Commesse pubbliche. Modalità di inoltro dell'offerta. Esclusione ingiustificata. Programma lavori

Incarto n.

52.2025.73

Lugano

24

giugno 2025

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Matteo Cassina, vicepresidente,

Matea Pessina, Sarah Socchi

cancelliera:

Paola Passucci

statuendo sul ricorso del 3 marzo 2025

della

RI

1

patrocinata

da:

contro

la decisione del 21 febbraio 2025 del Municipio di CO

2 che in esito al pubblico concorso per l'aggiudicazione delle opere da

impresario costruttore - “OP ”, - ha deliberato la commessa alla CO 1,

previa esclusione dell'offerta della ricorrente;

ritenuto, in

fatto

A. Il 30 ottobre 2024 il

Municipio di CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle

commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato

secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere da impresario costruttore

per le “Opere di premunizione __________” a __________ (FU n. __________ pag. __________

e seg.).

Il bando annunciava i seguenti criteri di

aggiudicazione e relativi fattori di ponderazione (avviso di gara, punto n. 5,

disposizioni particolari CPN 102, pos. 224.100).

Criteri

Ponderazione

A)

Minor prezzo

50%

B)

Attendibilità del prezzo

28%

C)

Programma lavori

10%

D)

Formazione apprendisti

5%

E)

Responsabilità sociale delle imprese

4%

F)

Contributo alla formazione professionale

3%

TOTALE

100%

Le

disposizioni particolari CPN 102 integrate nel capitolato di appalto elencavano

Fatti

i documenti consegnati ai concorrenti (pos. 241) e precisavano nel dettaglio

tutti gli atti e le informazioni che i concorrenti erano tenuti ad inoltrare

unitamente alla loro offerta. Erano tra l'altro disposte le seguenti

prescrizioni:

250 Offerta

251 Modalità di inoltro

(…)

251.400 L'imprenditore è libero di

consegnare la propria offerta, rispettando i requisiti previsti alla posizione

251.410 o posizione 251.420.

251.410 Deve essere inoltrata una copia

originale completa del formulario di concorso, fornita con tutti gli allegati

richiesti al concorrente, debitamente compilata manualmente in tutte le sue

parti e controfirmata dove richiesto.

251.420 Nel caso in cui il concorrente

intenda utilizzare il file SIA ifA 18, messo a disposizione nell'e-mail trasmessa

con il resto della documentazione elettronica, devono essere inoltrati:

·

una copia originale

completa e stampata del formulario di concorso, fornita con tutti gli allegati

richiesti al concorrente, con compilate le pagine di copertina, ricapitolazione,

tabelle CPN103, spazi obbligatori ed eventuali richieste (es. prodotti offerti,

ubicazione deponie, ecc.) e controfirmato dove richiesto. Questo farà stato per

i testi (condizioni e posizioni) e per i quantitativi;

·

una stampa controfirmata

con il programma di elaborazione dell'offerta, con i prezzi unitari e totali.

Questo documento farà stato per i prezzi unitari;

·

un supporto informatico

contenente il “file” dell'offerta del concorrente, esportato nel formato SIA

ifA 18. Sul supporto devono essere indicati l'oggetto del concorso ed il nome

del concorrente.

Se ci sono differenze tra le versioni

consegnate, è da ritenersi vincolante la copia del formulario di concorso

originale per quanto riguarda l'elenco prezzi, le basi di calcolo (CPN 103) e

le disposizioni particolari (CPN 102). La stampa con il programma di

elaborazione dell'offerta è da ritenersi vincolante unicamente per i prezzi

unitari. In nessun caso l'imprenditore può modificare il testo o i quantitativi

dell'offerta, pena l'esclusione della stessa.

In particolare le parti del CPN 103 devono

essere compilate a mano sulla tabella presente in capitolato senza sostituire

la pagina originale o apporne una sopra di essa, pena l'esclusione dalla stessa.

Il documento consegnato deve essere rilegato

con spirale in plastica.

Contro il

bando e i documenti di concorso era data facoltà di ricorso a questo Tribunale.

Nessuno li ha tuttavia impugnati.

B. a. Entro il termine

utile sono giunte al committente cinque offerte di importi compresi tra fr. 1'299'999.95

e fr. 2'021'170.60.

Esperite le necessarie verifiche

tramite i propri consulenti esterni, con decisione del 21 febbraio 2025 il

Municipio ha risolto di scartare

quattro offerte, tra cui quella della RI 1 dato che le tabelle del CPN 103

non sono state compilate ma sono state incollate parti di pagine sopra le

tabelle da compilare con tabelle già compilate, e di deliberare la commessa

alla CO 1, unica concorrente rimasta in gara.

b. La ditta M__________

SA è pure stata esclusa dal concorso siccome le tabelle del CPN 103 sono

state compilate elettronicamente su modello differente e sostituite a quelle

originali. La predetta decisione è stata impugnata davanti a questo

Tribunale, con un ricorso che verrà evaso con separata sentenza di data odierna

(inc. n. 52.2025.77).

C. Contro la decisione

del 21 febbraio 2025 la RI 1 insorge ora dinanzi al Tribunale cantonale

amministrativo chiedendone l'annullamento e il rinvio degli atti al committente

per nuova decisione di aggiudicazione, previo reintegro della sua offerta. Essa

chiede inoltre la concessione dell'effetto sospensivo al gravame. Sostiene che il

fatto di aver compilato elettronicamente le tabelle del CPN 103 e di averle

incollate sulle corrispondenti pagine del capitolato non sarebbe un valido

motivo di esclusione dell'offerta. La compilazione a mano degli schemi (degli

oneri sociali e di calcolo) in discussione, prevista dalla pos. 251.420 del

capitolato, costituirebbe infatti una formalità priva di senso. Questa non

avrebbe alcuna influenza sul contenuto dell'offerta, né faciliterebbe la

verifica della corrispondenza tra la versione cartacea e quella elettronica, possibile

da un semplice confronto tra le due. La ricorrente rileva che ben quattro

offerte su cinque sono state estromesse per non aver compilato manualmente le tabelle

fornite dal committente, avendo invece utilizzato tabelle già compilate

elettronicamente, poi incollate, o sostituite, a quelle originali. In simili circostanze,

l'esclusione configurerebbe un eccesso di formalismo e violerebbe il principio

della proporzionalità.

D. All'accoglimento del

ricorso si oppone il committente, secondo cui l'estromissione dell'offerta

dell'insorgente sarebbe conforme al diritto. La decisione non costituirebbe

eccesso di formalismo, siccome la sanzione dell'esclusione delle offerte per la

mancata compilazione del CPN 103 secondo le modalità previste dal capitolato di

appalto è espressamente stabilita dalle prescrizioni di gara, vincolanti in

quanto rimaste inimpugnate. Ogni contestazione al riguardo sarebbe dunque

tardiva.

E. Pure l'aggiudicataria

domanda di respingere il ricorso. Anch'essa ritiene che le regole di gara

fossero chiarissime circa l'esigenza di compilare a mano le due tabelle del CPN

103. Osserva che tali documenti rivestono un'importanza fondamentale per il

committente, ritenuto che ogni calcolo di nuovo prezzo, per delle posizioni che

non sono contenute nell'elenco prezzi, avviene utilizzando le basi di calcolo

(fattori) che la ditta espone nel CPN 103. Sostiene poi che la

ricorrente debba essere esclusa anche per aver presentato un programma lavori

non conforme alle modalità indicate alla pos. 252.140. Non sarebbero infatti

rispettati i 12 giorni di maturazione della malta previsti dal capitolato e non

sarebbe così possibile attendere i prescritti risultati delle analisi del campo

prova, indispensabili per determinare il tipo di micropali definitivi da

mettere in opera.

F. Con la replica,

la ricorrente si riconferma nella sua posizione e avversa le argomentazioni

dell'aggiudicataria circa la mancata conformità del proprio programma lavori per

rapporto alle richieste del bando di concorso.

G. Con la duplica la

deliberataria ribadisce il proprio punto di vista, al pari della committenza,

la quale precisa che lo scopo della compilazione a mano delle tabelle del CPN

103 è evidente e si tratta di evitare l'alterazione di un documento di

appalto, dato che l'ente appaltante ha spedito una copia cartacea a tutti.

H. L'Ufficio di vigilanza

sulle commesse pubbliche del Dipartimento del territorio si limita ad osservare

di essere stato contattato telefonicamente dal progettista del committente e di

avergli segnalato delle sentenze per permettergli di approfondire direttamente

la tematica oggetto della richiesta ed effettuare (con ponderazione) i dovuti parallelismi

con il caso concreto.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale

amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipante alla

gara d'appalto, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la

sua estromissione dalla procedura: la riammissione in gara della sua offerta le

garantirebbe la possibilità di vedersi attribuire l'appalto (art. 37 lett. b LCPubb e 65 cpv. 1della legge

sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). La potestà ricorsuale per impugnare l'aggiudicazione della

commessa alla CO 1 (art. 37 lett. d LCPubb) potrà esserle invece riconosciuta

solo in caso di accoglimento delle censure rivolte contro la propria esclusione

(STA 52.2010.11 del 15 marzo 2010). Con

queste precisazioni il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è

dunque ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base

delle tavole processuali, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo

concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione

esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire

sull'impugnativa con cognizione di causa.

Considerandi

2.

Giusta l'art. 26 cpv. 1 LCPubb, gli

offerenti devono inoltrare la loro offerta per scritto, in modo completo e

tempestivo e utilizzando i documenti di gara ufficiali messi a diposizione dal

committente. L'offerta,

sottolinea l'art. 40 cpv. 1 del

regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato

intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL

730.110), allestita in forma

scritta, chiara ed univoca, deve essere compilata in ogni sua parte. Al momento della loro apertura le

offerte devono risultare complete, corrette, nonché compilate nel rispetto

delle condizioni stabilite dal bando di concorso e della relativa

documentazione di gara. Questo, in particolare, per permettere al committente

di effettivamente raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e di scegliere

quella oggettivamente più vantaggiosa (STA 52.2017.579 del 21 marzo 2018). Offerte incomplete o che non

rispondono alle esigenze del capitolato devono di principio essere escluse

(cfr. STA 52.2015.239 del 4 agosto 2015 consid. 4.2, 52.2011.4 del 25 gennaio

2011.

consid. 3.1). Una diversa conclusione, che permettesse di aggiudicare la

commessa ad offerte non conformi alle prescrizioni di gara o che permettesse ai

concorrenti di modificare o completare le offerte dopo la loro apertura,

sarebbe contraria al principio della parità di trattamento tra concorrenti,

sancito dall'art. 1 cpv. 1 lett. a LCPubb. L'ordinamento delle commesse

pubbliche attribuisce alle prescrizioni di forma particolare rilevanza. Quanto

meno nella misura in cui servono a garantire i principi cardine delle procedure

di aggiudicazione le prescrizioni di forma devono essere rispettate tanto da

parte del committente, quanto da parte dei concorrenti. La conformità dell'offerta per

rapporto alle condizioni di gara costituisce dunque un presupposto

dell'aggiudicazione di qualsiasi commessa pubblica. Resta in ogni caso

riservato il principio di proporzionalità, in

particolare nell'ottica del divieto di un formalismo eccessivo; difformità

irrilevanti vanno tollerate (STF 2D_45/2016 del 10 luglio 2017 consid. 5.1; RtiD I-2014

n. 12 consid. 3.1; STA 52.2017.579 del 21 marzo 2018; Matteo Cassina, Principali aspetti del

diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla

CFPG, Lugano 2008, pag. 34). In questo senso, difetti che

non si ripercuotono direttamente sul rapporto prestazione-prezzo o che

permettono comunque una valutazione completa dell'offerta al fine di

determinare l'offerta economicamente più vantaggiosa, nel rispetto dei precetti

di concorrenza, qualità, impiego parsimonioso delle risorse pubbliche, sono da

considerare come irrilevanti e non possono portare all'esclusione a priori del

concorrente. Tutt'al più, a tali carenze secondarie deve essere posto rimedio,

qualora necessario, impartendo un termine per rimediarvi (per tutto quanto

sopra cfr. Peter Galli/ André

Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen

Beschaffungsrechts, III ed., Zurigo-Basilea-Ginevra 2013, n. 456 e segg.; Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des

Vergaberechts, Zurigo/Basilea/Ginevra 2012, n. 1750 e segg.; Christoph Jäger, Auschluss vom Verfahren

– Gründe und der Rechstsschutz, in:

Jean-Baptiste Zufferey/Hubert Stöckli [curatori]: Aktuelles Vergaberecht 2014,

Zurigo 2014, n. 53 e segg. pag. 345 e seg.; Daniela

Lutz, Die fachgerechte Auswertung von Offerten - Spielräume, Rezepte und

Fallstricke in: Hubert Stöckli/Jean Baptiste Zufferey [curatori], Aktuelles

Vergaberecht 2008, Zurigo/Basilea/Ginevra 2008, n. 24, pag. 227; STA 52.2018.170

del 9 aprile 2018, 52.2017.105 del 26 settembre 2017 consid. 2.2.).

3.

Come

esposto in narrativa, i concorrenti potevano scegliere tra la compilazione

completamente manuale dell'offerta, oppure un allestimento a computer, ad

eccezione del foglio di copertina, della ricapitolazione, delle tabelle CPN 103,

degli spazi obbligatori ed eventuali richieste, che

dovevano avvenire manualmente (cfr. pos. 251 CPN 102).

Nel caso concreto, l'insorgente ha inoltrato la sua offerta in formato

elettronico, con contestuale copia originale e stampata del formulario di

concorso, fornita con tutti gli allegati richiesti alla pos. 251.420. Tra

questi, le due tabelle CPN 103, che la ricorrente ha scaricato dal sito

internet della Società svizzera impresari costruttori (SSIC) in formato excel,

stampato previa compilazione elettronica e incollato sulle corrispondenti

pagine del formulario di concorso (pag. 59 e 60). Ritenendo l'offerta difforme

dalle prescrizioni di gara, l'ente banditore ha risolto di escluderla dal

concorso.

Siffatto provvedimento non può essere tutelato. Come pertinentemente osservato

anche dalla ricorrente, le basi di calcolo (CPN 103) non influivano sul

contenuto dell'offerta, né impedivano la comparabilità delle offerte. Gli

schemi dei costi salariali e di calcolo (formulari 300 e 400), redatti dalla

SSIC e compilati dalla ricorrente, contengono infatti le stesse informazioni di

quelli inseriti nel fascicolo dal committente, di modo che le modalità di

presentazione delle stesse possono,

tutto sommato, essere ritenute insignificanti. Neppure l'ente banditore,

del resto, fornisce motivazioni convincenti sulla necessità di compilare

manualmente le tabelle del CPN 103 inserite nel capitolato. Non può essere

considerata valida giustificazione la presunta esigenza di evitare

l'alterazione di un documento di appalto, come dichiarato dalla

committenza. Risulta quindi difficile comprendere in che modo la sola compilazione

a mano possa effettivamente scongiurare (non meglio specificate) manipolazioni

del suddetto documento e garantire che esso rimanga integro. Considerata la

portata di tale disposizione e la sua irrilevanza ai fini dell'aggiudicazione,

l'applicazione rigorosa della sanzione

dell'esclusione, malgrado il fatto che fosse espressamente comminata dalle

condizioni di gara (pos. 251.420), configura quindi una misura sproporzionata e

un eccesso di formalismo non tutelabile in quanto espressione di rigidità della

prescrizione, fine a sé stessa e insostenibile nell'ottica della realizzazione

del diritto materiale e nell'applicazione in particolare dell'uso parsimonioso

delle risorse pubbliche e nella scelta dell'offerta più vantaggiosa. Questa

conclusione si giustifica a maggior ragione se si considera che altri tre

concorrenti sono stati estromessi dal concorso per lo stesso motivo. Invano la

deliberataria tenta di paragonare la disposizione in oggetto ad altre

prescrizioni di gara, assortite della comminatoria di esclusione in caso di

mancato rispetto, quali, ad esempio, il termine di presentazione delle offerte,

l'obbligo di presentarle in busta chiusa e con la dicitura esterna prescritta.

Tali formalità hanno carattere perentorio, poiché una loro eventuale

inosservanza viene sanzionata per legge con l'estromissione dell'offerta dalla

procedura di aggiudicazione (cfr. art. 26 LCPubb e 42 cpv. 1 RLCPubb/CIAP; cfr.

pro multis: STA 52.2021.516 del 31 marzo 2022, 52.2016.226 del 3 ottobre 2016,

52.2012.116

del 7 maggio 2012). A torto il committente ha quindi scartato

l'offerta in esame.

4.

L'aggiudicataria

sostiene che l'offerta dell'insorgente debba (comunque) essere esclusa per aver

proposto un programma lavori non conforme alle modalità indicate. Essa avrebbe a

torto omesso di inserire, nel predetto documento, le tempistiche necessarie

(minimo di 12 giorni) per la maturazione della malta prima delle prove esposte

alla pos. 131.200 CPN 102.

4.1

Il capitolato d'appalto

prevedeva le seguenti regole di gara in relazione al programma lavori (pos.

252.140):

L'impresa

deve allegare un programma lavori nel formato che vuole, purché chiaramente

leggibile, indicando il periodo di intervento su ciascuno dei 4 oggetti

costituenti le parti d'opera di cui al precedente par. 161.110.

Si veda

anche quanto previsto alla posizione 625.100 e seguenti.

Il tempo

complessivo della durata del cantiere deve comprendere tutte le opere

necessarie richieste dall'ordinazione da parte del Committente, dalla

preparazione in fabbrica fino alla conclusione del lavoro in cantiere.

L'offerente dovrà garantire i tempi d'esecuzione indipendentemente dal termine

indicato d'inizio lavori. Sono responsabilità dell'offerente i tempi degli

eventuali subappaltatori.

La mancata presentazione di un programma lavori o la presentazione di un

programma lavori non conforme alle modalità indicate (posizione 252.140 e posizioni

625.100

e seguenti) causerà l'esclusione dell'impresa dal concorso.

Analogamente la mancata compilazione dei tempi complessivi nello spazio

apposito della presente posizione causerà l'esclusione dell'impresa dal

concorso.

Il tempo

della durata del cantiere riportato nella tabella a pagina 10 deve coincidere

con il programma lavori consegnato, pena l'esclusione dal concorso.

Il

programma lavori sarà parte integrante del contratto.

Dal canto suo, la pos. 625 indicava,

fra l'altro, che:

625.

Programma

lavori

625.100

Il programma lavori in giorni lavorativi inoltrato

dall'offerente costituisce un documento di valutazione che non può essere

modificato in fase di discussione d'offerta. Eventuali adattamenti apportati in

questa fase non saranno presi in considerazione nella valutazione. Ne consegue

che il documento in oggetto deve essere presentato in maniera realistica ed

attendibile, in sintonia con le metodologie di lavoro.

4.2

Nel programma lavori

dettagliato, la ricorrente ha previsto l'inizio dei lavori il 3 marzo 2025 e

l'inizio della messa in opera dei micropali definitivi il 10 marzo 2025. Ora, è

ben vero che così facendo non sarebbero rispettati i 12 giorni di maturazione

della malta esposti alla pos. 131.200 CPN 102. È tuttavia altresì vero che la predetta

regola di gara non era da considerarsi perentoria, in quanto prevedeva che “in

generale, salvo indicazioni diverse da parte della DL e del geologo” i

tempi di maturazione fossero quelli esposti. La locuzione “in generale” priva la

citata disposizione di qualsiasi carattere imperativo, potendo dunque essere

considerata come indicazione di massima. D'altra parte, se l'ente banditore

avesse voluto porre una condizione vincolante, avrebbe dovuto formulare la

disposizione di gara in modo più perentorio. Nulla

permette peraltro di dubitare delle considerazioni della ricorrente secondo cui

esisterebbero diverse tecniche che consentono di accelerare i tempi di

maturazione della malta, rispettivamente di prevedere il risultato finale della

resistenza del materiale prima del tempo indicato. Neppure le parti resistenti

pretendono il contrario. Gli atti di gara prevedevano peraltro espressamente

che l'impresa poteva decidere liberamente come meglio organizzare lo

svolgimento dei lavori alfine di ottimizzare il programma lavori, nel rispetto

dei vincoli imposti dal committente (pos. 622.100 CPN 102). Nulla permette

insomma di ritenere che il programma lavori elaborato dalla ricorrente non sia

conforme a quanto previsto dalle regole di gara (pos. 252.140 e 625 CPN 102).

Il documento risulta chiaramente leggibile, indica il periodo di intervento sui

quattro oggetti costituenti le parti d'opera, nonché la durata complessiva del

cantiere ed è presentato in maniera realistica ed attendibile. La ricorrente ha

inoltre riportato i tempi complessivi nell'apposito spazio del

capitolato (pag. 10), come richiesto dal bando di concorso. La censura va quindi

disattesa.

5.

5.1. Visto

quanto precede, il ricorso va accolto e la decisione impugnata annullata con

conseguente riammissione in gara della ricorrente. Gli atti sono rinviati alla

stazione appaltante affinché emani una nuova decisione di aggiudicazione.

Nell'ambito della sua valutazione prenderà in considerazione sia l'offerta

dell'insorgente sia le altre offerte valide pervenutegli (DTF 146 II 276 consid. 6).

5.2

L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda

cautelare tendente alla concessione dell'effetto sospensivo al ricorso.

5.3

La tassa di giustizia è posta a carico della

stazione appaltante e della deliberataria secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Esse rifonderanno

inoltre alla ricorrente, assistita da un legale, un'indennità per ripetibili

(art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è

accolto.

Di conseguenza:

1.1

la decisione

del 21 febbraio 2025 con cui il Municipio di CO 2 ha escluso la RI 1 dal

concorso relativo all'aggiudicazione delle opere da impresario costruttore “OP __________”,

__________, e deliberato la commessa alla CO 1 è annullata;

1.2

gli atti sono

rinviati alla stazione appaltante per nuova delibera.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 5'000.- è posta a carico del Comune di CO 2 e della CO 1 in

ragione di un mezzo ciascuno. Alla ricorrente va restituito l'anticipo versato.

Il Comune di CO 2 e la CO 1 verseranno alla ricorrente fr. 2'000.- ciascuno a

titolo di ripetibili.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110), nei limiti e alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

vicepresidente La cancelliera