Commessa pubblica. Esclusione dell'offerta nel caso concreto sproporzionata. Valutazione dell'offerta e conferma dell'aggiudicazione decisa dal committente

Incarto n.

52.2025.44

Lugano

17

aprile 2025

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Sarah Socchi

cancelliera:

Giorgia Ponti

statuendo sul ricorso del 4 febbraio

2025 della

RI

1

patrocinata

da: PA 1

contro

la decisione del 29 gennaio 2025 (n. 436) del

Consiglio di Stato che in esito a un concorso su invito ha aggiudicato il

mandato di prestazione per l'accompagnamento a livello grafico e di attività

di comunicazione della campagna di prevenzione "Acque sicure" per

il periodo gennaio 2025 - dicembre 2027 alla CO 1, previa esclusione

dell'offerta dell'insorgente;

ritenuto, in

fatto

A. Il 20 agosto 2024 il

Dipartimento delle istituzioni ha promosso un concorso su invito, retto dalla legge

sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) ed esteso a

sei ditte, per aggiudicare il mandato di prestazione per l'accompagnamento a

livello grafico e di attività di comunicazione della campagna di prevenzione "Acque

sicure" per il periodo gennaio 2025 - dicembre 2027.

Il capitolato d'oneri trasmesso

alle ditte invitate annunciava che la commessa sarebbe stata aggiudicata al

miglior offerente, tenuto conto dei seguenti criteri di aggiudicazione e

relativi fattori di ponderazione (pag. 14):

Prezzo 50%

Analisi del mandato 25%

Referenze 15%

Organizzazione dell'offerente 10%

Per i criteri non

matematici, il committente ha indicato il metodo di valutazione di seguito

riportato (pag. 14):

6 Molto valido, con valore superiore a quanto

auspicato e decisamente sopra la media delle altre offerte.

5 Valido, il contenuto risponde più che

adeguatamente alle aspettative.

4 Sufficiente, raggiunge gli obiettivi richiesti.

3 Carente, raggiunge solo in parte gli obiettivi

richiesti.

2 Insufficiente, non raggiunge gli obiettivi

richiesti.

1 Senza valore, non preso in considerazione.

In merito al criterio

di aggiudicazione "analisi del mandato", il documento precisava che i

concorrenti avrebbero dovuto esporre determinati contenuti in una relazione

scritta di massimo 3 pagine A4, dimensione minima del carattere 11, Arial o

simile e che la nota sarebbe stata assegnata con il sistema non matematico

(cfr. punto 6.2, pag. 15 e 16).

B. Entro il termine utile

sono giunte al committente le offerte di tutti e sei i concorrenti invitati, di

importi compresi tra fr. 93'074.10 e fr. 159'555.60.

C. Dopo aver revocato una

prima decisione di aggiudicazione per un errore di valutazione, il Consiglio di

Stato ha deliberato la commessa alla CO 1, la cui offerta di fr. 106'370.40 è giunta

prima in graduatoria con 477.38 punti.

Il Governo ha contestualmente escluso dal concorso l'offerta della RI 1, anch'essa

di fr. 106'370.40, per aver esposto l'analisi del mandato in una relazione dal

numero di pagine superiori a quelle indicate dal capitolato d'oneri.

D. Contro la predetta

decisione, la RI 1 insorge dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo,

chiedendone l'annullamento. In via principale domanda l'aggiudicazione della

commessa in proprio favore, mentre in via subordinata il rinvio degli atti al

committente per nuova delibera. Il tutto, previa concessione dell'effetto

sospensivo al ricorso. La ricorrente sostiene che il mancato rispetto delle

modalità di presentazione dell'analisi del mandato non costituirebbe un motivo

di esclusione dal concorso. Le regole di gara, infatti, non lo prevedevano.

Esse indicavano invece che l'analisi del mandato sarebbe stata valutata tra i

criteri di aggiudicazione: essa non potrebbe essere trattata alla stregua di un

criterio di idoneità. Il committente avrebbe pertanto semmai potuto penalizzare

l'insorgente nella valutazione del criterio di aggiudicazione. L'estromissione

dal concorso violerebbe in ogni caso il principio della proporzionalità. Sostiene

infine che la propria offerta, se ammessa in gara, otterrebbe il primo posto in

graduatoria.

E. La risposta al ricorso

presentata dal committente è stata estromessa dagli atti in quanto tardiva.

F. All'accoglimento

del ricorso si oppone l'aggiudicataria, difendendo la bontà della decisione del

committente, oltre che della propria offerta.

G. L'Ufficio di vigilanza

sulle commesse pubbliche del Dipartimento del territorio non formula

osservazioni.

H. Con la replica, la ricorrente

ribadisce le proprie tesi, con precisazioni di cui si dirà, per quanto

necessario, nei seguenti considerandi.

Fatti

I. Con la

duplica, il committente domanda di respingere il ricorso. Sostiene che

l'esclusione della ricorrente sarebbe giustificata per non aver rispettato la

chiara condizione imposta dagli atti di gara in merito alla presentazione

dell'analisi del mandato. L'esigenza del rispetto di tali indicazioni è tesa a

dimostrare l'affidabilità dell'offerente, oltre alla sua capacità di sintesi.

L'ente appaltante osserva che non sarebbe stato possibile permettere alla

ricorrente di rielaborare il testo senza violare il principio della parità di

trattamento tra gli offerenti. Infine, soggiunge che se fosse ammessa in gara,

l'offerta dell'insorgente avrebbe ottenuto il punteggio minimo nel criterio di

aggiudicazione analisi del mandato, che non le avrebbe in alcun modo permesso

di ottenere la commessa.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1

LCPubb. In quanto partecipante al concorso la ricorrente è legittimata a

contestare la sua esclusione dalla procedura di aggiudicazione; la riammissione

in gara le garantirebbe concrete possibilità di vedersi attribuire l'appalto,

ritenuto oltretutto che la sua offerta ha il medesimo prezzo di quella vincitrice

(art. 37 lett. b LCPubb e 65 cpv. 1

della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL

165.100). L'abilitazione a contestare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1

le potrà invece essere riconosciuta solo in caso di accoglimento delle sue

censure rivolte contro la sua estromissione dalla gara (cfr. STA 52.2016.330

del 9 novembre 2016 consid. 1). Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb),

è pertanto ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può

essere emanato sulla base degli atti, senza procedere ad accertamenti

istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo concernente il

concorso prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle

parti con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con

cognizione di causa.

Considerandi

2.

Notoriamente,

soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara entrano in considerazione

per l'aggiudicazione. Le prescrizioni di gara costituiscono in effetti la legge

stessa del concorso e vincolano tanto i concorrenti, quanto il committente, che

deve rispettarle per non incorrere in una violazione del diritto sotto il

profilo della parità di trattamento e del principio della trasparenza (cfr. art. 1 lett. a e c LCPubb). Al momento della loro

apertura le offerte devono quindi risultare complete, corrette, nonché

compilate nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di concorso e della

relativa documentazione di gara (cfr. art. 26 cpv. 1 LCPubb e 40 cpv. 1 del regolamento di applicazione della

legge sulle commesse pubbliche e del concordato internazionale sugli appalti

pubblici del 12 settembre 2006; RLCPubb/CIAP; RL 730.110). Questo, in

particolare, per permettere al committente di effettivamente raffrontare tra

loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella oggettivamente più vantaggiosa. Le offerte devono in altri termini essere formulate

in modo tale da permettere al committente di procedere direttamente

all'aggiudicazione, senza dover sollecitare il singolo concorrente a fornire

aggiunte, chiarimenti o precisazioni in merito all'offerta inoltrata (Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pag. 108-109). Offerte

difformi vanno per principio escluse dalla gara; la difformità può consistere

sia nella disattenzione di esigenze imposte dalla legge o dalle regole del

concorso, sia nella mancata compilazione di posizioni del capitolato d'appalto,

sia nell'offerta di prestazioni che non rispondono alle prescrizioni fissate dagli atti di gara. Resta in ogni caso

riservato il principio di proporzionalità, in particolare nell'ottica del

divieto di formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (cfr.

STF 2D_45/2016 del 10 luglio 2017 consid. 5.1, 2C_458/2008 del 15

dicembre 2008 consid. 3.1, 2P.339/2001 del 12 aprile 2002 consid. 5 c/cc in:

RDAT II-2002 n. 47 pag. 158 segg.; RtiD I-2014 n. 12 consid. 3.1, STA

52.2020.530

del 16 febbraio 2021, 52.2013.2 del 24 aprile 2013 consid. 2.2; Matteo Cassina, Principali aspetti del

diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla

CFPG, Lugano 2008, pag. 34).

3.

Nel caso

concreto, il committente ha escluso dalla gara l'offerta dell'insorgente per

aver presentato un'analisi del mandato più lunga delle tre pagine previste

dagli atti di gara. Sostiene che il mancato rispetto della prescrizione di

concorso incida sull'idoneità della ricorrente nella misura in cui denoterebbe

mancanza di affidabilità atta a riflettersi anche nell'eventuale svolgimento

del mandato.

Dal canto suo, l'insorgente ricorda che l'analisi del mandato concorreva

unicamente nella valutazione dei criteri di aggiudicazione e non dei criteri di

idoneità, per cui l'esclusione non sarebbe giustificata. La misura

costituirebbe un formalismo eccessivo.

3.1

La ricorrente ha

allegato all'offerta una relazione di analisi del mandato di ben 17 pagine, comprendenti

sia testi sia illustrazioni. Non vi è alcun dubbio che essa superi il numero

massimo di pagine definito in modo chiaro negli atti di gara. Che una funzionaria

del Dipartimento delle istituzioni abbia o no comunicato per telefono ai

responsabili del progetto della ricorrente che sarebbero state ammesse delle

immagini all'interno della relazione nulla muta alla presente conclusione. Una

simile informazione - peraltro ottenuta senza seguire la via prescritta dalla

documentazione di gara a questo scopo, che prevedeva la divulgazione delle

risposte alle eventuali domande dei concorrenti a tutti i partecipanti (cfr.

punto 5.9 del capitolato d'oneri) - non potrebbe condurre a una modifica delle

regole di concorso e alla conseguente autorizzazione a presentare una relazione

di oltre tre pagine complessive. In ogni caso, pur stralciando dall'elaborato

della ricorrente le pagine contenenti unicamente figure, il testo eccederebbe

comunque di gran lunga il consentito.

3.2

Posta questa

premessa, occorre dare atto al committente che la disattenzione della regola di

gara non è di poco conto e che un'eventuale sanatoria si tradurrebbe in

un'illecita modifica dell'offerta, contraria ai principi che reggono le

commesse pubbliche, in particolare il divieto di negoziazioni e la parità di

trattamento. Non può per contro essere seguito l'ente appaltante quando

sostiene che il mancato rispetto delle prescrizioni di forma conduce nel caso

concreto a negare l'idoneità della ricorrente a prendere parte alla gara. Il

capitolato d'oneri poneva infatti criteri di idoneità di natura generale e

particolare, tra cui il possesso di una referenza (cfr. capitolato, punto 5.8),

soddisfatti i quali il concorrente poteva ritenersi in buona fede ammesso a

concorrere (sulla distinzione tra criteri di idoneità e di aggiudicazione cfr.

STA 52.2022.116 del 10 ottobre 2022 consid. 4.1).

Non pregiudicando

l'idoneità della ricorrente, la sanzione dell'esclusione si avvera nel caso di

specie sproporzionata, atteso che l'irregolarità non preclude la valutazione

dell'offerta e che una simile misura non era comminata nel capitolato d'oneri.

Su questo punto, il ricorso si rivela fondato e l'offerta dell'insorgente va

riammessa in gara.

4.

Non occorre

rinviare gli atti al committente per valutare l'offerta dell'insorgente siccome

il medesimo si è già espresso in relazione al punteggio da assegnare, in questa

eventualità, in relazione al criterio di aggiudicazione "analisi del

mandato". Il committente contempla infatti unicamente una valutazione

estremamente negativa, con il punteggio minimo (nota 1) che corrisponde al

giudizio senza valore, non preso in considerazione. La conclusione non

può che essere ritenuta conforme al diritto, vista la rilevante trasgressione

in cui è incorsa l'insorgente nella presentazione della relazione scritta. Già per

ragioni deducibili dal principio della parità di trattamento tra concorrenti,

l'analisi del mandato della ricorrente non poteva essere presa in

considerazione. Procedendo altrimenti si finirebbe per discriminare gli

offerenti che si sono attenuti alle regole.

Per tale criterio di

aggiudicazione, la ricorrente otterrebbe quindi 25 punti, mentre in quello del

prezzo 252.38, al pari dell'aggiudicataria, che ha proposto esattamente la

stessa somma (cfr. il metodo di valutazione annunciato al punto 6.1 del

capitolato d'oneri).

Fermi questi dati,

anche volendo ipotizzare l'attribuzione del massimo punteggio nei due criteri

mancanti (90 punti per il criterio referenze e 60 punti per il criterio

organizzazione), l'insorgente otterrebbe 427.38 punti e si situerebbe soltanto

al quarto rango. La delibera alla CO 1, che ha totalizzato 477.38 punti, va

pertanto esente da critica.

5.

Visto quanto

precede, il ricorso deve essere respinto, in quanto la decisione impugnata va confermata

nel suo dispositivo.

6.

La tassa di

giustizia è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1

LPAmm). Non si assegnano ripetibili in assenza di parti vincenti patrocinate

(art. 49 cpv. 1 LPAmm).

7.

L'emanazione del

presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda tendente alla

concessione dell'effetto sospensivo al ricorso.

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è

respinto.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 2'000.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane a suo carico.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

La

presidente La

cancelliera