52.2024.76
Commesse pubbliche. Decisione di esclusione priva di sufficiente motivazione. Esclusione comunque giustificata a per prodotti non conformi. Valutazione del programma lavori sostenibile (divieto di mod
13 maggio 2024Italiano26 min
Source ti.ch
Incarti n.
52.2024.76
52.2024.77
Lugano
13
maggio 2024
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente,
Sarah Socchi, Fulvio Campello
cancelliera:
Paola Passucci
statuendo sui ricorsi
a.
b.
del
19 febbraio 2024 della
CO
3,
patrocinata
da: PA 2,
contro
la
decisione del 7 febbraio 2024 della delegazione consortile del CO 4 che l'ha
esclusa dal concorso per l'aggiudicazione delle opere di scavo e sostegno
scavo per l'ampliamento dell'Impianto di Depurazione Acque di _______ e ha
assegnato la commessa al Consorzio V;
del
19 febbraio 2024 di
RI
1,
RI
2,
che
compongono il Consorzio F,
patrocinate
da: avv. Rocco Taminelli, 6501 Bellinzona
contro
la decisione del 7 febbraio 2024 della delegazione
consortile del CO 4 che ha deliberato al Consorzio V la commessa suddetta;
ritenuto, in
fatto
A. Il 14 novembre 2023 il
CO 4 ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato intercantonale sugli
appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500) e
impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere di scavo e
sostegno scavo nell'ambito dell'ampliamento dell'impianto di depurazione acque
di __________ (FU n. __________ del __________, pag. __________ segg.).
Il bando annunciava
che le opere sarebbero state aggiudicate al miglior offerente secondo i
seguenti criteri di aggiudicazione e relativi fattori di ponderazione (cfr.
avviso di gara, punto n. 2.10 e capitolato d'appalto, pos. 224.100):
A)
Prezzo 40%
B)
Attendibilità del prezzo 20%
C)
Referenze 15%
D)
Programma lavori 15%
E)
Distanze trasporto materiale di
scavo 10%
Il capitolato
d'appalto illustrava i parametri che sarebbero stati utilizzati per la
valutazione di ogni singolo criterio di aggiudicazione. In particolare, avvertiva
che il programma lavori sarebbe stato apprezzato sulla scorta di due sotto
criteri (Termini proposti, Plausibilità del programma lavori) di peso
identico (50%), con l'attribuzione, per ognuno di essi, di note da 0 a 6 (pos.
224.500), a dipendenza della tempistica che il concorrente era tenuto a
indicare in un apposito specchietto (pos. 224.510).
Nella documentazione
di gara, e meglio nell'elenco prezzi, il committente ha previsto una
descrizione degli ancoraggi (attivi e passivi) richiesti, specificandone la
marca e il tipo. I concorrenti erano liberi di indicare un prodotto
equivalente.
B.
Entro il termine utile sono
giunte al committente otto offerte, tra cui quella del Consorzio V__________,
formato dalle ditte CO 1 e CO 2, di fr. 2'958'149.70, quella dell'impresa
generale CO 3, di fr. 2'799'063.35, nonché quella del Consorzio F__________,
composto dalle ditte RI 1 e RI 2, di fr. 2'882'993.80.
C.
Nella fase di verifica delle
offerte, il consulente incaricato dall'ente appaltante ha chiesto ai
concorrenti di fornire il programma lavori dettagliato a conferma che i giorni
indicati per la durata dei lavori (pos. 224.510 CPN 102) includessero tutte le
lavorazioni e i tempi di attesa correlati alla realizzazione completa e a
regola d'arte di tutte le opere in appalto, nel rispetto delle misure di
sicurezza previste dal committente (cfr. e-mail del 17 gennaio 2024 con
allegata la lettera di richiesta, agli atti). Dopo aver ricevuto quanto sollecitato,
esso si è nuovamente rivolto loro chiedendo, fra l'altro, di confermare che il
programma lavori rispettasse l'esecuzione a tappe e fasi secondo quanto
previsto dai piani e dal capitolato di appalto, nonché di indicare i tempi di
attesa previsti tra la messa in opera della miscela di iniezione e la messa in
tensione/esercizio degli ancoraggi attivi/passivi (cfr. e-mail del 26 gennaio
2024, agli atti). Dei ragguagli che ne sono derivati si dirà più oltre.
D. Il 7 febbraio 2024 il
committente ha quindi deciso di escludere tre offerte, tra cui quella della CO
3, per aver presentato una variante tecnica non ammessa ai sensi della pos.
261.100. Con separata decisione di pari data ha quindi aggiudicato la commessa
al Consorzio V__________, primo classificato con 548.90 punti.
E. a. Con ricorso del 19
febbraio 2024 (inc. 52.2024.77) la CO 3 insorge dinanzi al Tribunale cantonale
amministrativo contro le predette decisioni chiedendone l'annullamento e il
rinvio degli atti al CO 4 affinché le aggiudichi la commessa, previa
riammissione in gara della propria offerta. Domanda inoltre il conferimento
dell'effetto sospensivo al gravame. La ricorrente eccepisce la carenza di
motivazione della decisione impugnata, che non le permetterebbe di esercitare
adeguatamente il proprio diritto di difesa. La parziale visione degli atti effettuata presso lo studio del
progettista prima dell'inoltro del gravame non sarebbe sufficiente a garantire
il suo diritto di essere sentita. Questa le avrebbe infatti consentito unicamente
di redigere la tabella riassuntiva con classifica come da delibera, come pure
quella senza esclusione della sua offerta da cui risulta che se fosse rimasta
in gara si sarebbe posizionata al primo posto (doc. K). Si riserva
quindi di argomentare il ricorso una volta che il committente avrà fornito i
motivi della propria decisione e le sarà concesso di compulsare gli atti del
concorso.
b. All'accoglimento del
ricorso si oppone il committente, negando anzitutto di aver violato il diritto
di essere sentito dell'insorgente. Osserva che, come risulta dal doc. 2, in
occasione dell'incontro tenutosi il 13 febbraio 2024, i rappresentanti della
ricorrente non solo hanno avuto modo di compulsare gli atti di gara ed in
particolare il rapporto di valutazione, ma hanno anche ottenuto dai consulenti
della stazione appaltante un'ampia spiegazione circa i motivi che hanno imposto
l'estromissione della sua offerta. Nel merito, la stazione appaltante sostiene
che l'esclusione dell'offerta della ricorrente sarebbe pienamente giustificata
siccome il prodotto (Sireg-Durglass Round Soilnails) offerto alla pos.
430.110 CPN 164 non adempie le prescrizioni previste dal capitolato e così come
proposto è utilizzabile unicamente per gli ancoraggi temporanei, di breve
durata. Inoltre, il sistema di ancoraggio passivo permanente proposto è configurabile
alla stregua di una variante (di tipo esecutivo) vietata dalle prescrizioni di
gara (pos. 261.100 CPN 102), che se da un canto ha permesso all'insorgente di
entrare in gara con il prezzo più basso, dall'altro genera dei pericoli per la
stabilità e la sicurezza dell'opera.
c. Il Consorzio F__________ si è rimesso al giudizio del Tribunale.
F. a. Con la
replica la ricorrente contesta che i motivi dell'esclusione le sarebbero stati
comunicati in occasione della
riunione del 13 febbraio 2024. Quanto affermato dalla stazione
appaltante non troverebbe conferma nei documenti ufficiali di gara versati agli
atti. Sarebbe pertanto (ancora) oggi impossibile sapere cosa realmente è
accaduto nelle more di quell'incontro. L'insorgente sostiene che i
concorrenti potevano offrire modelli di ancoraggi passivi permanenti
equivalenti a quelli menzionati nel capitolato. Il prodotto da essa offerto
sarebbe conforme alle esigenze poste e non apporterebbe variazioni di tipo
tecnico, funzionale e strutturale all'opera da eseguire. Annota di aver
ritenuto di formulare la propria proposta alternativa equivalente, prevedendo
l'utilizzo di tiranti in vetroresina in luogo di quelli in acciaio previsti dal
progettista, ritenuto che anche la norma SIA 267, al capitolo 11 "Ancoraggi
mediante tiranti passivi" prevede e regolamenta l'impiego di tiranti
passivi in vetroresina per utilizzi di lunga durata, ovvero permanenti. Rileva
che l'utilizzo, in sede di compilazione dell'offerta, del termine "Durglass"
(barre in vetroresina con funzione temporanea) in luogo di "Glasspree"
(barre in vetroresina con funzione permanente) sarebbe il frutto di un evidente
fraintendimento meramente lessicale che non potrebbe portare ad affermare
che essa ha proposto una variante tecnica e condurre dunque alla sua
esclusione. Questa si imporrebbe invero per gli altri concorrenti,
aggiudicatario compreso, che non avrebbero notificato tutti i subappaltatori,
in particolare quelli concernenti le prove su materiali, ancoraggi attivi e
passivi.
b. Con la duplica il
committente ribadisce le proprie argomentazioni. La ricorrente meritava
l'esclusione dalla gara già solo per aver proposto ancoraggi in vetroresina anziché
in acciaio come prescritto dalle condizioni di gara. Motivo al quale soggiunge l'assoluta
inadeguatezza del prodotto Sireg-Durglass a fungere da ancoraggio
permanente. L'ente banditore rileva in seguito che in assenza di indicazioni,
da parte degli altri concorrenti, relative a subappaltatori per le prove
prescritte a capitolato su materiali, tiranti attivi e passivi, esso era
legittimato a ritenere che le stesse sarebbero state eseguite direttamente
dall'offerente.
G. a. Il Consorzio F__________,
quinto ed ultimo classificato con 517.43 punti, interpone pure ricorso contro
la decisione di delibera, chiedendone l'annullamento e l'aggiudicazione in
proprio favore previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame (inc.
52.2024.76). Il ricorrente eccepisce in buona sostanza che in occasione delle indagini esperite dal consulente della stazione appaltante
al fine di confermare la durata complessiva dei lavori esposta nel capitolato
di appalto, aveva ridotto la durata dei medesimi a 156 giorni (in luogo dei 193
indicati in offerta) - prevedendo in particolare solo 3 giorni (anziché 7/8)
per la maturazione del cemento e nessuna interruzione dei lavori tra campo
prove e lavoro definitivo - e che la nota per il criterio di aggiudicazione del
programma lavori avrebbe dovuto essere assegnata in funzione di questo dato,
ciò che le avrebbe permesso di posizionarsi al primo posto della classifica.
Ritiene che il committente avrebbe dovuto considerare per tutti i concorrenti
lo stesso tempo di maturazione del cemento e il medesimo fermo cantiere, per
ragioni dedotte dalla parità di trattamento, atteso che tali circostanze erano
e sono un aspetto centrale per una corretta valutazione dei programmi lavori.
b. All'accoglimento del
gravame si oppone il committente. Sostiene la bontà della valutazione del criterio di aggiudicazione del
programma lavori, conforme alle regole annunciate che sono state accettate da
tutti senza riserve. Ritiene inammissibile la modifica del programma
lavori operata dal ricorrente e annota che a giusta ragione la sua offerta è
stata apprezzata sulla scorta dei 193 giorni indicati nella documentazione
originaria pervenuta entro la scadenza della gara.
c. Pure la CO 3 postula
la reiezione del gravame. Afferma che alla pos. 310.110 CPN 164 il ricorrente si
sarebbe limitato a riportare l'indicazione "come a capitolato",
senza tuttavia indicare la ditta stessa o in subordine un'altra ditta
abilitata, quale subappaltatore per l'esecuzione delle prove su tiranti attivi.
La sua offerta, incompleta, avrebbe dovuto essere esclusa. Al pari del
committente, anche la CO 3 ritiene inammissibile la modifica del programma
lavori operata dal Consorzio F__________ successivamente all'apertura delle
offerte. Osserva che in caso di accoglimento del ricorso di quest'ultimo, essa
risulterebbe in tutti i casi prima, come risulta dalla graduatoria allegata sub
doc. 4.
H. a. Con la replica l'insorgente nega
di aver modificato la propria offerta. Afferma di aver solo richiesto che i
tempi di fermo lavori, per i quali il consulente tecnico dell'ente banditore
aveva chiesto spiegazioni, fossero considerati in modo uniforme per tutti i
concorrenti, in difetto di che, come è poi avvenuto, sono stati questi e non
Fatti
i giorni di lavoro effettivo a esser decisivi per l'aggiudicazione. Precisa
di non aver indicato un subappalto per le prove sui tiranti attivi siccome tutte
le tesature degli ancoraggi vengono fatte direttamente dal fornitore (la ditta __________).
Trattandosi di una prestazione compresa nella fornitura stessa la mancata
indicazione della medesima non può condurre all'esclusione della sua offerta dalla
gara.
b. Con le dupliche la
stazione appaltante e la CO 3 confermano le rispettive posizioni con
argomentazioni di cui si dirà, ove occorra, in appresso.
I. Il Consorzio aggiudicatario e
l'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche (UVCP) non hanno formulato
osservazioni.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1
CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone
Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 6 febbraio
1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510).
1.2. In quanto partecipante al concorso la CO 3 è senz'altro legittimata a
contestare la sua esclusione dalla procedura di aggiudicazione (art. 15 cpv.
1bis lett. d CIAP e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24
settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). L'abilitazione a contestare l'aggiudicazione
della commessa al Consorzio V__________ le potrà invece essere riconosciuta
solo in caso di accoglimento del ricorso diretto contro la decisione di
esclusione (cfr. fra le tante, STA 52.2021.347 del 22 novembre 2021 consid.
1.1). Può invece rimanere aperto il quesito di sapere se al Consorzio F__________,
quinto classificato, possa essere riconosciuta la legittimazione a impugnare la
delibera (art. 15 cpv. 1bis lett. e CIAP e 65 cpv. 1 LPAmm) alla luce del
cambiamento della giurisprudenza in materia (cfr. RtiD I-2022 n. 3), ritenuto che il suo gravame va
comunque respinto nel merito per i motivi che seguono.
1.3. Avendo per
oggetto la stessa procedura di aggiudicazione, i ricorsi possono essere evasi
con un'unica decisione (art. 76 cpv. 1 LPAmm), sulla base degli atti, senza
procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm).
Considerandi
2.
La ricorrente
(a) eccepisce la violazione del suo diritto di essere sentita per carenza di
motivazione della decisione impugnata.
2.1
La natura e i limiti del diritto di essere
sentito sono determinati innanzitutto dalla normativa procedurale cantonale:
giusta l'art. 46 LPAmm, ogni decisione deve essere motivata per scritto e
intimata alle parti con l'indicazione dei mezzi e del termine di ricorso.
L'obbligo di motivazione è volto ad assicurare la trasparenza dell'attività
dell'amministrazione, a favorire la comprensione del provvedimento da parte
degli interessati, a salvaguardare l'esercizio del loro diritto di difesa ed a
permettere all'istanza di ricorso di pronunciarsi sulla legittimità dell'atto
impugnato (cfr. DTF 135 II 286 consid. 5.1, 123 I 31 consid. 2c; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di
procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, ad art. 26, n. 1).
L'art. 33 cpv. 2
LCPubb, applicabile alla presente fattispecie grazie al rinvio di cui all'art.
4.
cpv. 4 LCPubb, prescrive che la decisione di aggiudicazione deve indicare
succintamente i motivi che hanno condotto all'esclusione di determinati
offerenti o offerte, i criteri di aggiudicazione adottati e i rimedi di
diritto, con l'avvertenza che il ricorso non ha, per principio, effetto
sospensivo (cfr. anche art. 13 lett. h CIAP). Ferma restando l'esigenza di
soddisfare i requisiti minimi richiesti dalla predetta norma, le decisioni di
esclusione e aggiudicazione devono essere in ogni modo convenientemente
motivate, conformemente alle esigenze minime che discendono dal diritto di
essere sentito ancorato all'art. 29 cpv. 2 della Costituzione federale della
Confederazione svizzera del 18 aprile 1999 (Cost., RS 101). Per risultare
adeguata, la motivazione deve fornire una spiegazione ragionevole in ordine
alle valutazioni operate dalla committenza. La stessa può anche essere
succinta, risultare dai diversi considerandi componenti la decisione o fare
riferimento ad altri atti, ma i destinatari della decisione devono essere posti
nella condizione di esercitare compiutamente il loro diritto di ricorso (cfr.
STF 2C_583/2017 del 18 dicembre 2017 consid. 5.2.1,2C_630/2016 del 6 settembre
2016.
consid. 5.2 e rimandi; STA 52.2017.315 dell'11 settembre 2017 consid.
2.
).
2.2
La violazione dell'obbligo di motivazione trae di principio seco
l'annullamento della decisione impugnata indipendentemente dalla fondatezza
delle contestazioni di merito (cfr. DTF 135 I 187 consid. 2.2, 125 I 113
consid. 3e). Eventuali carenze di motivazione possono nondimeno essere sanate
davanti all'istanza di ricorso: a tal fine occorre che il committente fornisca
la motivazione mancante e che all'insorgente sia data la possibilità di
prendere posizione sugli argomenti addotti (cfr. DTF 137 I 195 consid. 2.3.2;
RDAT II-2002 n. 43; STA 52.2023.18 del 21 settembre 2023 consid. 2.2 e rimandi).
2.3
Con la decisione impugnata il committente ha
sancito l'esclusione dell'offerta della CO 3 in quanto non rispetta
l'esigenza dettata dal capitolato relativa ai criteri di idoneità secondo pos.
261.100
delle disposizioni particolari CPN 102, in particolare non è stato
ottemperato il seguente criterio: "261.100 Le varianti tecniche, in fase
di appalto, non sono ammesse", senza specificare nulla di più al
riguardo. Essa fa sì riferimento al rapporto tecnico-economico del progettista
del 5 febbraio 2024, che tuttavia non vi era allegato. Ora, occorre dare atto
alla ricorrente, e lo ammette lo stesso committente, che la decisione di
esclusione non brilla per chiarezza.
La
decisione di esclusione era pertanto priva di sufficiente motivazione e non poteva
essere ritenuta idonea a porre l'insorgente nella condizione di valutare la
possibilità di inoltrare ricorso contro la stessa. Omettendo di motivare,
almeno succintamente, la propria risoluzione, il committente ha violato il diritto di essere sentito della ricorrente. La circostanza, comunque contestata
da quest'ultima, secondo cui i
rappresentanti della ricorrente avrebbero ottenuto dai consulenti della
stazione appaltante un'ampia spiegazione orale circa i motivi
dell'estromissione della propria offerta in occasione dell'incontro del 13
febbraio 2024, non dispensava il committente dal fornire una motivazione scritta
adeguata, conformemente alle esigenze minime imposte dalla legge.
2.4
La violazione del diritto di
essere sentito dell'insorgente può
comunque essere ritenuta sanata
in questa sede, in cui la stazione appaltante ha fornito la motivazione
mancante e versato agli atti l'intero carteggio. L'insorgente ha avuto modo di
esprimersi compiutamente al riguardo dinanzi al Tribunale, che rivede
liberamente fatti e diritto. Della lesione dei diritti dell'insorgente sarà
tenuto conto nella ripartizione di tassa di giustizia e spese.
3.
3.1.
Notoriamente, soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara entrano in
considerazione per l'aggiudicazione. Le prescrizioni di gara costituiscono in
effetti la legge stessa del concorso e vincolano tanto i concorrenti, quanto il
committente, che deve rispettarle per non incorrere in una violazione del
diritto sotto il profilo della parità di trattamento e del principio della
trasparenza (cfr. art. 1 cpv. 3 lett. b e c CIAP, art. 11 lett. a CIAP). Al
momento della loro apertura le offerte devono quindi risultare complete,
corrette, nonché compilate nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di
concorso e della relativa documentazione di gara (cfr. art. 40 cpv. 1 del
regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del
concordato internazionale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006;
RLCPubb/CIAP; RL 730.110). Questo, in particolare, per permettere al
committente di effettivamente raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e
di scegliere quella oggettivamente più vantaggiosa. Offerte difformi vanno per
principio escluse dalla gara; la difformità può consistere sia nella disattenzione
di esigenze imposte dalla legge o dalle regole del concorso sia nella mancata
compilazione di posizioni del capitolato d'appalto così come nell'offerta di
prestazioni che non rispondono alle prescrizioni fissate dagli atti di gara.
Resta in ogni caso riservato il principio di proporzionalità, in particolare
nell'ottica del divieto di formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno
tollerate (STF 2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1;2P.339/2001 del 12
aprile 2002 consid. 5 c/cc in: RDAT II-2002 n. 47 pag. 158 segg.; STA
52.2009.128
del 20 luglio 2009 consid. 6; Matteo
Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel
Cantone Ticino, Lugano 2008, pag. 34).
3.2
Per principio,
dopo la scadenza del termine per l'inoltro, le offerte non possono più essere
rettificate e/o completate (RtiD I-2012 n. 17, STA 52.2017.373 del 26 febbraio
2018.
consid. 3.2). Tale principio discende dal divieto di negoziazioni stabilito
all'art. 11 lett. c CIAP, dal quale viene tra
l'altro dedotto il principio dell'intangibilità dell'offerta alla scadenza del
termine per il suo inoltro (principe de l'intangibilité de l'offre; Prinzip
der grundsätzlichen Unveränderbarkeit der Angebote; STF 2C_913/2022 del 3
agosto 2023 consid. 4.2). In base ad esso, dopo il suo deposito un'offerta non
può essere né modificata, né completata, né corretta e dev'essere valutata solo
sulla base del dossier che l'accompagna (DFT 141 II 353 consid. 8.2.2; STF 2D_33/2019 del 25
marzo 2020 consid. 3.1; Jean-Michel
Brahier, Offre et contrat: vérification, épuration, rectification et
négociation, in: Marchés Publics 2018, pag. 279). La rettifica di errori aritmetici è però ammessa (art. 42
cpv. 3 RLCPubb/CIAP). Inoltre, il committente ha una facoltà d'indagine, che si
traduce nel diritto di chiedere all'offerente l'analisi di determinati elementi
dell'offerta, assegnandogli un termine per provvedervi (art. 43 RLCPubb/CIAP). Tale
possibilità va comunque riservata a chiarire aspetti dell'offerta e non può
invece condurre a una modifica della stessa (Etienne
Poltier, Droit des marchés publics, Berna 2014, n.354; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc
Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, III ed., Zurigo
2013, n. 710 segg.). In questo caso, vanno comunque salvaguardati il principio
della parità di trattamento tra i concorrenti e quello della trasparenza (STA
52.2007.214
del 17 ottobre 2007 consid. 2).
4.
La ricorrente
(a) contesta l'esclusione della propria offerta, sostenendo che gli ancoraggi
passivi permanenti proposti sarebbero da considerare equivalenti a quelli
previsti dal capitolato.
4.1
Nel caso
concreto, l'elenco prezzi forniva i seguenti dettagli tecnici degli ancoraggi
passivi permanenti richiesti alla pos. 430.110 CPN 164 (pag. 41):
Tipo Stahlton SpannTop (o prodotto equivalente).
Diametro 36mm
Acciaio inox. Fsk=670 MPa.
Ep= 195'000 MPa.
Grado di protezione alla corrosione: livello 2b
(SIA267).
Lughezza totale barra 12m.
Inclinazione verticale 7°.
Teste di ancoraggio complete di tutti gli accessori
secondo schede tecniche prodotti e dettagli su piano di progetto, piastre
200x200x10, in acciaio inox.
e dava ai concorrenti
la possibilità di proporre un prodotto equivalente a quello indicato.
4.2
La ricorrente ha
proposto un prodotto alternativo a quello menzionato negli atti di gara,
denominato Sireg-Durglass Round Soilnails. Trattasi di barre/profili in
vetroresina impregnati in una matrice di poliestere, contemplati dall'art.
11.6.4
della norma SIA 267 quali ancoraggi passivi alternativi alle barre in
acciaio (doc. 2 e allegati). A ragione il committente l'ha esclusa dalla gara ritenendo il modello di ancoraggi offerto non
conforme alle esigenze del capitolato, che richiedevano espressamente ancoraggi
in acciaio (pos. 430.100 CPN 164). Parimenti a ragione l'ente banditore ha
reputato il prodotto alternativo indicato dall'insorgente inadeguato per
l'intervento previsto, in quanto utilizzabile unicamente per gli ancoraggi
temporanei, di breve durata. Invano la
ricorrente tenta di argomentare che l'utilizzo del termine Durglass (barre
in vetroresina con funzione temporanea) in luogo di Glasspree (barre in
vetroresina con funzione permanente) sarebbe il frutto di un evidente fraintendimento
meramente lessicale. A parte il fatto che la dicitura Durglass è
ripetuta per ben quattro volte nell'offerta della ricorrente (pag. 41 e 99) di
modo che è assai difficile pensare che si sia trattato di un refuso, resta il fatto
che la proposta di barre in
vetroresina tipo Sireg-Durglass Round Soilnails con funzione temporanea, quale prodotto
alternativo alle barre in acciaio con un grado di protezione alla corrosione
tale da garantire la loro funzionalità per un periodo a lungo termine e quindi
con funzione permanente, come richiesto dal capitolato (vedi inoltre la pos.
032.280
CPN 164), rappresenta una variante tecnica non ammessa dalle regole di
gara (cfr. pos. 261.600). A maggior ragione s'imponeva dunque di estromettere l'offerta
della ricorrente dalla gara.
Alla luce di questi
dati e in assenza di altri elementi che potessero far pensare a una svista nella
presentazione del prodotto, il committente non era tenuto a interpellare
l'insorgente per ottenere chiarimenti su quanto proposto. Che possa essersi
trattato di un errore nella compilazione dell'offerta non giova alla
ricorrente, a cui spettava assicurarsi che la documentazione da essa inviata
fosse completa, corretta e comprensibile, in modo tale da permettere al committente
di valutare l'offerta senza particolari indagini. L'offerta, così come
presentata, risultava difforme dalle esigenze poste dalla committenza.
L'esclusione della stessa è pertanto pienamente sostenibile e non viola il
divieto di formalismo eccessivo. In quanto rivolto contro l'esclusione dalla
gara, il ricorso va quindi disatteso senza che occorra esaminare le ulteriori
censure dell'insorgente.
5.
5.1. Esclusa a
ragione dal concorso, la ricorrente non è legittimata a contestare l'aggiudicazione
al Consorzio V__________. Per ragioni deducibili dal principio della parità di
trattamento (art. 8 cpv. 1 Cost.)
occorre tuttavia verificare se, come essa sostiene, la committenza avrebbe
dovuto scartare anche la sua offerta. Le contestazioni sollevate su questo tema
sono infatti proponibili, poiché non riguardano la decisione di aggiudicazione,
ma quella di esclusione, che risulterebbe per finire discriminatoria qualora le
critiche dell'insorgente dovessero rivelarsi fondate (Cassina, op. cit., pag. 63-64; STA 52.2017.373 del 26
febbraio 2018 consid. 3.1 e rinvii).
5.2
La ricorrente sostiene, in modo del tutto generico, che l'aggiudicatario andrebbe
estromesso dalla gara siccome non avrebbe notificato tutti i subappalti, in
particolare quelli concernenti le prove su materiali, ancoraggi attivi e
ancoraggi passivi. Premesso che il fatto di affidare a terzi le prove sui materiali
e sugli ancoraggi non è costitutivo di un subappalto (cfr. la STA 52.2013.430
del 27 novembre 2013 consid. 3.2), in assenza di indicazioni relative a
subappaltatori per le prove prescritte a capitolato, il committente poteva legittimamente
ritenere che le stesse sarebbero state eseguite direttamente dall'offerente.
Ne segue che al Consorzio
vincitore non è addebitabile la disattenzione delle prescrizioni concorsuali
denunciata dalla ricorrente. La sua offerta non può quindi essere esclusa.
5.3
Visto quanto precede, il ricorso della CO 3 va respinto nella misura in cui è
ricevibile.
6.
Il ricorrente
(b) contesta la valutazione della propria offerta da parte del committente in
relazione al criterio di aggiudicazione programma lavori.
6.1
Il bando di
concorso annunciava il seguente metodo di valutazione del criterio di
aggiudicazione programma lavori (capitolato d'appalto, pos. 224.510/520):
pos. 224.510
Termini proposti (sottocriterio 50%)
Il punteggio sarà assegnato applicando la seguente
formula:
programma offerto più breve (t.min): nota 6
altri offerenti (t.off): nota
= 6 - 5 x (t.off - t.min)/(t.min x
0.
)
Valori negativi conseguono la nota 0 (zero)
L'offerente dovrà garantire i tempi di esecuzione
indipendentemente dalla data stabilita per l'inizio dei lavori.
Numero di giorni lavorativi proposti dall'offerente
Esecuzione completa delle opere in appalto
……………………
Il punteggio sarà calcolato moltiplicando la Nota x 100
x la ponderazione relativa.
pos.
224.520
Plausibilità del programma lavori (sottocriterio 50%)
Ogni programma lavori proposto viene confrontato con il
programma di riferimento (p.rif.). Il programma di riferimento viene definito
quale media di tutti quelli validi pervenuti, trascurando, qualora il loro
numero sia uguale o superiore a 5, i programmi rispettivamente più breve e più
lungo (cioè quelli estremi). In caso di programma lavori equivalenti, verrà
trascurato un solo programma estremo. La nota viene assegnata nel seguente
modo:
Programma uguale al programma di riferimento +/- 5% nota
6.
Programma uguale a programma di riferimento +/- 30% nota
0.
Per gli altri programmi interpolazione
lineare
6.2
In materia di
commesse pubbliche il ricorso al Tribunale cantonale amministrativo è
proponibile contro la violazione del diritto, compreso l'abuso e l'eccesso del
potere di apprezzamento, e l'accertamento errato o incompleto di fatti
giuridicamente rilevanti (cfr. art. 16 cpv. 1 CIAP). Il controllo
dell'apprezzamento da parte di questo Tribunale non è quindi illimitato, ma
circoscritto alla verifica che l'autorità decidente non abbia travalicato i
limiti del potere discrezionale riservatole dalla legge o l'abbia esercitato in
spregio dei principi generali del diritto. L'autorità di ricorso deve in
particolare evitare di sostituire il proprio apprezzamento a quello della
precedente istanza, limitandosi a censurare quelle decisioni che integrano gli
estremi di una violazione del diritto sotto il profilo dell'eccesso o
dell'abuso di potere. Ipotesi, quest'ultima, che si verifica unicamente nei
casi in cui la decisione appare insostenibile, siccome priva di giustificazioni
oggettive, fondata su considerazioni estranee o altrimenti lesiva dei principi
fondamentali del diritto, segnatamente di quelli riferiti alla parità di trattamento
o alla proporzionalità (cfr. DTF 104 Ia 206; RDAT I-1994 n. 34; STA 52.2020.378 del
2.
novembre 2020 consid. 2 e riferimenti).
6.3
Nella sua offerta,
il Consorzio ricorrente ha proposto di eseguire le opere in appalto in 193
giorni (pos. 224.510 CPN 102). In sede di verifica delle offerte, il consulente
del committente ha chiesto a tutti i concorrenti delucidazioni in merito alla
durata dei lavori esposta alla pos. 224.510 CPN 102. Rispondendo alle domande
poste, il ricorrente ha da un lato allegato il programma lavori dettagliato
richiesto e fornito le conferme esatte dalla committenza, con la precisazione
per cui sulla base della nostra esperienza, sono stati calcolati dai 7 agli
8.
giorni per la maturazione del cemento. Dall'altro, ha proposto una
variante di programma onde ridurre i giorni di lavoro, portandoli a 156
mediante un contenimento dei tempi di maturazione dei chiodi passivi a 3 giorni
e un intervento continuativo tra campo prove e lavoro definitivo (doc. M, N e O).
Ora, a ragione il consulente del committente ha valutato il criterio di
aggiudicazione in funzione dei 193 giorni originariamente indicati in offerta. D'altronde
il ricorrente non può pretendere che ai fini della valutazione venga preso in
considerazione il programma lavori modificato per ragioni dedotte dal principio
di parità di trattamento, giacché il Consorzio deliberatario aveva previsto
solo 3 giorni di maturazione del cemento. Contrariamente a quanto esso afferma,
il consulente del committente non era affatto tenuto a conteggiare i tempi
tecnici di fermo cantiere in modo uniforme per tutti i concorrenti. Egli
doveva (invece) valutare l'offerta in base al numero di giorni complessivi
indicato dai concorrenti, premesso che spetta a quest'ultimi considerare
adeguatamente i tempi di maturazione del cemento come pure eventuali momenti di
interruzione dei lavori, nel calcolo dei giorni necessari per l'esecuzione completa
delle opere in appalto. Questo dato, e non già quello riferito ai tempi morti
come assevera a torto il ricorrente, costituiva esso stesso l'elemento
essenziale di valutazione del criterio di aggiudicazione contestato, che in
nessun caso poteva essere ritoccato (in questo caso al ribasso) dal consulente
del committente.
La nuova tempistica (156 giorni) indicata nella variante di programma lavori
presentata successivamente alla scadenza del termine per la consegna delle
offerte non poteva pertanto essere presa in considerazione. Se nell'ambito
della sua facoltà di indagine il committente aveva il diritto di chiedere
chiarimenti o precisazioni all'offerente, la valutazione doveva avvenire sulla
base del dato indicato nell'offerta, la cui modifica dopo il termine di
consegna, come sopra ricordato (consid. 3.2), resta inammissibile. La
valutazione dell'offerta dell'insorgente, con la nota 7.43, appare pertanto
corretta.
7.
Visto quanto precede,
anche il ricorso del Consorzio F__________ va respinto senza che occorra
entrare nel merito della censura sollevata dalla CO 3 con la quale critica
la completezza dell'offerta del
Consorzio F__________, a suo dire non compilata correttamente (al cap. 8) e
carente della necessaria documentazione, siccome non condurrebbe ad altro
risultato.
8.
L'emanazione del
presente giudizio rende superflua l'evasione delle domande cautelari tendenti
alla concessione dell'effetto sospensivo ai gravami.
9.
La tassa di
giustizia è posta a carico delle parti ricorrenti (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Nel
caso della CO 3 essa sarà ridotta per tenere conto dell'omessa motivazione
della decisione impugnata (supra, consid. 2.3.). Le ricorrenti sono
tenute a rifondere al committente, patrocinato da un legale, congrue ripetibili
(art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.
1.1. Nella
misura in cui è ricevibile il ricorso (a) è respinto.
1.2
Il ricorso (b) è
respinto.
2.
La tassa di giustizia di fr. 8'000.- è posta a
carico della CO 3 in ragione di 3'000.- e a carico dei membri del Consorzio F__________
per fr. 5'000.-. Agli stessi è restituito l'anticipo versato in eccesso. Al CO
4.
è riconosciuto un importo complessivo di fr. 5'000.- a titolo di ripetibili,
per un mezzo a carico della CO 3 (fr. 2'500.-) e per un mezzo a carico del
Consorzio F__________ (fr. 2'500.-).
3.
Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82.
segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.
), nei limiti e alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
4.
Intimazione
a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
La
presidente La cancelliera