Commesse pubbliche. Mandato di gestione del portafoglio assicurativo. Incarico diretto con più offerte. Criteri di idoneità

Incarto n.

52.2024.459

Lugano

10

marzo 2025

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Matteo Cassina, vicepresidente,

Sarah Socchi, Fulvio Campello

cancelliera:

Paola Passucci

statuendo sul ricorso del 27 dicembre

2024 della

RI

1

patrocinata

da:

contro

la decisione del 18 dicembre 2024 del Municipio di CO

2 che, in esito a una procedura di incarico diretto con più offerte, ha

aggiudicato alla CO 1 il mandato di gestione del portafoglio assicurativo;

ritenuto, in

fatto

A. Il 4 dicembre 2024 il

Municipio di CO 2 ha richiesto per scritto alla RI 1 e alla CO 1 un'offerta per

l'assegnazione del mandato di gestione del portafoglio assicurativo del Comune per

il biennio 1° gennaio 2025 - 31 dicembre 2026.

La richiesta d'offerta

indicava che si trattava di una procedura a incarico diretto con più offerte ai

sensi dell'art. 13c del regolamento di applicazione della legge sulle commesse

pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12

settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110).

In particolare, il

committente ha previsto di affidare a un broker le seguenti prestazioni:

-

l'amministrazione dei contratti

oggetto del mandato ed il controllo dei conteggi e dei relativi documenti;

-

l'assistenza del Comune in caso di

sinistri al momento della notifica, nelle trattative e nella liquidazione dei

medesimi;

-

la tempestiva organizzazione di un

pubblico concorso ai sensi della LCPubb o del CIAP per l'attribuzione delle

assicurazioni oggetto del mandato.

In relazione al

compenso spettante all'offerente per lo svolgimento del mandato l'ente

banditore ha stabilito quanto segue:

Per lo svolgimento del proprio mandato, in

sostituzione dell'onorario a carico del cliente, la mandataria è retribuita

dalle compagnie d'assicurazione mediante commissioni ricorrenti annue. Le

commissioni sono generalmente simili per tutte le compagnie d'assicurazione e

fanno parte della base del premio;

vista l'entità delle commissioni commisurata al

dispendio lavorativo orario della mandataria per lo svolgimento del mandato, la

mandataria riversa annualmente al mandante Comune di CO 2 un importo

forfettario che dev'essere fissato e definito in CHF nell'offerta. Tale importo

deve essere versato al mandante entro il 30 giugno di ogni anno.

B. Le due aziende

invitate hanno partecipato alla gara, trasmettendo la propria offerta entro il

termine stabilito. La RI 1 ha previsto di riversare al Comune un importo forfettario

annuale di fr. 20'000.-. La CO 1 ha proposto invece fr. 25'000.-.

C. Il 18 dicembre 2024 il

committente ha risolto di deliberare la commessa alla CO 1.

D. Contro la predetta

decisione insorge dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo la RI 1. La

ricorrente chiede l'annullamento della decisione impugnata e l'aggiudicazione

della commessa a proprio favore, previa concessione dell'effetto sospensivo al

gravame. Eccepisce l'inidoneità

della deliberataria a prendere parte alla gara poiché non iscritta nel registro

dell'autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari (FINMA). La commessa

avrebbe infatti per oggetto attività d'intermediazione assicurativa

giusta gli art. 40 cpv. 1 della legge federale sulla sorveglianza

delle imprese di assicurazione del 17 dicembre 2004 (LSA; RS 961.01) e

182a cpv. 1 dell'ordinanza sulle imprese di assicurazione private (OS;

RS 961.011) che potrebbero essere svolte unicamente da intermediari

assicurativi non vincolati iscritti nel predetto registro. A mente dell'insorgente,

inoltre, la deliberataria non potrebbe neppure appellarsi all'art. 34 cpv. 3

RLCPubb/CIAP. Lo escluderebbe il principio della prevalenza del diritto

federale (quale la LSA) su quello cantonale (art. 49 della Costituzione

federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999; Cost.; RS 101). A

questo proposito rileva che, ad ogni buono conto, l'amministratore unico della

deliberataria (__________ Q__________) è iscritto nel registro pubblico della

FINMA quale dipendente della L__________ SA, anch'essa come RI 1 inscritta

nel citato albo, e non della CO 1.

E. All'accoglimento del

ricorso si oppone il committente, difendendo la delibera alla CO 1, che adempie

Fatti

i criteri di idoneità posti dagli art. 34 e 39 RLCPubb/CIAP In particolare,

l'amministratore unico della società è regolarmente iscritto quale

intermediario non vincolato nel registro FINMA. Pretendere che debba esservi

parallelamente anche la SA costituirebbe a mente della stazione appaltante

un formalismo eccessivo e una lesione del principio di proporzionalità, a

maggior ragione se si considera che la prestazione oggetto della commessa

(attività di brokeraggio) è fornita dalla persona fisica (__________ Q__________),

titolare delle qualifiche esatte e sottoposto alla sorveglianza della FINMA. La

stazione appaltante annota che anche la L__________ SA, alle cui dipendenze

lavora __________ Q__________, è una società non vincolata in ambito

assicurativo, iscritta nel citato registro. All'offerta la deliberataria ha peraltro

annesso l'"Autocertificazione dell'offerente" per entrambe le

predette ditte, ad ulteriore comprova del rispetto dei requisiti di cui agli

art. 34 e 39 RLCPubb/CIAP Il committente si oppone inoltre a un'eventuale

aggiudicazione della commessa alla ricorrente in caso di accoglimento del

ricorso da parte del Tribunale, ritenendo che, non essendo obbligato ad

aggiudicare una commessa nell'ambito di un incarico diretto, si imporrebbe di

rinviargli gli atti per nuova decisione.

F. Anche

l'aggiudicataria postula la reiezione del gravame. Premesso che la CO 1 si

occupa di gestire una parte del portafoglio assicurativo del Comune di CO 2 per

il tramite del signor Q__________ e in collaborazione con L__________ SA, afferma

di avere presentato la propria migliore offerta come sempre in

collaborazione con L__________ SA. Precisa che nell'offerta di gestione del

portafoglio assicurativo quest'ultime hanno chiarito che il mandato è

conferito a entrambe le società. (…) In particolare, il mandato di gestione del

portafoglio assicurativo proposto al Comune è a favore di L__________ SA, in

delega al co-broker. Rileva che il bando non vietava il consorziamento e

che l'esistenza di quello - peraltro consolidato e da tempo noto al Comune -

composto dalle imprese CO 1 e L__________ SA, a capo del quale, così

delegata, c'è CO 1, risulterebbe pertanto del tutto legittima. Osserva che

la documentazione di gara non poneva neppure quale requisito d'idoneità che

l'offerente fosse un broker autorizzato dalla FINMA ed iscritto nel registro

degli intermediari. L'aggiudicataria annota inoltre che il mandato di gestione

sottoposto quale documento di offerta avanzato dal consorzio, come pure

l'informativa sull'art. 45 cpv. 1 LSA, sono a favore di L__________ SA, la

quale risulta regolarmente iscritta di modo che, nella misura in cui il

consorzio dispone del numero FINMA di L__________ SA (…), non vi è alcun motivo

ostativo, né alcuna violazione ai sensi della LSA. Afferma infine di

rispettare appieno l'art. 34 cpv. 3 RLCPubb/CIAP.

G. Con i successivi

allegati scritti, le parti ribadiscono le proprie tesi con precisazioni di cui

si dirà, ove occorra, in seguito.

H. L'Ufficio di vigilanza

sulle commesse pubbliche del Dipartimento del territorio non presenta osservazioni.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1

LCPubb. In quanto partecipante al concorso, la ricorrente è senz'altro

legittimata a contestare la decisione con cui il Municipio ha assegnato il

mandato a un'altra ditta (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla

procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il ricorso,

tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può

essere emanato sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad

accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm).

Considerandi

2.

La commessa oggetto della presente vertenza concerne un mandato a favore

di un intermediario assicurativo (broker) ai sensi dell'art. 40 LSA. La censura

con cui la deliberataria pretende il contrario va pertanto respinta. Come ha

già avuto modo di precisare il Tribunale cantonale amministrativo,

all'intermediario non può essere affidata la totale attività di mediazione

assicurativa, siccome gli enti pubblici hanno facoltà di stipulare polizze

assicurative unicamente previa instaurazione di una procedura (libera o a

concorrenza limitata, a dipendenza del valore della commessa) disciplinata

dalle normative concernenti i pubblici appalti, che verrebbero eluse proprio

dalla gestione dell'affare affidata al broker (STA 52.2016.20 del 10 luglio

2016.

consid. 2.2). Quest'ultimo, quale specialista della materia, può tuttavia

fungere da ausiliario del committente nella procedura di concorso volta ad

aggiudicare una determinata polizza assicurativa, sempre che in capo alla sua

persona non siano ravvisabili motivi di ricusazione tali da impedirgli

l'assunzione del mandato nel rispetto dei principi della parità di trattamento

e dell'efficace concorrenza sanciti dal concordato intercantonale sugli appalti

pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500; art. 1 cpv. 3

lett. a e b) e dalla LCPubb (art. 1 cpv. 1 lett. a e b; sul tema vedi Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des

Vergaberechts, Zurigo 2012, n. 1070 segg.; Denis

Esseiva, Les marchés publics d'assurance, RFJ 2002 I, pag. 251 segg.,

pag. 257 segg.). Proprio a causa dei possibili conflitti di interesse in cui

potrebbe trovarsi l'intermediario, parte della dottrina critica la scelta di

far capo a una retribuzione costituita dalle commissioni riversate dalle

compagnie di assicurazione e consiglia piuttosto ai committenti di remunerare

tale figura professionale con un onorario, che offre maggiori garanzie di

imparzialità (Beyeler, op. cit. n.

1075).

Poste queste premesse, si rileva che la scelta dello stesso broker da parte

dell'ente pubblico sottostà alla legislazione delle commesse pubbliche anche se

il committente non versa alcuna remunerazione diretta al medesimo, che è

ricompensato tramite una commissione (courtage) versata dalla compagnia

di assicurazione. Occorre infatti considerare che la commissione è parte

integrante del premio pagato dall'ente pubblico: ci si trova quindi in presenza

di una retribuzione che impone l'applicazione delle normative sui pubblici appalti

(Esseiva, op. cit., pag. 260).

3.

L'art. 7 cpv. 4

LCPubb prevede che nella procedura ad incarico diretto possono essere richieste

in forma scritta fino ad un massimo di tre offerte. A questo proposito, l'art.

13c RLCPubb/CIAP specifica che il committente può sollecitare le offerte una

alla volta o contemporaneamente (cpv. 1), ma non può negoziare le medesime

(cpv. 3). Queste norme disciplinano il cosiddetto incarico diretto comparativo

o concorrenziale.

Il Tribunale cantonale amministrativo ha già avuto modo di precisare che la

legittimità di tale procedura è controversa in seno alla dottrina in quanto

mira a reintrodurre la concorrenza in un ambito che si caratterizza proprio per

l'assenza di questa componente. Da un lato in effetti questa procedura risponde

all'esigenza pratica dei committenti di disporre di una procedura semplice,

informale e poco costosa in grado di consentire loro nei casi di scarso valore

di raccogliere più offerte e di confrontarle tra di loro in modo tale da poter

optare per quella più vantaggiosa. In quest'ottica, secondo una parte della

dottrina, la procedura a incarico diretto concorrenziale può essere in

particolare ammessa per prestazioni o forniture tutto sommato semplici, dove il

criterio del prezzo è il solo determinante o perlomeno ha un ruolo chiaramente

preponderante. Secondo altri autori tale procedura può essere impiegata anche

per aggiudicare commesse di una certa complessità, a patto che il committente

eviti di far sorgere nei concorrenti la convinzione che voglia seguire una

procedura a invito, poiché se invece dovesse procedere in via di incarico

diretto violerebbe l'affidamento da loro riposto in tale circostanza. La

stazione appaltante deve quindi mantenere sin dall'inizio un atteggiamento

trasparente e non contraddittorio riguardo alla procedura che intende

effettivamente applicare e non può mescolare i vari tipi di procedura a sua

disposizione. Se opta per un incarico diretto concorrenziale, deve soprattutto

fare in modo, come già esposto sopra, di non confondere i potenziali offerenti

dando loro l'impressione di voler indire una procedura ad invito. Una simile

convinzione può ad esempio nascere dal fatto che il committente ha informato tutti

gli offerenti interpellati che verranno messi in concorrenza tra loro e che le

loro offerte saranno valutate sulla base di una serie di criteri di

aggiudicazione annunciati in anticipo, come pure se pretende da loro

informazioni precise sui termini di esecuzione della commessa, sulle persone

chiave che interverranno come pure sull'impegno della ditta nella formazione di

apprendisti (cfr. STA 52.2021.491 del 14 febbraio 2022 consid. 3.2, 52.2020.218

del 7 settembre 2020 consid. 2.2 in: RtiD I-2021 n. 13 con riferimenti).

4.

4.1. La

ricorrente contesta l'inidoneità a concorrere della deliberataria, rilevando

che la società non è iscritta nel registro pubblico della FINMA e non potrebbe

pertanto svolgere le attività oggetto della commessa.

4.2

Va anzitutto detto che, dagli atti risulta che il 4 dicembre 2024 il committente

ha richiesto per scritto alla RI 1 e alla CO 1 di inoltrare la loro migliore

offerta per la gestione del portafoglio assicurativo (polizze Lainf,

complementare Lainf e malattia AIGM) del Comune per il biennio 1° gennaio 2025

- 31 dicembre 2026.

Inutilmente l'aggiudicataria afferma che per dar seguito alla richiesta del

Comune essa avrebbe fornito la propria offerta in collaborazione con L__________

SA e che nell'offerta di gestione del portafoglio assicurativo le medesime

avrebbero chiarito che il mandato è conferito ad entrambe le società. Per

quanto la procedura ad incarico diretto concorrenziale si caratterizzi per la

sua semplicità e l'assenza di un formalismo particolare, nel caso di specie non

ci si può esimere dal rilevare che nella misura in cui l'ente banditore ha

richiesto per scritto un'offerta alla deliberataria, è quantomeno dubbio che

essa potesse consorziarsi con una ditta a cui il committente non si era

esplicitamente e formalmente rivolto. Non muta questa conclusione il fatto che

l'ente banditore avrebbe provveduto ad interpellare i tre brokers RI 1, L__________

e Q__________, per la presentazione di un'offerta di brokeraggio, dapprima per

telefono e poi incontrando il sig. __________ di RI 1 e il sig. Q__________

della CO 1, ai quali è stata presentata una richiesta formale scritta e che

la L__________ ha invece riferito per telefono che l'offerta sarebbe stata

presentata da CO 1 in quanto già referente per altre polizze (cfr. rapporto

di aggiudicazione dell'11 dicembre 2024). Neppure giova all'aggiudicataria

sostenere che mettendosi in contatto con la CO 1, e meglio direttamente con il

suo amministratore unico, per il committente sarebbe (stato) chiaro ed

implicito che questi avrebbe collaborato con la L__________ SA per proporre la

migliore offerta, posto che questo assetto sarebbe consolidato e da

tempo noto al Comune. Decisivo resta il fatto, peraltro ancora confermato

in questa sede dalla committenza, che essa ha richiesto alla sola CO 1 un'offerta

per il mandato di gestione del portafoglio assicurativo comunale (risposta del

Municipio, ad 4 pag. 2), e non già alla CO 1 in unione con la L__________ SA.

Neppure gli allegati di causa attesterebbero del resto la chiara ed esplicita

volontà del Municipio di procedere in questo senso. Contrariamente a quanto

afferma la deliberataria, l'esistenza del Consorzio "CO 1 - L__________ SA",

a capo del quale, così delegata, vi sarebbe

la CO 1, non può

pertanto dirsi del tutto legittima, né tantomeno considerarsi accertata.

Dall'offerta inoltrata dalla deliberataria non risulta infatti che la

deliberataria si sarebbe effettivamente unita in consorzio con la L__________

SA. L'offerta di gestione delle polizze malattia e infortuni è stata stesa su

carta intestata della CO 1 e firmata dall'amministratore unico di quest'ultima.

Dalla proposta di mandato di gestione annessa alla stessa risulta che l'aggiudicataria

(e per essa il suo amministratore unico) avrebbe svolto le prestazioni oggetto

del mandato per il tramite della L__________ SA, regolarmente iscritta nel

registro pubblico della FINMA e pertanto autorizzata a collaborare con le

imprese di assicurazione. A quest'ultima soltanto è infatti riferita l'informativa

alla clientela sul rispetto dell'art. 45 cpv. 1 LSA allegata all'offerta.

4.3

Posta questa premessa, occorre convenire con la ricorrente che la CO 1,

deliberataria della commessa, non poteva prendere parte alla gara. Come sopra

esposto, le prestazioni oggetto del mandato sono attività d'intermediazione

assicurativa giusta l'art. 40 cpv. 1 LSA che possono

essere svolte unicamente da intermediari assicurativi non vincolati (quale è la

CO 1) iscritti nel registro della FINMA (art. 41 cpv. 1 LSA). Nella misura in

cui l'aggiudicataria non vi figura, forza è costatare come essa non sia in

grado di svolgere il mandato in proprio in mancanza dei requisiti di legge. Invano

il committente tenta di argomentare che posto come l'amministratore unico

dell'offerente figura nell'albo FINMA, pretendere che debba esservi

parallelamente la SA costituisce un formalismo eccessivo e una lesione del

principio di proporzionalità. Non è infatti sufficiente che

l'amministratore unico della deliberataria sia iscritto nel citato registro, ma

occorre che lo sia anche il soggetto giuridico in quanto tale (cfr. Comunicazione

FINMA sulla vigilanza 05/2024, doc. E pag. 8, esibito dalla ricorrente).

Parimenti

a torto l'aggiudicataria sostiene che nella misura in cui il consorzio

dispone del numero FINMA di L__________ SA e quest'ultima risulta pertanto

iscritta nel registro di cui all'art. 42 LSA, non vi sarebbe alcun motivo

ostativo, né alcuna violazione ai sensi della LSA. Per l'art. 23 cpv. 3

LCPubb, ogni consorziato deve rispettare tutti i requisiti richiesti dalla

legge, per modo che, anche a voler prendere per buona la tesi della resistente,

la sola iscrizione al registro FINMA della L__________ SA non avrebbe sanato

l'inidoneità dell'ipotetico consorzio con l'aggiudicataria. Occorre infine

rilevare che stante la preminenza del diritto federale sancito dall'art. 49

Cost., la deliberataria non potrebbe neppure appellarsi all'art. 34 cpv. 3

RLCPubb/CIAP per dimostrare la sua idoneità a concorrere, che per i motivi già

esposti, non risulta essere data. La circostanza per cui l'amministratore unico

della deliberataria sia iscritto nel registro FINMA non permette insomma di

sanare la mancata iscrizione della deliberataria stessa.

Se ne deve concludere che da qualsiasi punto di vista

si valuti la situazione, la deliberataria non sarebbe in grado di insinuare

un'offerta valida. La sua offerta andava quindi esclusa in applicazione dell'art. 25 lett. a

LCPubb, atteso che l'estromissione di un concorrente per inidoneità è decretata direttamente dalla legge.

Il ricorso va accolto già per questo

motivo, senza che occorra esaminare se anche il fatto di aver fornito

indicazioni false giustificasse la sua esclusione dalla gara.

5.

Visto quanto

precede, il ricorso va accolto e la decisione impugnata annullata siccome

lesiva del diritto. Disponendo il Tribunale degli elementi necessari, la

commessa è assegnata direttamente alla ricorrente (art. 41 cpv. 1 LCPubb).

Nulla lascia inferire, né le parti sostengono il contrario, che la sua offerta

non sia conforme alle esigenze previste dalla legge e dal bando.

6.

L'emanazione del

presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere

effetto sospensivo all'impugnativa.

7.

La tassa di

giustizia è posta a carico della stazione appaltante e della deliberataria in

ragione di un mezzo ciascuno (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Esse rifonderanno inoltre

alla ricorrente, patrocinata da un legale, congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1

LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è accolto.

Di conseguenza:

1.1

la decisione

del 18 dicembre 2024 con la quale il Municipio di CO 2 ha assegnato alla CO 1

il mandato di gestione del portafoglio assicurativo del Comune è annullata;

1.2

la commessa è

attribuita alla RI 1.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 2'000.- è posta a carico del Comune di CO 2 e della CO 1 in

ragione di un mezzo (fr. 1'000.-) ciascuno. Essi rifonderanno alla ricorrente

fr. 1'000.- ciascuno a titolo di ripetibili. A quest'ultima è restituito

l'anticipo versato.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110), nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

.

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

vicepresidente La cancelliera