Commesse pubbliche. Decisione di esclusione priva di sufficiente motivazione. Esclusione comunque giustificata a per prodotti non conformi. Valutazione del programma lavori sostenibile (divieto di modificare offerta)

Incarti n.

52.2024.76

52.2024.77

Lugano

13

maggio 2024

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Sarah Socchi, Fulvio Campello

cancelliera:

Paola Passucci

statuendo sui ricorsi

a.

b.

del

19 febbraio 2024 della

CO

3,

patrocinata

da: PA 2,

contro

la

decisione del 7 febbraio 2024 della delegazione consortile del CO 4 che l'ha

esclusa dal concorso per l'aggiudicazione delle opere di scavo e sostegno

scavo per l'ampliamento dell'Impianto di Depurazione Acque di _______ e ha

assegnato la commessa al Consorzio V;

del

19 febbraio 2024 di

RI

1,

RI

2,

che

compongono il Consorzio F,

patrocinate

da: avv. Rocco Taminelli, 6501 Bellinzona

contro

la decisione del 7 febbraio 2024 della delegazione

consortile del CO 4 che ha deliberato al Consorzio V la commessa suddetta;

ritenuto, in

fatto

A. Il 14 novembre 2023 il

CO 4 ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato intercantonale sugli

appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500) e

impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere di scavo e

sostegno scavo nell'ambito dell'ampliamento dell'impianto di depurazione acque

di __________ (FU n. __________ del __________, pag. __________ segg.).

Il bando annunciava

che le opere sarebbero state aggiudicate al miglior offerente secondo i

seguenti criteri di aggiudicazione e relativi fattori di ponderazione (cfr.

avviso di gara, punto n. 2.10 e capitolato d'appalto, pos. 224.100):

A)

Prezzo 40%

B)

Attendibilità del prezzo 20%

C)

Referenze 15%

D)

Programma lavori 15%

E)

Distanze trasporto materiale di

scavo 10%

Il capitolato

d'appalto illustrava i parametri che sarebbero stati utilizzati per la

valutazione di ogni singolo criterio di aggiudicazione. In particolare, avvertiva

che il programma lavori sarebbe stato apprezzato sulla scorta di due sotto

criteri (Termini proposti, Plausibilità del programma lavori) di peso

identico (50%), con l'attribuzione, per ognuno di essi, di note da 0 a 6 (pos.

224.500), a dipendenza della tempistica che il concorrente era tenuto a

indicare in un apposito specchietto (pos. 224.510).

Nella documentazione

di gara, e meglio nell'elenco prezzi, il committente ha previsto una

descrizione degli ancoraggi (attivi e passivi) richiesti, specificandone la

marca e il tipo. I concorrenti erano liberi di indicare un prodotto

equivalente.

B.

Entro il termine utile sono

giunte al committente otto offerte, tra cui quella del Consorzio V__________,

formato dalle ditte CO 1 e CO 2, di fr. 2'958'149.70, quella dell'impresa

generale CO 3, di fr. 2'799'063.35, nonché quella del Consorzio F__________,

composto dalle ditte RI 1 e RI 2, di fr. 2'882'993.80.

C.

Nella fase di verifica delle

offerte, il consulente incaricato dall'ente appaltante ha chiesto ai

concorrenti di fornire il programma lavori dettagliato a conferma che i giorni

indicati per la durata dei lavori (pos. 224.510 CPN 102) includessero tutte le

lavorazioni e i tempi di attesa correlati alla realizzazione completa e a

regola d'arte di tutte le opere in appalto, nel rispetto delle misure di

sicurezza previste dal committente (cfr. e-mail del 17 gennaio 2024 con

allegata la lettera di richiesta, agli atti). Dopo aver ricevuto quanto sollecitato,

esso si è nuovamente rivolto loro chiedendo, fra l'altro, di confermare che il

programma lavori rispettasse l'esecuzione a tappe e fasi secondo quanto

previsto dai piani e dal capitolato di appalto, nonché di indicare i tempi di

attesa previsti tra la messa in opera della miscela di iniezione e la messa in

tensione/esercizio degli ancoraggi attivi/passivi (cfr. e-mail del 26 gennaio

2024, agli atti). Dei ragguagli che ne sono derivati si dirà più oltre.

D. Il 7 febbraio 2024 il

committente ha quindi deciso di escludere tre offerte, tra cui quella della CO

3, per aver presentato una variante tecnica non ammessa ai sensi della pos.

261.100. Con separata decisione di pari data ha quindi aggiudicato la commessa

al Consorzio V__________, primo classificato con 548.90 punti.

E. a. Con ricorso del 19

febbraio 2024 (inc. 52.2024.77) la CO 3 insorge dinanzi al Tribunale cantonale

amministrativo contro le predette decisioni chiedendone l'annullamento e il

rinvio degli atti al CO 4 affinché le aggiudichi la commessa, previa

riammissione in gara della propria offerta. Domanda inoltre il conferimento

dell'effetto sospensivo al gravame. La ricorrente eccepisce la carenza di

motivazione della decisione impugnata, che non le permetterebbe di esercitare

adeguatamente il proprio diritto di difesa. La parziale visione degli atti effettuata presso lo studio del

progettista prima dell'inoltro del gravame non sarebbe sufficiente a garantire

il suo diritto di essere sentita. Questa le avrebbe infatti consentito unicamente

di redigere la tabella riassuntiva con classifica come da delibera, come pure

quella senza esclusione della sua offerta da cui risulta che se fosse rimasta

in gara si sarebbe posizionata al primo posto (doc. K). Si riserva

quindi di argomentare il ricorso una volta che il committente avrà fornito i

motivi della propria decisione e le sarà concesso di compulsare gli atti del

concorso.

b. All'accoglimento del

ricorso si oppone il committente, negando anzitutto di aver violato il diritto

di essere sentito dell'insorgente. Osserva che, come risulta dal doc. 2, in

occasione dell'incontro tenutosi il 13 febbraio 2024, i rappresentanti della

ricorrente non solo hanno avuto modo di compulsare gli atti di gara ed in

particolare il rapporto di valutazione, ma hanno anche ottenuto dai consulenti

della stazione appaltante un'ampia spiegazione circa i motivi che hanno imposto

l'estromissione della sua offerta. Nel merito, la stazione appaltante sostiene

che l'esclusione dell'offerta della ricorrente sarebbe pienamente giustificata

siccome il prodotto (Sireg-Durglass Round Soilnails) offerto alla pos.

430.110 CPN 164 non adempie le prescrizioni previste dal capitolato e così come

proposto è utilizzabile unicamente per gli ancoraggi temporanei, di breve

durata. Inoltre, il sistema di ancoraggio passivo permanente proposto è configurabile

alla stregua di una variante (di tipo esecutivo) vietata dalle prescrizioni di

gara (pos. 261.100 CPN 102), che se da un canto ha permesso all'insorgente di

entrare in gara con il prezzo più basso, dall'altro genera dei pericoli per la

stabilità e la sicurezza dell'opera.

c. Il Consorzio F__________ si è rimesso al giudizio del Tribunale.

F. a. Con la

replica la ricorrente contesta che i motivi dell'esclusione le sarebbero stati

comunicati in occasione della

riunione del 13 febbraio 2024. Quanto affermato dalla stazione

appaltante non troverebbe conferma nei documenti ufficiali di gara versati agli

atti. Sarebbe pertanto (ancora) oggi impossibile sapere cosa realmente è

accaduto nelle more di quell'incontro. L'insorgente sostiene che i

concorrenti potevano offrire modelli di ancoraggi passivi permanenti

equivalenti a quelli menzionati nel capitolato. Il prodotto da essa offerto

sarebbe conforme alle esigenze poste e non apporterebbe variazioni di tipo

tecnico, funzionale e strutturale all'opera da eseguire. Annota di aver

ritenuto di formulare la propria proposta alternativa equivalente, prevedendo

l'utilizzo di tiranti in vetroresina in luogo di quelli in acciaio previsti dal

progettista, ritenuto che anche la norma SIA 267, al capitolo 11 "Ancoraggi

mediante tiranti passivi" prevede e regolamenta l'impiego di tiranti

passivi in vetroresina per utilizzi di lunga durata, ovvero permanenti. Rileva

che l'utilizzo, in sede di compilazione dell'offerta, del termine "Durglass"

(barre in vetroresina con funzione temporanea) in luogo di "Glasspree"

(barre in vetroresina con funzione permanente) sarebbe il frutto di un evidente

fraintendimento meramente lessicale che non potrebbe portare ad affermare

che essa ha proposto una variante tecnica e condurre dunque alla sua

esclusione. Questa si imporrebbe invero per gli altri concorrenti,

aggiudicatario compreso, che non avrebbero notificato tutti i subappaltatori,

in particolare quelli concernenti le prove su materiali, ancoraggi attivi e

passivi.

b. Con la duplica il

committente ribadisce le proprie argomentazioni. La ricorrente meritava

l'esclusione dalla gara già solo per aver proposto ancoraggi in vetroresina anziché

in acciaio come prescritto dalle condizioni di gara. Motivo al quale soggiunge l'assoluta

inadeguatezza del prodotto Sireg-Durglass a fungere da ancoraggio

permanente. L'ente banditore rileva in seguito che in assenza di indicazioni,

da parte degli altri concorrenti, relative a subappaltatori per le prove

prescritte a capitolato su materiali, tiranti attivi e passivi, esso era

legittimato a ritenere che le stesse sarebbero state eseguite direttamente

dall'offerente.

G. a. Il Consorzio F__________,

quinto ed ultimo classificato con 517.43 punti, interpone pure ricorso contro

la decisione di delibera, chiedendone l'annullamento e l'aggiudicazione in

proprio favore previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame (inc.

52.2024.76). Il ricorrente eccepisce in buona sostanza che in occasione delle indagini esperite dal consulente della stazione appaltante

al fine di confermare la durata complessiva dei lavori esposta nel capitolato

di appalto, aveva ridotto la durata dei medesimi a 156 giorni (in luogo dei 193

indicati in offerta) - prevedendo in particolare solo 3 giorni (anziché 7/8)

per la maturazione del cemento e nessuna interruzione dei lavori tra campo

prove e lavoro definitivo - e che la nota per il criterio di aggiudicazione del

programma lavori avrebbe dovuto essere assegnata in funzione di questo dato,

ciò che le avrebbe permesso di posizionarsi al primo posto della classifica.

Ritiene che il committente avrebbe dovuto considerare per tutti i concorrenti

lo stesso tempo di maturazione del cemento e il medesimo fermo cantiere, per

ragioni dedotte dalla parità di trattamento, atteso che tali circostanze erano

e sono un aspetto centrale per una corretta valutazione dei programmi lavori.

b. All'accoglimento del

gravame si oppone il committente. Sostiene la bontà della valutazione del criterio di aggiudicazione del

programma lavori, conforme alle regole annunciate che sono state accettate da

tutti senza riserve. Ritiene inammissibile la modifica del programma

lavori operata dal ricorrente e annota che a giusta ragione la sua offerta è

stata apprezzata sulla scorta dei 193 giorni indicati nella documentazione

originaria pervenuta entro la scadenza della gara.

c. Pure la CO 3 postula

la reiezione del gravame. Afferma che alla pos. 310.110 CPN 164 il ricorrente si

sarebbe limitato a riportare l'indicazione "come a capitolato",

senza tuttavia indicare la ditta stessa o in subordine un'altra ditta

abilitata, quale subappaltatore per l'esecuzione delle prove su tiranti attivi.

La sua offerta, incompleta, avrebbe dovuto essere esclusa. Al pari del

committente, anche la CO 3 ritiene inammissibile la modifica del programma

lavori operata dal Consorzio F__________ successivamente all'apertura delle

offerte. Osserva che in caso di accoglimento del ricorso di quest'ultimo, essa

risulterebbe in tutti i casi prima, come risulta dalla graduatoria allegata sub

doc. 4.

H. a. Con la replica l'insorgente nega

di aver modificato la propria offerta. Afferma di aver solo richiesto che i

tempi di fermo lavori, per i quali il consulente tecnico dell'ente banditore

aveva chiesto spiegazioni, fossero considerati in modo uniforme per tutti i

concorrenti, in difetto di che, come è poi avvenuto, sono stati questi e non

Fatti

i giorni di lavoro effettivo a esser decisivi per l'aggiudicazione. Precisa

di non aver indicato un subappalto per le prove sui tiranti attivi siccome tutte

le tesature degli ancoraggi vengono fatte direttamente dal fornitore (la ditta __________).

Trattandosi di una prestazione compresa nella fornitura stessa la mancata

indicazione della medesima non può condurre all'esclusione della sua offerta dalla

gara.

b. Con le dupliche la

stazione appaltante e la CO 3 confermano le rispettive posizioni con

argomentazioni di cui si dirà, ove occorra, in appresso.

I. Il Consorzio aggiudicatario e

l'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche (UVCP) non hanno formulato

osservazioni.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1

CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone

Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 6 febbraio

1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510).

1.2. In quanto partecipante al concorso la CO 3 è senz'altro legittimata a

contestare la sua esclusione dalla procedura di aggiudicazione (art. 15 cpv.

1bis lett. d CIAP e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24

settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). L'abilitazione a contestare l'aggiudicazione

della commessa al Consorzio V__________ le potrà invece essere riconosciuta

solo in caso di accoglimento del ricorso diretto contro la decisione di

esclusione (cfr. fra le tante, STA 52.2021.347 del 22 novembre 2021 consid.

1.1). Può invece rimanere aperto il quesito di sapere se al Consorzio F__________,

quinto classificato, possa essere riconosciuta la legittimazione a impugnare la

delibera (art. 15 cpv. 1bis lett. e CIAP e 65 cpv. 1 LPAmm) alla luce del

cambiamento della giurisprudenza in materia (cfr. RtiD I-2022 n. 3), ritenuto che il suo gravame va

comunque respinto nel merito per i motivi che seguono.

1.3. Avendo per

oggetto la stessa procedura di aggiudicazione, i ricorsi possono essere evasi

con un'unica decisione (art. 76 cpv. 1 LPAmm), sulla base degli atti, senza

procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm).

Considerandi

2.

La ricorrente

(a) eccepisce la violazione del suo diritto di essere sentita per carenza di

motivazione della decisione impugnata.

2.1

La natura e i limiti del diritto di essere

sentito sono determinati innanzitutto dalla normativa procedurale cantonale:

giusta l'art. 46 LPAmm, ogni decisione deve essere motivata per scritto e

intimata alle parti con l'indicazione dei mezzi e del termine di ricorso.

L'obbligo di motivazione è volto ad assicurare la trasparenza dell'attività

dell'amministrazione, a favorire la comprensione del provvedimento da parte

degli interessati, a salvaguardare l'esercizio del loro diritto di difesa ed a

permettere all'istanza di ricorso di pronunciarsi sulla legittimità dell'atto

impugnato (cfr. DTF 135 II 286 consid. 5.1, 123 I 31 consid. 2c; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di

procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, ad art. 26, n. 1).

L'art. 33 cpv. 2

LCPubb, applicabile alla presente fattispecie grazie al rinvio di cui all'art.

4.

cpv. 4 LCPubb, prescrive che la decisione di aggiudicazione deve indicare

succintamente i motivi che hanno condotto all'esclusione di determinati

offerenti o offerte, i criteri di aggiudicazione adottati e i rimedi di

diritto, con l'avvertenza che il ricorso non ha, per principio, effetto

sospensivo (cfr. anche art. 13 lett. h CIAP). Ferma restando l'esigenza di

soddisfare i requisiti minimi richiesti dalla predetta norma, le decisioni di

esclusione e aggiudicazione devono essere in ogni modo convenientemente

motivate, conformemente alle esigenze minime che discendono dal diritto di

essere sentito ancorato all'art. 29 cpv. 2 della Costituzione federale della

Confederazione svizzera del 18 aprile 1999 (Cost., RS 101). Per risultare

adeguata, la motivazione deve fornire una spiegazione ragionevole in ordine

alle valutazioni operate dalla committenza. La stessa può anche essere

succinta, risultare dai diversi considerandi componenti la decisione o fare

riferimento ad altri atti, ma i destinatari della decisione devono essere posti

nella condizione di esercitare compiutamente il loro diritto di ricorso (cfr.

STF 2C_583/2017 del 18 dicembre 2017 consid. 5.2.1, 2C_630/2016 del 6 settembre

2016.

consid. 5.2 e rimandi; STA 52.2017.315 dell'11 settembre 2017 consid.

2.1).

2.2

La violazione dell'obbligo di motivazione trae di principio seco

l'annullamento della decisione impugnata indipendentemente dalla fondatezza

delle contestazioni di merito (cfr. DTF 135 I 187 consid. 2.2, 125 I 113

consid. 3e). Eventuali carenze di motivazione possono nondimeno essere sanate

davanti all'istanza di ricorso: a tal fine occorre che il committente fornisca

la motivazione mancante e che all'insorgente sia data la possibilità di

prendere posizione sugli argomenti addotti (cfr. DTF 137 I 195 consid. 2.3.2;

RDAT II-2002 n. 43; STA 52.2023.18 del 21 settembre 2023 consid. 2.2 e rimandi).

2.3

Con la decisione impugnata il committente ha

sancito l'esclusione dell'offerta della CO 3 in quanto non rispetta

l'esigenza dettata dal capitolato relativa ai criteri di idoneità secondo pos.

261.100

delle disposizioni particolari CPN 102, in particolare non è stato

ottemperato il seguente criterio: "261.100 Le varianti tecniche, in fase

di appalto, non sono ammesse", senza specificare nulla di più al

riguardo. Essa fa sì riferimento al rapporto tecnico-economico del progettista

del 5 febbraio 2024, che tuttavia non vi era allegato. Ora, occorre dare atto

alla ricorrente, e lo ammette lo stesso committente, che la decisione di

esclusione non brilla per chiarezza.

La

decisione di esclusione era pertanto priva di sufficiente motivazione e non poteva

essere ritenuta idonea a porre l'insorgente nella condizione di valutare la

possibilità di inoltrare ricorso contro la stessa. Omettendo di motivare,

almeno succintamente, la propria risoluzione, il committente ha violato il diritto di essere sentito della ricorrente. La circostanza, comunque contestata

da quest'ultima, secondo cui i

rappresentanti della ricorrente avrebbero ottenuto dai consulenti della

stazione appaltante un'ampia spiegazione orale circa i motivi

dell'estromissione della propria offerta in occasione dell'incontro del 13

febbraio 2024, non dispensava il committente dal fornire una motivazione scritta

adeguata, conformemente alle esigenze minime imposte dalla legge.

2.4

La violazione del diritto di

essere sentito dell'insorgente può

comunque essere ritenuta sanata

in questa sede, in cui la stazione appaltante ha fornito la motivazione

mancante e versato agli atti l'intero carteggio. L'insorgente ha avuto modo di

esprimersi compiutamente al riguardo dinanzi al Tribunale, che rivede

liberamente fatti e diritto. Della lesione dei diritti dell'insorgente sarà

tenuto conto nella ripartizione di tassa di giustizia e spese.

3.

3.1.

Notoriamente, soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara entrano in

considerazione per l'aggiudicazione. Le prescrizioni di gara costituiscono in

effetti la legge stessa del concorso e vincolano tanto i concorrenti, quanto il

committente, che deve rispettarle per non incorrere in una violazione del

diritto sotto il profilo della parità di trattamento e del principio della

trasparenza (cfr. art. 1 cpv. 3 lett. b e c CIAP, art. 11 lett. a CIAP). Al

momento della loro apertura le offerte devono quindi risultare complete,

corrette, nonché compilate nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di

concorso e della relativa documentazione di gara (cfr. art. 40 cpv. 1 del

regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del

concordato internazionale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006;

RLCPubb/CIAP; RL 730.110). Questo, in particolare, per permettere al

committente di effettivamente raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e

di scegliere quella oggettivamente più vantaggiosa. Offerte difformi vanno per

principio escluse dalla gara; la difformità può consistere sia nella disattenzione

di esigenze imposte dalla legge o dalle regole del concorso sia nella mancata

compilazione di posizioni del capitolato d'appalto così come nell'offerta di

prestazioni che non rispondono alle prescrizioni fissate dagli atti di gara.

Resta in ogni caso riservato il principio di proporzionalità, in particolare

nell'ottica del divieto di formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno

tollerate (STF 2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1; 2P.339/2001 del 12

aprile 2002 consid. 5 c/cc in: RDAT II-2002 n. 47 pag. 158 segg.; STA

52.2009.128

del 20 luglio 2009 consid. 6; Matteo

Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel

Cantone Ticino, Lugano 2008, pag. 34).

3.2

Per principio,

dopo la scadenza del termine per l'inoltro, le offerte non possono più essere

rettificate e/o completate (RtiD I-2012 n. 17, STA 52.2017.373 del 26 febbraio

2018.

consid. 3.2). Tale principio discende dal divieto di negoziazioni stabilito

all'art. 11 lett. c CIAP, dal quale viene tra

l'altro dedotto il principio dell'intangibilità dell'offerta alla scadenza del

termine per il suo inoltro (principe de l'intangibilité de l'offre; Prinzip

der grundsätzlichen Unveränderbarkeit der Angebote; STF 2C_913/2022 del 3

agosto 2023 consid. 4.2). In base ad esso, dopo il suo deposito un'offerta non

può essere né modificata, né completata, né corretta e dev'essere valutata solo

sulla base del dossier che l'accompagna (DFT 141 II 353 consid. 8.2.2; STF 2D_33/2019 del 25

marzo 2020 consid. 3.1; Jean-Michel

Brahier, Offre et contrat: vérification, épuration, rectification et

négociation, in: Marchés Publics 2018, pag. 279). La rettifica di errori aritmetici è però ammessa (art. 42

cpv. 3 RLCPubb/CIAP). Inoltre, il committente ha una facoltà d'indagine, che si

traduce nel diritto di chiedere all'offerente l'analisi di determinati elementi

dell'offerta, assegnandogli un termine per provvedervi (art. 43 RLCPubb/CIAP). Tale

possibilità va comunque riservata a chiarire aspetti dell'offerta e non può

invece condurre a una modifica della stessa (Etienne

Poltier, Droit des marchés publics, Berna 2014, n.354; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc

Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, III ed., Zurigo

2013, n. 710 segg.). In questo caso, vanno comunque salvaguardati il principio

della parità di trattamento tra i concorrenti e quello della trasparenza (STA

52.2007.214

del 17 ottobre 2007 consid. 2).

4.

La ricorrente

(a) contesta l'esclusione della propria offerta, sostenendo che gli ancoraggi

passivi permanenti proposti sarebbero da considerare equivalenti a quelli

previsti dal capitolato.

4.1

Nel caso

concreto, l'elenco prezzi forniva i seguenti dettagli tecnici degli ancoraggi

passivi permanenti richiesti alla pos. 430.110 CPN 164 (pag. 41):

Tipo Stahlton SpannTop (o prodotto equivalente).

Diametro 36mm

Acciaio inox. Fsk=670 MPa.

Ep= 195'000 MPa.

Grado di protezione alla corrosione: livello 2b

(SIA267).

Lughezza totale barra 12m.

Inclinazione verticale 7°.

Teste di ancoraggio complete di tutti gli accessori

secondo schede tecniche prodotti e dettagli su piano di progetto, piastre

200x200x10, in acciaio inox.

e dava ai concorrenti

la possibilità di proporre un prodotto equivalente a quello indicato.

4.2

La ricorrente ha

proposto un prodotto alternativo a quello menzionato negli atti di gara,

denominato Sireg-Durglass Round Soilnails. Trattasi di barre/profili in

vetroresina impregnati in una matrice di poliestere, contemplati dall'art.

11.6.4

della norma SIA 267 quali ancoraggi passivi alternativi alle barre in

acciaio (doc. 2 e allegati). A ragione il committente l'ha esclusa dalla gara ritenendo il modello di ancoraggi offerto non

conforme alle esigenze del capitolato, che richiedevano espressamente ancoraggi

in acciaio (pos. 430.100 CPN 164). Parimenti a ragione l'ente banditore ha

reputato il prodotto alternativo indicato dall'insorgente inadeguato per

l'intervento previsto, in quanto utilizzabile unicamente per gli ancoraggi

temporanei, di breve durata. Invano la

ricorrente tenta di argomentare che l'utilizzo del termine Durglass (barre

in vetroresina con funzione temporanea) in luogo di Glasspree (barre in

vetroresina con funzione permanente) sarebbe il frutto di un evidente fraintendimento

meramente lessicale. A parte il fatto che la dicitura Durglass è

ripetuta per ben quattro volte nell'offerta della ricorrente (pag. 41 e 99) di

modo che è assai difficile pensare che si sia trattato di un refuso, resta il fatto

che la proposta di barre in

vetroresina tipo Sireg-Durglass Round Soilnails con funzione temporanea, quale prodotto

alternativo alle barre in acciaio con un grado di protezione alla corrosione

tale da garantire la loro funzionalità per un periodo a lungo termine e quindi

con funzione permanente, come richiesto dal capitolato (vedi inoltre la pos.

032.280

CPN 164), rappresenta una variante tecnica non ammessa dalle regole di

gara (cfr. pos. 261.600). A maggior ragione s'imponeva dunque di estromettere l'offerta

della ricorrente dalla gara.

Alla luce di questi

dati e in assenza di altri elementi che potessero far pensare a una svista nella

presentazione del prodotto, il committente non era tenuto a interpellare

l'insorgente per ottenere chiarimenti su quanto proposto. Che possa essersi

trattato di un errore nella compilazione dell'offerta non giova alla

ricorrente, a cui spettava assicurarsi che la documentazione da essa inviata

fosse completa, corretta e comprensibile, in modo tale da permettere al committente

di valutare l'offerta senza particolari indagini. L'offerta, così come

presentata, risultava difforme dalle esigenze poste dalla committenza.

L'esclusione della stessa è pertanto pienamente sostenibile e non viola il

divieto di formalismo eccessivo. In quanto rivolto contro l'esclusione dalla

gara, il ricorso va quindi disatteso senza che occorra esaminare le ulteriori

censure dell'insorgente.

5.

5.1. Esclusa a

ragione dal concorso, la ricorrente non è legittimata a contestare l'aggiudicazione

al Consorzio V__________. Per ragioni deducibili dal principio della parità di

trattamento (art. 8 cpv. 1 Cost.)

occorre tuttavia verificare se, come essa sostiene, la committenza avrebbe

dovuto scartare anche la sua offerta. Le contestazioni sollevate su questo tema

sono infatti proponibili, poiché non riguardano la decisione di aggiudicazione,

ma quella di esclusione, che risulterebbe per finire discriminatoria qualora le

critiche dell'insorgente dovessero rivelarsi fondate (Cassina, op. cit., pag. 63-64; STA 52.2017.373 del 26

febbraio 2018 consid. 3.1 e rinvii).

5.2

La ricorrente sostiene, in modo del tutto generico, che l'aggiudicatario andrebbe

estromesso dalla gara siccome non avrebbe notificato tutti i subappalti, in

particolare quelli concernenti le prove su materiali, ancoraggi attivi e

ancoraggi passivi. Premesso che il fatto di affidare a terzi le prove sui materiali

e sugli ancoraggi non è costitutivo di un subappalto (cfr. la STA 52.2013.430

del 27 novembre 2013 consid. 3.2), in assenza di indicazioni relative a

subappaltatori per le prove prescritte a capitolato, il committente poteva legittimamente

ritenere che le stesse sarebbero state eseguite direttamente dall'offerente.

Ne segue che al Consorzio

vincitore non è addebitabile la disattenzione delle prescrizioni concorsuali

denunciata dalla ricorrente. La sua offerta non può quindi essere esclusa.

5.3

Visto quanto precede, il ricorso della CO 3 va respinto nella misura in cui è

ricevibile.

6.

Il ricorrente

(b) contesta la valutazione della propria offerta da parte del committente in

relazione al criterio di aggiudicazione programma lavori.

6.1

Il bando di

concorso annunciava il seguente metodo di valutazione del criterio di

aggiudicazione programma lavori (capitolato d'appalto, pos. 224.510/520):

pos. 224.510

Termini proposti (sottocriterio 50%)

Il punteggio sarà assegnato applicando la seguente

formula:

programma offerto più breve (t.min): nota 6

altri offerenti (t.off): nota

= 6 - 5 x (t.off - t.min)/(t.min x

0.40)

Valori negativi conseguono la nota 0 (zero)

L'offerente dovrà garantire i tempi di esecuzione

indipendentemente dalla data stabilita per l'inizio dei lavori.

Numero di giorni lavorativi proposti dall'offerente

Esecuzione completa delle opere in appalto

……………………

Il punteggio sarà calcolato moltiplicando la Nota x 100

x la ponderazione relativa.

pos.

224.520

Plausibilità del programma lavori (sottocriterio 50%)

Ogni programma lavori proposto viene confrontato con il

programma di riferimento (p.rif.). Il programma di riferimento viene definito

quale media di tutti quelli validi pervenuti, trascurando, qualora il loro

numero sia uguale o superiore a 5, i programmi rispettivamente più breve e più

lungo (cioè quelli estremi). In caso di programma lavori equivalenti, verrà

trascurato un solo programma estremo. La nota viene assegnata nel seguente

modo:

Programma uguale al programma di riferimento +/- 5% nota

6.

Programma uguale a programma di riferimento +/- 30% nota

0.

Per gli altri programmi interpolazione

lineare

6.2

In materia di

commesse pubbliche il ricorso al Tribunale cantonale amministrativo è

proponibile contro la violazione del diritto, compreso l'abuso e l'eccesso del

potere di apprezzamento, e l'accertamento errato o incompleto di fatti

giuridicamente rilevanti (cfr. art. 16 cpv. 1 CIAP). Il controllo

dell'apprezzamento da parte di questo Tribunale non è quindi illimitato, ma

circoscritto alla verifica che l'autorità decidente non abbia travalicato i

limiti del potere discrezionale riservatole dalla legge o l'abbia esercitato in

spregio dei principi generali del diritto. L'autorità di ricorso deve in

particolare evitare di sostituire il proprio apprezzamento a quello della

precedente istanza, limitandosi a censurare quelle decisioni che integrano gli

estremi di una violazione del diritto sotto il profilo dell'eccesso o

dell'abuso di potere. Ipotesi, quest'ultima, che si verifica unicamente nei

casi in cui la decisione appare insostenibile, siccome priva di giustificazioni

oggettive, fondata su considerazioni estranee o altrimenti lesiva dei principi

fondamentali del diritto, segnatamente di quelli riferiti alla parità di trattamento

o alla proporzionalità (cfr. DTF 104 Ia 206; RDAT I-1994 n. 34; STA 52.2020.378 del

2.

novembre 2020 consid. 2 e riferimenti).

6.3

Nella sua offerta,

il Consorzio ricorrente ha proposto di eseguire le opere in appalto in 193

giorni (pos. 224.510 CPN 102). In sede di verifica delle offerte, il consulente

del committente ha chiesto a tutti i concorrenti delucidazioni in merito alla

durata dei lavori esposta alla pos. 224.510 CPN 102. Rispondendo alle domande

poste, il ricorrente ha da un lato allegato il programma lavori dettagliato

richiesto e fornito le conferme esatte dalla committenza, con la precisazione

per cui sulla base della nostra esperienza, sono stati calcolati dai 7 agli

8.

giorni per la maturazione del cemento. Dall'altro, ha proposto una

variante di programma onde ridurre i giorni di lavoro, portandoli a 156

mediante un contenimento dei tempi di maturazione dei chiodi passivi a 3 giorni

e un intervento continuativo tra campo prove e lavoro definitivo (doc. M, N e O).

Ora, a ragione il consulente del committente ha valutato il criterio di

aggiudicazione in funzione dei 193 giorni originariamente indicati in offerta. D'altronde

il ricorrente non può pretendere che ai fini della valutazione venga preso in

considerazione il programma lavori modificato per ragioni dedotte dal principio

di parità di trattamento, giacché il Consorzio deliberatario aveva previsto

solo 3 giorni di maturazione del cemento. Contrariamente a quanto esso afferma,

il consulente del committente non era affatto tenuto a conteggiare i tempi

tecnici di fermo cantiere in modo uniforme per tutti i concorrenti. Egli

doveva (invece) valutare l'offerta in base al numero di giorni complessivi

indicato dai concorrenti, premesso che spetta a quest'ultimi considerare

adeguatamente i tempi di maturazione del cemento come pure eventuali momenti di

interruzione dei lavori, nel calcolo dei giorni necessari per l'esecuzione completa

delle opere in appalto. Questo dato, e non già quello riferito ai tempi morti

come assevera a torto il ricorrente, costituiva esso stesso l'elemento

essenziale di valutazione del criterio di aggiudicazione contestato, che in

nessun caso poteva essere ritoccato (in questo caso al ribasso) dal consulente

del committente.

La nuova tempistica (156 giorni) indicata nella variante di programma lavori

presentata successivamente alla scadenza del termine per la consegna delle

offerte non poteva pertanto essere presa in considerazione. Se nell'ambito

della sua facoltà di indagine il committente aveva il diritto di chiedere

chiarimenti o precisazioni all'offerente, la valutazione doveva avvenire sulla

base del dato indicato nell'offerta, la cui modifica dopo il termine di

consegna, come sopra ricordato (consid. 3.2), resta inammissibile. La

valutazione dell'offerta dell'insorgente, con la nota 7.43, appare pertanto

corretta.

7.

Visto quanto precede,

anche il ricorso del Consorzio F__________ va respinto senza che occorra

entrare nel merito della censura sollevata dalla CO 3 con la quale critica

la completezza dell'offerta del

Consorzio F__________, a suo dire non compilata correttamente (al cap. 8) e

carente della necessaria documentazione, siccome non condurrebbe ad altro

risultato.

8.

L'emanazione del

presente giudizio rende superflua l'evasione delle domande cautelari tendenti

alla concessione dell'effetto sospensivo ai gravami.

9.

La tassa di

giustizia è posta a carico delle parti ricorrenti (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Nel

caso della CO 3 essa sarà ridotta per tenere conto dell'omessa motivazione

della decisione impugnata (supra, consid. 2.3.). Le ricorrenti sono

tenute a rifondere al committente, patrocinato da un legale, congrue ripetibili

(art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

1.1. Nella

misura in cui è ricevibile il ricorso (a) è respinto.

1.2

Il ricorso (b) è

respinto.

2.

La tassa di giustizia di fr. 8'000.- è posta a

carico della CO 3 in ragione di 3'000.- e a carico dei membri del Consorzio F__________

per fr. 5'000.-. Agli stessi è restituito l'anticipo versato in eccesso. Al CO

4.

è riconosciuto un importo complessivo di fr. 5'000.- a titolo di ripetibili,

per un mezzo a carico della CO 3 (fr. 2'500.-) e per un mezzo a carico del

Consorzio F__________ (fr. 2'500.-).

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110), nei limiti e alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

La

presidente La cancelliera