Commessa pubblica. Esclusione dalla gara

Incarto n.

52.2025.218

Lugano

10

settembre 2025

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Sarah Socchi

cancelliera:

Giorgia Ponti

statuendo sul ricorso del 13 giugno

2025 della

RI

1

patrocinata

da: PA 1

contro

la decisione del 5 giugno 2025 del Municipio di CO 2

che, in esito a una procedura su invito, ha deliberato la commessa

concernente le opere di gessatore e pittore esterno occorrenti all'ex

convento __________ alla CO 1;

ritenuto, in

fatto

A. Il 18 dicembre 2024 il

Comune CO 2, per il tramite del Dicastero opere pubbliche, ha promosso una

procedura di concorso su invito, retta dalla legge sulle commesse pubbliche del

20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100), chiedendo a tre ditte, tra cui la RI 1 e

la CO 1, di presentare un'offerta per le opere di intonaci esterni e interni

occorrenti all'ex convento __________ nel quartiere di __________.

Il capitolato

d'appalto trasmesso agli offerenti annunciava che la commessa sarebbe stata

aggiudicata secondo i seguenti criteri di aggiudicazione e relativi fattori di

ponderazione (capitolato, pag. 6, pos. 224.100):

-

Economicità 50%

-

Durata dei lavori/Tempi

di esecuzione-produzione 20%

- Referenze 20%

-

Prontezza di intervento 10%

Il documento precisava

che le offerte che avessero ottenuto la nota 1 nel criterio "durata dei

lavori/Tempi di esecuzione - produzione" sarebbero state escluse dalla

fase di aggiudicazione e non sarebbero state valutate per i criteri successivi

(capitolato, pos. 224.120 e 224.410).

In relazione al

predetto criterio di aggiudicazione, il bando precisava che:

Fatti

i lavori si svolgeranno durante il periodo di chiusura

della scuola in particolare nel lasso di tempo compreso tra il 18 giugno 2025 e

il 18 agosto 2025. A partire dal 18.08.2025 la scuola deve essere in funzione e

utilizzabile in tutte le sue parti. Il cantiere può proseguire in forma

ridotta, compatibilmente con la continuità di utilizzazione dell'edificio fino

alla fine di settembre 2025.

I termini sono ben specificati

all'interno del programma lavori allegato:

- Inizio lavori: 18 giugno 2025

- Consegna intonaci di fondo e rappezzi interni entro il

30 luglio 2025

-

Consegna finale esterna entro 19

settembre 2025

Il cantiere prevede che, se necessario, si lavori

durante le ferie estive dell'edilizia.

Il metodo di

valutazione di tale criterio prevedeva di assegnare una nota da 1 a 6 a seconda

dei giorni lavorativi previsti dall'offerente per l'esecuzione dei lavori,

posto che per tempistiche inferiori a 45 giorni sarebbe stata assegnata la nota

6, mentre per quelle superiori a 50 giorni lavorativi la nota 1 (cfr.

capitolato, pos. 224.410).

B. Entro il termine

fissato dal committente hanno inoltrato la propria offerta la RI 1, che ha

proposto un prezzo di fr. 146'114.45 e indicato una durata dei lavori di 70

giorni, nonché la CO 1, con un'offerta di fr. 149'225.25 e tempi di esecuzione

previsti di 33 giorni lavorativi.

C. Valutate le offerte,

il committente ha risolto di escludere dalla gara la RI 1, a causa del mancato

rispetto delle tempistiche massime indicate per la durata dei lavori. Esso ha

quindi deliberato la commessa alla CO 1.

D. Contro la predetta

decisione insorge dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo la RI 1

chiedendone l'annullamento e il rinvio degli atti al committente per nuova

decisione, previa riammissione in gara della propria offerta; in via

subordinata domanda la delibera in proprio favore. Postula inoltre la

concessione dell'effetto sospensivo al gravame. La ricorrente sostiene

innanzitutto che la decisione non sarebbe sufficientemente motivata e non

permetterebbe di comprendere il motivo per cui le sarebbe stata assegnata la

nota minima nel criterio di aggiudicazione durata dei lavori. Nel

merito, ritiene che la propria offerta, comprensiva di tutte le informazioni

richieste, non meritasse l'esclusione. Le tempistiche indicate sarebbero

corrette.

E. All'accoglimento del

ricorso si oppone il committente. Osserva che l'estromissione dell'offerta

della ricorrente, che ha previsto una tempistica di esecuzione dei lavori

superiore a 50 giorni, è stata inevitabilmente decisa a seguito della corretta

applicazione delle regole di gara, rimaste incontestate. Esclusa a ragione

dalla gara, l'insorgente non sarebbe legittimata a contestare l'aggiudicazione

alla CO 1.

F. Con analoghe

motivazioni, anche la CO 1 avversa il gravame.

G. Il 9 luglio 2025, la

giudice delegata del Tribunale cantonale amministrativo ha respinto la domanda

di conferimento dell'effetto sospensivo al ricorso.

H. Con la replica, la

ricorrente, presa visione degli atti, mette in dubbio che l'aggiudicataria

fosse in regola con il pagamento dell'IVA. La sua offerta sarebbe inoltre

inattendibile in relazione alle tempistiche indicate e avrebbe quindi meritato in

ogni caso l'esclusione. Chiede pertanto di constatare l'illegalità della

delibera.

I. Con le

rispettive dupliche, il committente e l'aggiudicataria ribadiscono la propria

posizione.

J. L'Ufficio di

vigilanza sulle commesse pubbliche (UVCP) del Dipartimento del territorio non

formula osservazioni.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1

LCPubb.

In quanto partecipante

al concorso, la ricorrente è legittimata a contestare la sua esclusione dalla

procedura di aggiudicazione; la riammissione in gara dell'insorgente le

garantirebbe concrete possibilità di vedersi attribuire l'appalto, ritenuto che

la sua offerta è più economica di quella dell'aggiudicataria, unica in gara

(art. 37 lett. b LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa

del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). L'abilitazione a contestare

l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 le potrà invece essere riconosciuta

solo in caso di accoglimento delle sue censure rivolte contro la sua

estromissione dalla gara (cfr. STA 52.2016.330 del 9 novembre 2016 consid. 1).

1.2.

Il giudizio può essere emanato sulla base delle tavole processuali, senza

procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). I memoriali e i

documenti prodotti dalle parti forniscono sufficienti elementi per statuire

sull'impugnativa con cognizione di causa.

Considerandi

2.

La censura di

violazione del diritto di essere sentito per mancanza di motivazione della

decisione impugnata va d'acchito respinta.

Seppur succintamente,

il committente ha infatti indicato che l'esclusione dell'offerta della

ricorrente era dovuta al

mancato rispetto delle tempistiche massime indicate

per la durata dei lavori/Tempi di esecuzione-produzione (…)

La ricorrente è

pertanto stata posta nelle condizioni di comprendere che la sua offerta è stata

estromessa dalla gara a causa del numero eccessivo di giorni indicato in

offerta. Essa è d'altronde stata in grado di contestare diffusamente la

decisione impugnata su questo aspetto.

3.

Notoriamente,

soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara entrano in considerazione

per l'aggiudicazione. Le prescrizioni di gara costituiscono in effetti la legge

stessa del concorso e vincolano tanto i concorrenti, quanto il committente, che

deve rispettarle per non incorrere in una violazione del diritto sotto il profilo

della parità di trattamento e del principio della trasparenza (cfr. art.

1.

lett. a e c LCPubb). Al momento della loro apertura le offerte devono quindi

risultare complete, corrette, nonché compilate nel rispetto delle condizioni

stabilite dal bando di concorso e della relativa documentazione di gara (cfr.

art. 26 cpv. 1 LCPubb e 40 cpv. 1 del

regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del

concordato internazionale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006; RLCPubb/CIAP;

RL 730.110). Questo, in particolare, per permettere al

committente di effettivamente raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e

di scegliere quella oggettivamente più vantaggiosa. Offerte difformi vanno per

principio escluse dalla gara; la difformità può consistere sia nella

disattenzione di esigenze imposte dalla legge o dalle regole del concorso, sia

nella mancata compilazione di posizioni del capitolato d'appalto, sia

nell'offerta di prestazioni che non rispondono

alle prescrizioni fissate dagli atti di gara. Resta in ogni caso riservato il

principio di proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di

formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (STF 2D_45/2016 del 10

luglio 2017 consid. 5.1, 2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1;

2P.339/2001 del 12 aprile 2002 consid. 5 c/cc in: RDAT II-2002 n. 47 pag. 158

segg.; STA 52.2020.608 del 17 marzo 2021 consid. 2;

Matteo Cassina, Principali aspetti

del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla

CFPG, Lugano 2008, pag. 34).

4.

La ricorrente

contesta la propria esclusione, ritenendola ingiustificata. La tempistica di 70

giorni lavorativi indicata in offerta sarebbe del tutto attendibile.

Come esposto in

narrativa, il bando di concorso prevedeva un criterio di aggiudicazione volto a

valutare le tempistiche di esecuzione dei lavori, che i concorrenti erano

tenuti a indicare in offerta. Lo stesso prevedeva espressamente che in caso di

valori superiori a 50 giorni lavorativi, l'offerta avrebbe ottenuto la nota 1 e

sarebbe stata esclusa.

La sanzione era chiara

e, per quanto severa possa apparire, deriva da una condizione di gara rimasta

incontestata e pertanto divenuta vincolante sia per il committente sia per gli

offerenti (art. 38 cpv. 3 LCPubb, 40 cpv. 2 RLCPubb/CIAP). D'altro canto, il

limite massimo di 50 giorni lavorativi non appare manifestamente inattendibile,

anche avuto riguardo del periodo di tempo ristretto in cui il committente ha

programmato i lavori.

Avendo l'insorgente

previsto di impiegare 70 giorni per portare a termine le opere, è senza

incorrere in violazioni del diritto che la sua offerta è stata estromessa dalla

gara. L'esclusione della ricorrente va pertanto tutelata.

5.

Esclusa a

ragione dalla gara, la ricorrente non è legittimata a contestare

l'aggiudicazione in favore della CO 1. Per ragioni deducibili dal

principio della parità di trattamento (art. 8 cpv. 1 della Costituzione

federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999; Cost., RS 101)

occorre tuttavia verificare se, come essa sostiene, la committenza avrebbe

dovuto scartare anche la sua offerta. Le contestazioni sollevate su questo tema

sono infatti proponibili, poiché non riguardano la decisione di aggiudicazione,

ma quella di esclusione, che risulterebbe per finire discriminatoria qualora le

critiche dell'insorgente dovessero rivelarsi fondate (Matteo Cassina, Principali aspetti del diritto delle

commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano

2008, pag. 34, pag. 63-64; STA 52.2017.373 del 26 febbraio 2018 consid. 3.1 e

rinvii).

6.

L'insorgente

sostiene, tra l'altro, che l'aggiudicataria non avrebbe dimostrato di essere in

regola con il pagamento dell'IVA.

6.1

Secondo l'art. 5

lett. a LCPubb, il committente può aggiudicare la commessa oggetto del concorso

unicamente a offerenti che garantiscono l'adempimento degli obblighi verso le

istituzioni sociali, il pagamento delle imposte, del riversamento delle imposte

alla fonte, il rispetto delle disposizioni in materia di protezione dei

lavoratori e dei contratti collettivi di lavoro vigenti per categoria di arti e

mestieri e/o i contratti nazionali mantello. La norma sancisce un criterio

d'idoneità di carattere generale, volto a garantire

le conquiste sociali e la pace del lavoro, prevenendo il cosiddetto dumping

sociale (cfr. messaggio n. 4806 del 28 ottobre 1998 del Consiglio di Stato

concernente l'adozione della LCPubb, commento ad art. 5). Accanto a questo

scopo di politica sociale, la norma

tende inoltre ad assicurare la parità di trattamento tra i concorrenti,

impedendo loro di trarre indebiti vantaggi dalle inadempienze degli obblighi in

questione (cfr. STA 52.2011.2 del 27 gennaio 2011; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/

Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, III ed., Zurigo 2013, n. 514 segg.). I concorrenti che

non rispettano i principi sanciti

dalla disposizione di cui trattasi vanno esclusi dall'aggiudicazione (vedi art.

25.

lett. c LCPubb; cfr. fra le tante: STA 52.2018.281 del 3 settembre 2018

consid. 3.1).

6.2

Riallacciandosi

all'art. 5 lett. a LCPubb, l'art. 39 cpv. 1 RLCPubb/CIAP prescrive di allegare

all'offerta le dichiarazioni comprovanti l'avvenuto pagamento di:

a) AVS/AI/IPG/AD;

b) Assicurazione perdita di guadagno in caso di malattia;

c) SUVA o istituto analogo;

d) Cassa pensione (LPP);

e) Imposte alla fonte;

f) Imposte federali, cantonali e comunali;

g) Imposte sul valore aggiunto (IVA);

h) Pensionamento anticipato (PEAN);

i)

Contributi professionali;

unitamente a una

dichiarazione del competente organo di vigilanza che attesti il rispetto di un

contratto collettivo di lavoro, di un contratto nazionale mantello o di un

contratto normale di lavoro (cpv. 2), nonché un'autocertificazione del rispetto

della parità di trattamento tra uomo e donna (cpv. 3).

L'art. 39 cpv. 4 RLCPubb/CIAP prevede che le dichiarazioni sono valide per 6

mesi a contare dal giorno determinante per il loro emittente. Le dilazioni di

pagamento degli oneri sociali e delle imposte, soggiunge il cpv. 5, non sono

ammesse e comportano l'esclusione dell'offerta.

6.3

Per

principio, le offerte inoltrate senza le dichiarazioni richieste dall'art. 39

cpv. 1 e 2 RLCPubb/CIAP o munite di documenti privi di validità non sono da

considerare incomplete. Queste dichiarazioni, attestanti fatti oggettivi, non

riguardano in effetti l'offerta in quanto tale, ma l'idoneità generale del

concorrente, che non ha alcun potere di disposizione sul loro contenuto. Nella

loro produzione dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte

non sono pertanto ravvisabili gli estremi di una modifica dell'offerta, atto -

quest'ultimo - notoriamente inammissibile (RtiD I-2019 n. 11; STA 52.2020.364

del 1° giugno 2021 consid. 3.3, 52.2020.474 del 25 febbraio 2021 consid. 6.3,

52.2018.281

consid. 3.3, 52.2016.570 del 24 febbraio 2017 consid. 3). La possibilità

di sanare il difetto, producendo entro un termine perentorio le dichiarazioni

mancanti, va quindi concessa. Negarla, escludendo siccome incomplete le offerte

prive delle dichiarazioni richieste, configurerebbe una disattenzione del

principio di proporzionalità.

6.4

Di regola, l'IVA è riscossa per

un periodo fiscale corrispondente all'anno civile (art. 34 cpv. 1 e 2 LIVA).

All'interno del periodo fiscale, il periodo di rendiconto dell'imposta è di

norma il trimestre civile. In caso di allestimento del rendiconto secondo il

metodo delle aliquote saldo, il periodo di rendiconto è invece il semestre

civile (art. 35 cpv. 1 LIVA). L'art. 71 cpv. 1 LIVA prevede che il contribuente

è tenuto a presentare spontaneamente all'AFC il rendiconto sul credito fiscale,

nella forma prescritta, entro 60 giorni dalla fine del periodo di rendiconto.

Entro il medesimo termine esso è inoltre tenuto a saldare il credito fiscale

sorto durante tale periodo (art. 86 cpv. 1 LIVA). Ciò significa che, nel caso

in cui il periodo di rendiconto è semestrale (metodo delle aliquote saldo), il

pagamento del contributo per il primo semestre (30 giugno) deve essere

effettuato entro il 31 agosto mentre quello per il secondo semestre (31

dicembre) entro il 28/29 febbraio (cfr. scheda informativa "criteri di

idoneità" dell'UVCP del 1° novembre 2022, punto 4.2.7).

6.5

Nel caso concreto, il concorso scadeva il 29 gennaio 2025. I concorrenti

tenuti all'allestimento del rendiconto secondo il metodo delle aliquote saldo dovevano

quindi dimostrare di aver pagato al più tardi a quella data i rendiconti

d'imposta relativi al primo semestre (1° gennaio 2024 - 30 giugno 2024).

Tra gli atti del concorso

trasmessi al Tribunale dalla committenza, risulta una prima dichiarazione del 24

febbraio 2025 con cui l'Amministrazione federale delle contribuzioni (AFC) attesta

che la CO 1 era in regola con i suoi obblighi fiscali e aveva saldato i

rendiconti relativi al primo semestre, fino al 30 giugno 2024. Dagli atti non è

possibile desumere, né le parti lo spiegano, quando e per quale motivo il

concorrente ha trasmesso tale dichiarazione, che evidentemente non poteva

trovarsi allegata all'offerta in quanto emessa posteriormente. Ciò che risulta

è invece che il committente, il 15 maggio 2025, ha richiesto all'aggiudicataria

di trasmettere l'attestazione concernente il pagamento dell'IVA, indicando che

non era presente nell'offerta. Essa ha pertanto trasmesso un secondo documento,

dell'8 maggio 2025, con cui l'AFC certifica il pagamento dei rendiconti

relativi al secondo semestre 2024.

Nessuna delle due

attestazioni dimostra tuttavia che la deliberataria fosse già in regola con il saldo

dei rendiconti IVA alla data determinante, ossia al 29 gennaio 2025. Nemmeno in

questa sede, preso atto delle precise doglianze della ricorrente,

l'aggiudicataria si è premurata di dimostrare di aver effettuato il pagamento

prima di tale data e di adempiere così a tutti i criteri di idoneità. La

censura è pertanto fondata.

7.

Visto

quanto precede, il ricorso deve essere parzialmente accolto. Avendo le parti

già stipulato il contratto, la decisione di aggiudicazione va quindi dichiarata

illecita, così come postulato dalla ricorrente con la replica (art. 41 cpv. 2

LCPubb).

8.

La

tassa di giustizia è posta a carico delle parti, secondo il reciproco grado di

soccombenza (art. 47 cpv. 1 e 6 LPAmm). Il committente rifonderà alla

ricorrente ripetibili ridotte, mentre tra la ricorrente e l'aggiudicataria sono

compensate (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è

parzialmente accolto.

Di conseguenza la

decisione del 5 giugno 2025 con cui il Municipio di CO 2 ha deliberato la

commessa concernente le opere di gessatore e pittore esterno occorrenti all'ex

convento __________ alla CO 1 è dichiarata illecita.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 2'550.- è posta a carico della RI 1, della CO 1 e del CO 2 in

ragione di un terzo (fr. 850.-) ciascuno. Alla ricorrente è restituito

l'anticipo versato in eccesso. A titolo di ripetibili, il CO 2 verserà alla

ricorrente fr. 500.-. Tra l'insorgente e la CO 1 le ripetibili sono compensate.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

La

presidente La

cancelliera