertanto quando una parte è venuta a conoscenza di una

decisione che non le è stata intimata, essa deve mettere diligentemente in atto

quanto ci si può attendere dalla stessa affinché l'autorità proceda a tanto

(DTF 134 V 306 consid. 4.2;

cfr. messaggio 23 maggio 2012 [n. 6645] sulla revisione totale della legge di

procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966 in: RVGC 2013-2014,

vol. 3, pag. 1947 segg., cap. 4.3. pag. 1959; Denis

Esseiva, Calcul du délai de recours contre une décision d'adjudication

de gré à gré, BR 2000 pag. 52; Jean-François

Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. I, Berna 1990, n. 1.6 ad art. 32; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di

procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 4 ad art. 26).

1.3. Le delibere contestate risalgono al

14 settembre 2023. Più di un anno dopo, l'11 ottobre 2024, la committenza ha

comunicato all'insorgente, su sua richiesta, i nominativi delle aggiudicatarie

e i relativi importi di delibera. Lo stesso giorno, così sollecitata

dall'insorgente, essa ha pure trasmesso una copia delle decisioni di delibera a

suo tempo inviate alle due ditte. Sulla base di tali elementi, la ricorrente

ritiene pertanto che il termine di ricorso non decorra prima di quel momento.

Dal canto suo, il committente sostiene

che già l'8 giugno 2024 il socio gerente della ricorrente si sarebbe lamentato

telefonicamente con un dipendente dell'CO 3 di non essere stato preso in

considerazione, ciò che ha fatto pure il 30 agosto successivo con un messaggio whatsapp

con la foto di un edificio (verosimilmente un inceneritore) su cui erano in

corso dei lavori e il testo seguente:

Inceneritore Svizzera tedesca __________,

qui in TI invece danno il lavoro ha CO 1, che ha fatto bruciare pista di

ghiaccio, avranno pensato ditta che fa bruciare impianti, per inceneritore top

referenza.

Ricorda inoltre, così come la CO 2, che

l'intervento di posa dei pannelli fotovoltaici ha fatto oggetto di una

procedura ordinaria di rilascio della licenza edilizia (emessa il 20 aprile

2024), con contestuale pubblicazione agli albi e sul sito comunali. Lavori che

peraltro sono iniziati sotto gli occhi di tutti nel corso della primavera 2024 e

di cui la ricorrente non avrebbe potuto non accorgersi.

Ora, contrariamente a quanto ritiene il

committente, nelle concrete circostanze la pubblicazione della domanda di

costruzione non doveva lasciar desumere che le prestazioni fossero state

deliberate, per di più per incarico diretto. Per quanto attiene invece al

messaggio inviato a un dipendente dell'ente appaltante, se dallo stesso appare plausibile

che il gerente della ditta insorgente avesse il sospetto che alla CO 1 era

stata assegnata una commessa, nulla traspare per contro in relazione ai lavori

affidati alla CO 2 e pertanto alla doppia delibera, ciò su cui la ricorrente

fonda le sue contestazioni. Non vi sono pertanto indizi che lascino supporre

che l'insorgente fosse già a quel momento a conoscenza dei contorni della

vicenda in misura tale da poter esigere da parte sua che si attivasse

immediatamente per ottenere copia delle delibere. Occorre pertanto concludere

che il ricorrente è venuto a conoscenza di entrambe le decisioni di

aggiudicazione soltanto l'11 ottobre 2024. Se ne ha che il ricorso, inoltrato

il 21 ottobre 2024, è tempestivo ed è quindi ricevibile in ordine.

1.4. Il giudizio può essere emanato

sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). La fattispecie

emerge in maniera sufficientemente chiara dalla documentazione prodotta dalle

parti.

2.

2.1. In materia di commesse

pubbliche l'art. 6 cpv. 1 LCPubb prevede sia procedure aperte (procedura

libera, selettiva) sia procedure a concorrenza limitata (procedura ad invito,

incarico diretto). A differenza delle prime, che richiedono l'esperimento di un

pubblico concorso e possono essere scelte liberamente da parte del committente,

le seconde vengono instaurate senza pubblicazione del bando di gara e rivestono

carattere eccezionale, tant'è che possono essere applicate soltanto in casi

particolari, elencati esaustivamente dalla legge (Matteo Cassina, Principali aspetti del diritto delle

commesse pubbliche nel Canton Ticino, Lugano 2008, pag. 22 e seg. con

riferimenti; Jean-Baptiste

Zufferey/Corinne Mallard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics,

Friborgo 2002, pag. 86 e 207; Vinicio

Malfanti, Principali novità introdotte dalla LCPubb, in: RDAT I-2001, pag. 450). Il

committente non può quindi aggiudicare lavori e forniture mediante procedura a invito

o per incarico diretto al di fuori delle ipotesi contemplate dalla legge.

Per quanto attiene la procedura d'incarico diretto, si deve rilevare che la

stessa può essere seguita soltanto nei casi contemplati dall'art. 7 cpv. 3

LCPubb. Per quanto qui più interessa, non avendo il committente invocato altri

motivi particolari, la lett. h di questa disposizione prevede che ciò può

avvenire, tra l'altro, quando il valore della commessa, senza computo

dell'imposta sul valore aggiunto, è inferiore a:

-

fr. 300'000.- per commesse edili di impresario costruttore o di

pavimentazione stradale;

- fr. 150'000.- per commesse edili di altro genere e

artigianali;

- fr. 100'000.– per commesse di fornitura;

- fr. 150'000.– per prestazioni di servizio.

2.2. Al fine di

scegliere la corretta procedura secondo cui attribuire la commessa, il

committente deve stimarne il presumibile valore complessivo secondo le regole

della buona fede e della plausibilità (art. 5 cpv. 1 del RLCPubb/CIAP). L'art.

5 RLCPubb/CIAP fissa alcune regole destinate a stabilire l'importo della

commessa in casi particolari e precisa che una commessa non può essere

suddivisa a scopi elusivi delle disposizioni della legge, segnatamente in

materia di scelta della procedura, in particolare del pubblico concorso o della

procedura su invito (cpv. 6). Secondo il cpv. 7 della norma, una prestazione

può anche essere messa a concorso in lotti (seguendo segnatamente criteri

geografici, materiali, temporali), senza che ciò abbia conseguenze sul valore

della commessa complessiva e quindi sulla scelta del tipo di procedura.

Il divieto di

frazionare l'appalto comporta per il committente l'onere di tenere in

considerazione il valore (stimato) di tutte le commesse o di tutti i lotti che

sono strettamente correlati tra loro da un punto di vista materiale o

giuridico, al fine di determinare se il valore degli stessi superi o no i

valori soglia. Quest'esigenza non gli impedisce per contro di lottizzare le

prestazioni da aggiudicare una volta individuata la procedura corretta (Jean-Michel Brahier, Les seuils et les

multiples problèmes qui s’y rattachent [valeurs, organisation du marché, valeur

du marché, dépassement des seuils et protection juridique] in: Jean-Baptiste

Zufferey/Martin Beyeler/Stefan Scherler (curatori), Aktuelles Vergaberecht

2024/Marchés publics 2024, Ginevra/Zurigo/Basilea 2024, pag. 271 segg, pag. 316

seg.; Martin

Beyeler, Der Geltungsanspruch

des Vergaberechts, Zurigo/Basilea/Ginevra 2012, n. 947 e nota 1111).

Le prestazioni sono

strettamente correlate quando, secondo gli usi commerciali, non possono essere

ragionevolmente acquistate indipendentemente l'una dall'altra (Brahier, op. cit, pag. 317).

3. Nel caso concreto, la ricorrente rimprovera al

committente di aver assegnato con due mandati diretti a due distinte aziende le

prestazioni concernenti la progettazione e l'installazione di un impianto fotovoltaico.

Ritiene che il committente avrebbe suddiviso la commessa allo scopo di eludere

le norme sui valori soglia che gli avrebbero imposto di indire un pubblico

concorso.

3.1. Il committente ha deliberato alla CO 1 prestazioni per un valore di fr. 137'342.30

(IVA esclusa). Dall'offerta della predetta ditta risulta che la parte

preponderante (fr. 103'800.-) concerne l'installazione e la posa di un impianto

fotovoltaico in facciata, i cui moduli sono forniti dal committente, a cui si

aggiungono l'installazione DC (installazione da campo fotovoltaico a

inverter e connessione DC dei moduli, fr. 30'890.-), due collaudi

(rispettivamente fr. 1'250.- e fr. 850.-), nonché la progettazione e la messa

in esercizio (fr. 4'800.-; al tutto è stato poi applicato uno sconto del 3%).

La delibera alla CO 2, per fr. 130'792.33 (IVA esclusa), comprende invece le

cosiddette prestazioni AC, ossia la posa di un impianto di predisposizione fino

al distributore fotovoltaico. L'offerta della medesima contempla prestazioni

così suddivise:

1.

Linea principale tetto

Distributori principali

Alimentazioni fino ai distributori principali

Colonne montanti con mantenimento di funzionamento

2.

Installazione parte AC

Collegamento equipotenziale di

protezione

Impianti parafulmine interni

Impianti parafulmine esterno

Canali portacavi con mantenimento di

funzionamento

Impianti di distribuzione CUC

3.

Prestazioni specialistiche

Maggiorazioni per altezza di posa

3.2. Da questi elementi emerge che le

prestazioni affidate alla CO 2 costituiscono la necessaria predisposizione alla

posa dei pannelli fotovoltaici di cui è stata incaricata la CO 1. Le opere sono

pertanto strettamente correlate nella misura in cui dipendono necessariamente

le une dalle altre. Il committente, nella stima del valore del mercato, non

poteva pertanto che prenderle in considerazione nel loro insieme.

Nulla muta che per eseguire le

prestazioni AC occorra disporre di una particolare autorizzazione ai sensi

dell'OIBT. Ciò non impediva infatti al committente di aggiudicare la commessa

per lotti, permettendo così una maggior apertura alla concorrenza anche alle

ditte sprovviste di tale autorizzazione, rispettivamente ammettere il consorzio

tra offerenti.

4. Da quanto sopra

esposto si deve concludere che il valore della commessa ammonta almeno a fr. 268'134.63.-

(IVA eslcusa). A ciò potrebbe doversi aggiungere il costo, non noto a questo

Tribunale, dei pannelli fotovoltaici, acquistati direttamente dal committente. Il

valore è pertanto di gran lunga superiore a quello che permette

l'aggiudicazione diretta per le commesse edili o artigianali (fr. 150'000.-),

quale quella oggetto della vertenza e supera pure la soglia entro cui è

permesso optare per una procedura su invito (fr. 250'000.-, art. 7 cpv. 2

LCPubb). Il committente avrebbe pertanto dovuto indire un pubblico concorso per

l'aggiudicazione delle predette prestazioni. Le delibere impugnate risultano

quindi inficiate da una grave irregolarità, costituita da una lesione di norme

di diritto imperativo.

5. 5.1. L'art. 41

cpv. 2 LCPubb prevede che in caso di ricorso contro una decisione di

aggiudicazione, se il contratto è già stato concluso l'autorità adita si limita

a constatare il carattere illegale della decisione. Questo Tribunale ha già avuto modo di precisare che una

simile norma è senz'altro applicabile nell'ipotesi in cui il committente ha

stipulato il contratto dopo l'introduzione del ricorso a cui non è stato

concesso l'effetto sospensivo (cfr. art. 35 cpv. 1 LCPubb; RtiD II-2019 n. 13

consid. 4). Negli altri casi, dove si riscontra una violazione grave, la

mera constatazione dell'illegalità della delibera priverebbe di qualsiasi

efficacia la via giudiziaria, lasciando sprovvista di ogni sanzione

l'inosservanza della legislazione delle commesse pubbliche. La maggior parte

della dottrina e della giurisprudenza suggerisce pertanto di non seguire questo

approccio in simili situazioni. Il Tribunale, in una sentenza in cui ha

modificato la propria prassi precedente (STA 52.2018.305 del 14 novembre 2018

pubbl. in: RtiD II 2019 n. 13), ha quindi propeso per una soluzione proposta da

questa parte della dottrina, che prevede che l'autorità di ricorso non decida

direttamente sulle sorti del contratto, ma possa dare istruzioni al committente

in merito allo stesso e in particolare invitarlo a porvi fine, secondo le vie

prescritte dalle regole di diritto civile applicabili. Presupposto per emanare

un simile giudizio è che interessi pubblici preponderanti non si oppongano al

recesso anticipato del contratto e alla conseguente assegnazione delle

prestazioni non ancora fornite a un nuovo aggiudicatario. Altrimenti, per

motivi dedotti dal principio della proporzionalità, occorre rinunciare a

ordinare al committente di porre fine al rapporto giuridico con

l'aggiudicatario (RtiD II-2019 n. 13 consid. 4 con riferimenti).

5.2. Nel caso concreto,

Fatti

i lavori erano già cominciati prima dell'introduzione del ricorso, inoltrato

oltre un anno dopo la delibera. Questi non sono stati interrotti nelle more

della procedura, avendo il giudice delegato respinto la domanda di concessione

dell'effetto sospensivo. In queste circostanze, atteso che le opere, laddove

non fossero ancora ultimate, sarebbero comunque a uno stadio avanzato, non si

giustifica di ordinare al committente di mettere fine ai contratti con le

deliberatarie. Il Tribunale si limita pertanto ad accertare il carattere

illegale delle decisioni. Restano impregiudicate eventuali misure di competenza

dell'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche.

6. Visto quanto

precede, il ricorso deve essere parzialmente accolto e le delibere impugnate dichiarate

illecite.

La tassa di giustizia è posta a carico del committente e della CO 2, secondo

soccombenza, atteso come si rinuncia a percepirla in relazione all'evasione

della domanda cautelare (art. 47 cpv. 1 e 6 LPAmm). Essi rifonderanno

all'insorgente congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm). Importo che considera

la citata decisione provvisionale. La CO 1, che non ha resistito al ricorso, va

invece esente da spese.

Per

questi motivi,

decide:

1. Il ricorso è

parzialmente accolto.

Di conseguenza le decisioni

del 14 settembre 2023 con cui lCO 3 ha aggiudicato per incarico diretto alla CO

Considerandi

2.

e alla CO 1 le opere di progettazione e installazione di un impianto

fotovoltaico sono dichiarate illecite.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 2'500.- è posta a carico della committente e della CO 2 in

ragione di un mezzo (fr. 1'250.-) ciascuna. Esse rifonderanno alla ricorrente il

medesimo importo a titolo di ripetibili, in ragione di un mezzo ciascuna (fr.

1'250.-). All'insorgente è restituito l'anticipo versato.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

vicepresidente La

cancelliera