Rapporto d'impiego di docente di attività teatrali

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Numero d'incarto:

53.2008.2

Data decisione, Autorità:

19.07.2008, TRAM

Titolo:

Rapporto d'impiego di docente di attività teatrali

INCARICO

art. 2 LORD

art. 7 LSTIP

Incarto n.

53.2008.2

Lugano

19 luglio

2008

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Lorenzo Anastasi, presidente,

Stefano

Bernasconi, Matteo Cassina

segretario:

Leopoldo Crivelli

statuendo sul ricorso 7 gennaio 2008 di

AT 1

patrocinata da: PA 1

contro lo

Stato della Repubblica e Cantone del Ticino

chiedente:

1. La petizione è accolta e di conseguenza:

1.1. All'istante è conferita la nomina, in via

subordinata l'incarico (subordinatamente ne è accertato il diritto) dal 1°

settembre 1995 fino al momento in cui la nomina è stata riconosciuta

formalmente (anno 2003/2004);

§ gli atti sono trasmessi al Consiglio di Stato

affinché proceda nei suoi incombenti segnatamente con la nomina,

subordinatamente con l'incarico retroattivo e con l'iscrizione retroattiva alla

Cassa Pensioni dei dipendenti dello Stato secondo le norme di legge.

1.2.

A decorrere dal 1° settembre 2002 lo Stato

verserà la differenza di stipendio tra quanto versato all'istante e lo

stipendio corrispondente alla classe iniziale 33 (a cui si aggiungeranno gli

aumenti per gli anni di servizio maturati come al punto seguente) con interessi

al 5% alla scadenza di ogni mese.

1.3.

All'istante sono riconosciuti gli anni di

servizio a decorrere dall'anno scolastico 1991/1992 ovvero 16 anni nell'anno

2007/2008 e di conseguenza

§ a decorrere dal 1° settembre 2000 lo Stato

verserà la differenza di stipendio maturata dall'istante dovuta agli aumenti

annui per anzianità di servizio e adeguamenti al caro vita riconosciuti, con

interessi al 5% alla scadenza di ogni mese

§§ è accertato che nell'anno scolastico 2007/2008

l'istante si trova nella classe 34. con 14 aumenti annui.

2. Protestate spese e ripetibili.

vista la risposta 4 febbraio 2008 del convenuto,

chiedente:

1.

La petizione è respinta.

2.

Protestate spese e ripetibili.

preso atto della replica 7 aprile 2008 e della duplica

8 maggio 2008;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in

fatto

A. Con

risoluzioni del 3 settembre 1991 (n. 7059), rispettivamente del 30 ottobre seguente

(n. 9030), il Consiglio di Stato ha autorizzato il Liceo di __________ ed il Liceo

di __________ ad organizzare durante l'anno scolastico 1991/1992 un corso di

attività teatrale destinato a due gruppi di allievi degli istituti. La direzione

del corso, distribuito su 6 ore settimanali, è stata affidata all'attrice AT 1,

che a quell'epoca frequentava i corsi del Dipartimento dell'Arte, della Musica

e dello Spettacolo (DAMS) della Facoltà di lettere e filosofia dell'Università

di __________.

L'incarico è stato rinnovato nei due anni

seguenti in entrambi i licei ed in seguito, a partire dal 1994/1995 e sino al

2001/2002, solo in quello di __________, per un massimo di 216 ore all'anno.

Per i primi due anni, le risoluzioni in

questione si sono limitate a fissare la retribuzione oraria. Nei tre anni

seguenti, dopo che l'attrice aveva conseguito la laurea, la retribuzione è

invece stata definita facendo riferimento all'art. 7 categoria 19b del regolamento

sulle supplenze nelle scuole di ogni ordine e grado del 3 febbraio 1981

(RSuppl; BU 1991, 45) allora in vigore. A partire dall'anno scolastico

1996/1997, la retribuzione è stata poi fissata in base della classe 33, prevista per i docenti di scuola media

superiore (SMS) dal regolamento concernente le funzioni e le classificazioni

dei dipendenti dello Stato (RClass; RL 2.54.1.2), vigente al momento della

singola decisione.

B. Con

risoluzione 9 luglio 2002 (n. 3396), il Consiglio di Stato ha incaricato

l'attrice a tempo parziale quale docente di comunicazione nelle SMS, con sede

di servizio presso la Scuola cantonale di commercio (SCC). L'onere lavorativo è

stato fissato in 15 ore d'insegnamento presso la SCC e 3 presso il Liceo di __________ 2. All'attrice è stata assegnato il minimo della classe 31 della scala

degli stipendi. L'incarico è stato rinnovato l'anno seguente, aumentando da 12 a 14 le ore d’insegnamento di comunicazione presso la SCC.

Il 28 giugno 2003, AT 1 ha conseguito l'abilitazione all'insegnamento della comunicazione nelle SMS. Contemporaneamente, il

Consiglio di Stato l'ha quindi nominata quale docente di comunicazione a tempo

parziale presso le SMS con effetto retroattivo a partire dall'inizio dell'anno

scolastico 2003/2004 e con assegnazione del minimo della 32. classe di

stipendio.

C. Il 24

ottobre 2005, l'attrice ha chiesto al Dipartimento dell'educazione della

cultura e dello sport (DECS) di riconoscerle quale anzianità di servizio gli

anni di lavoro svolti a partire dal 1991 e di adeguare di conseguenza la sua

retribuzione.

Non avendo ottenuto soddisfazione, il 7

gennaio 2008 AT 1 ha convenuto in giudizio lo Stato davanti a questo Tribunale,

ponendo le domande riprodotte in ingresso.

L'attrice chiede in sostanza che le sia

riconosciuta quale anzianità di servizio l'attività d'insegnamento prestata

prima di essere incaricata ed in seguito nominata. Contesta inoltre la

riduzione dello stipendio iniziale, che le è stata praticata in applicazione

dell'art. 7 cpv. 3 della legge sugli stipendi degli impiegati dello Stato e dei

docenti del 5 novembre 1954 (LStip; RL 2.5.4.4) al momento del conferimento

dell'incarico.

D. All'accoglimento

della petizione si oppone la Sezione amministrativa del DECS, contestando in

dettaglio le tesi dell'attrice con argomenti che saranno discussi nei seguenti

considerandi.

E. Con la

replica e la duplica, le parti si sono sostanzialmente confermate nelle tesi,

allegazioni e domande formulate in precedenza.

Considerato, in

diritto

1.1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data

dagli art. 68 della legge sull'ordinamento degli impiegati dello Stato e dei

docenti del 15 marzo 1995 (LORD; RL 2.5.4.1) e 71 lett. d della legge di

procedura sulle cause amministrative del 19 aprile 1966 (LPamm; RL 3.3.1.1).

L'attrice è una docente cantonale nominata e la contestazione riguarda anche

pretese di natura pecuniaria derivanti dal rapporto d'impiego. Nella misura in

cui ha per oggetto pretese di questa natura, la petizione è ricevibile in

ordine. Il riconoscimento della giurisdizione amministrativa sarebbe da

ammettere anche se il rapporto d'impiego fosse di natura avventizia e quindi

retto dal diritto privato al quale rinvia l’art. 20 cpv. 2 LORD (STA del 3

marzo 2006 n. 53.2005.21 consid. 1.2).

1.2. Improponibili sono invece le domande di

giudizio volte al conferimento retroattivo della nomina o dell'incarico. Il

Tribunale cantonale amministrativo non può per principio costringere lo Stato ad

assumere un dipendente contro la sua volontà (RDAT I-1994 n. 19 consid. 4; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di

procedura amministrativa, Agno

1997, ad art. 69 LPamm n. 1). Un’eccezione era prevista per i docenti, ai quali

l'art. 123 lett. b della legge della scuola del 29 maggio 1958 (LSc 1958; BU 1958,

107) conferiva un diritto alla nomina. La norma in questione è stata tuttavia

abrogata con l’entrata in funzione dell’Alta Scuola Pedagogica (cfr. art. 99

cpv. 5 della legge della scuola del 1° febbraio 1990; LSc 1990; RL 5.1.1.1) per

cui nemmeno questi dipendenti possono più rivendicare con successo un diritto

ad essere assunti con lo statuto di nominati o di incaricati. Questo limite non

impedisce comunque al Tribunale, dandosene i presupposti, di riconoscere al

dipendente il trattamento retributivo che gli spetterebbe, qualora lo Stato gli

avesse conferito lo statuto che per legge avrebbe dovuto riconoscergli (STA del

12 febbraio 2001 n. 52.2000.38 consid. 2).

1.3. Inammissibili per incompetenza ratione

materiae del Tribunale cantonale amministrativo sono pure le domande riguardanti

il trattamento previdenziale rivendicato dall'attrice.

1.4. La petizione può essere decisa sulla

base degli atti, senza istruttoria (art. 18 LPamm). Le prove chieste

dall'attrice non appaiono invero atte a procurare la conoscenza di ulteriori

fatti rilevanti per il giudizio.

2. 2.1. Per

principio, i dipendenti dello Stato (impiegati o docenti), sono assunti mediante

nomina o mediante incarico.

La nomina è caratterizzata dalla durata

indeterminata del rapporto d'impiego (art. 7 LORD), che l'autorità può disdire

in ogni tempo per giustificati motivi nel rispetto dei termini fissati

dall'art. 60 LORD. La durata dell'incarico è invece predeterminata (art. 15 LORD).

Il rapporto d'impiego cessa ope temporis, per semplice decorrenza del

termine prestabilito.

La nomina costituisce la regola, l'incarico

l'eccezione. La natura eccezionale dell'incarico è deducibile dall'art. 16

LORD, che permette all'autorità di conferirlo in luogo della nomina

soltanto nelle ipotesi previste da questa norma, ossia:

a) quando il grado d'occupazione è

inferiore al 50%:

b) quando il titolare (del posto) ha ottenuto un congedo o è

oc-cupato con altri incarichi;

c) quando, in difetto di concorrenti idonei, si debba ricorrere a

candidati sprovvisti dei requisiti di nomina;

d) quando il posto nelle scuole comunali è istituito a titolo provvi-sorio

e non è occupato da un docente nominato;

e) quando un posto si rende vacante nel corso dell'anno scola-stico;

f) nei casi di cui all'art. 3 cpv. 3 LORD (persone di nazionalità

straniera);

g) per il personale in formazione compreso quello in apprendi-stato.

All'infuori delle ipotesi della nomina e

dell'incarico, gli art. 2 cpv. 2 e 20 LORD permettono inoltre allo Stato di

assumere ulteriori dipendenti con lo statuto di ausiliari per coprire il

fabbisogno di impiegati stabilito annualmente dal Governo in modo particolareggiato

per ogni servizio (art. 1 cpv. 2 del regolamento sul personale ausiliario dello

Stato del 3 aprile 1990; RPAus; RL 2.5.4.1.4) o per supplire docenti nelle

scuole cantonali e comunali di ogni ordine e grado (art. 82 cpv. 2 LORD e 1 del

regolamento sulle supplenze dei docenti del 13 febbraio 1996; RSuppl; RL

5.1.4.2).

Analogo era l'ordinamento degli impiegati

cantonali e dei docenti in base alla LORD 1987 (BU 1987, 361) in vigore sino al

1995 e dal regolamento sul personale ausiliare del 3 aprile 1990 (BU 1990,

119), che escludeva espressamente le attività d'insegnamento dal suo campo

d'applicazione.

2.2. L'attrice è stata assunta dallo Stato

nel 1991 per dirigere dei corsi facoltativi di attività teatrali, organizzati

dai licei di __________ e di __________ durante l'anno scolastico 1991/1992.

Il rapporto di lavoro, finalizzato

all'erogazione di una determinata attività didattica durante l'intero anno

scolastico, non è stato chiaramente configurato dal profilo giuridico.

L'autorità cantonale si è in effetti limitata a definire la retribuzione

oraria. Dapprima senza nemmeno citare la base legale su cui si fondava. Poi, a

partire dall'anno scolastico 1993/1994, richiamandosi all'art. 7 RSuppl a quel

momento in vigore, benché il rapporto di lavoro non presentasse affatto le

connotazioni di una supplenza. Da ultimo, facendo invece riferimento alla

classe 33, prevista dal RClass per i docenti delle SMS.

A torto pretende il convenuto che il

rapporto sia da qualificare come mandato e non come incarico. L'attrice è stata

assunta per svolgere dietro compenso una regolare attività lavorativa sull'arco

di un intero anno scolastico. Non è stata ingaggiata come professionista

indipendente per fornire una prestazione di servizio contro pagamento di una

mercede. Il rapporto instaurato fra lo Stato e l'attrice non poteva d'altro canto

essere revocato o disdetto in ogni tempo, come è d'uso per i mandati (art. 404

cpv. 1 CO). Esso non era inoltre paritetico, ma di subordinazione. Anche se

dispensata da certe incombenze spettanti ai suoi colleghi, l'attrice era

comunque inserita nell'organizzazione dell'istituto scolastico. Il fatto che la

materia in questione (attività teatrali) non fosse contemplata dal piano degli

studi non permette di configurare il rapporto alla stregua di un mandato. Pur

costituendo un'opzione facoltativa, si trattava pur sempre di un'attività

didattica, più o meno strutturata, organizzata dalla scuola a favore degli

allievi. Altrettanto priva di rilievo è la circostanza che tale materia non

fosse prevista dal concorso annuale per l'assunzione di docenti cantonali. La

relazione instaurata dal conferimento all'attrice della direzione del corso di

attività teatrali era comunque chiaramente riconducibile ad un rapporto di

lavoro in ambito scolastico. Benché parzialmente diverse dal profilo dei

contenuti, le prestazioni lavorative richieste all'attrice non differivano sostanzialmente

da quelle dovute dagli altri docenti delle scuole medie superiori. Anch'esse

avevano come obbiettivo la formazione degli allievi. Poco importa che l'attrice

non fosse tenuta a partecipare a tutte le attività di gestione della scuola che

incombevano agli altri docenti. Né è di decisivo rilievo il fatto che il

programma del corso fosse lasciato alla sua discrezione e che non fossero previste

verifiche dell’apprendimento mediante esami con assegnazione di note. In quanto

responsabile di un corso organizzato dalla scuola, l’attrice era in ogni caso subordinata

alla vigilanza ed alla direzione dell'istituto in cui insegnava.

3. 3.1. La

nozione di anzianità di servizio non è espressamente disciplinata dalla legge.

Fatti

I riferimenti ad essa contenuti nella LORD, nella LStip e nel regolamento dei dipendenti

dello Stato del 13 dicembre 1995 (RDSt; RL 2.5.4.1.1) la danno per nota, sottintendendo

in pratica gli anni di lavoro passati alle dipendenze dello Stato. Particolare

rilievo assume l'anzianità di servizio nella definizione dello stipendio

spettante al dipendente, che viene aumentato di un importo fissato dalla legge

ogni dodici mesi di servizio per gli impiegati, rispettivamente all'inizio di

ogni anno scolastico per i docenti che hanno compiuto ininterrottamente almeno

quattro mesi di servizio nel corso del precedente anno scolastico (art. 3 e 8

LStip).

La nozione di anzianità di servizio è

indipendente dal grado di occupazione. Gli anni di servizio dei dipendenti a

tempo parziale contano quanto quelli dei dipendenti occupati a tempo pieno.

3.2. Nel caso concreto, AT 1 lavora per lo

Stato dall'inizio dell'anno scolastico 1991/1992, a tempo parziale, quale

insegnante dapprima di attività teatrali ed in seguito anche di comunicazione.

Essa è quindi alle dipendenze del convenuto da oltre 16 anni senza interruzioni.

A torto pretende lo Stato che le prestazioni

di lavoro fornite durante questo periodo dall’attrice non costituiscano

anzianità di servizio. Prima di venir consolidato, il rapporto di lavoro, anche

se rinnovato di anno in anno per 11 anni, è stato comunque ininterrotto. Costitutiva

dunque anzianità di servizio. Se addirittura una supplenza di lunga durata può

essere computata come anno di servizio (STA del 30 agosto 1995 n. 53.1994.1

consid. 2), a maggior ragione non si può escludere dal conteggio un regolare

rapporto d'impiego a tempo parziale che si è protratto sull’arco di oltre tre

lustri come quello in discussione. Se il suo rapporto d'impiego fosse

assoggettato allo statuto previsto per il personale ausiliario, applicabile

agli impiegati, non v'è dubbio che gli anni di lavoro sarebbero conteggiati

quale anzianità di servizio (cfr. art. 2f seg. RPAus).

Nella misura in cui l'attrice sollecita il

riconoscimento di un'anzianità di servizio risalente al 1991, la petizione

risulta dunque fondata.

3.3. A partire dall'anno scolastico

1996/1997, lo Stato ha riconosciuto all'attrice una retribuzione oraria

calcolata in base al numero di ore d'insegnamento annue (216), rispettivamente

al minimo della 33. classe di stipendio, prevista per i docenti delle SMS.

L'attrice chiede che a partire dall'anno scolastico 2000/ 2001 le venga riconosciuta

la differenza tra quanto le è stato effettivamente versato e quanto le spettava

tenendo conto dell'anzianità di servizio maturata a partire dal 1991.

Considerato che il rapporto d'impiego non

può essere qualificato diversamente da un incarico, non avendo sollevato lo

Stato alcuna eccezione di prescrizione, la pretesa appare fondata. L'accettazione,

da parte del dipendente, di condizioni retributive non conformi alla legge non

gli impedisce di eccepirne l'illegittimità. Considerata la soverchiante

posizione del datore di lavoro, la passività del dipendente non costituisce un

valido motivo per precludergli il diritto di contestare il difetto e

rivendicare un trattamento salariale conforme (STA del 12 febbraio 2001 n.

53.2000.2 consid. 2).

4. 4.1.

Considerandi

Giusta l'art. 7 cpv. 1 LStip, lo stipendio iniziale è fissato all'atto di

nomina e corrisponde al minimo della classe prevista per la rispettiva

funzione. Nel caso di candidati di giovane età, con scarsa esperienza o

previsti per compiti che richiedono un periodo d'introduzione, soggiunge la

norma (cpv. 3), il Consiglio di Stato può stabilire, per due anni al massimo,

uno stipendio fino a due classi inferiore a quello minimo previsto per la

funzione.

Lo scopo di quest'ultima disposizione è

quello di adeguare lo stipendio iniziale di queste categorie di dipendenti alle

minori prestazioni lavorative che essi sono in grado di fornire soprattutto per

mancanza d'esperienza (cfr. messaggio del Consiglio di Stato n. 3202 del 30

giugno 1987 concernente la modifica della legge sugli stipendi e relativo

rapporto della commissione della gestione del 22 ottobre 1987, in verbali del

Gran Consiglio 1987, vol. 1, pag. 446). Pur essendo stata introdotta in un

momento di ristrettezze economiche, la norma non è destinata a permettere allo

Stato di decurtare sistematicamente lo stipendio dei dipendenti di nuova

assunzione con il pretesto della mancanza d'esperienza o della necessità di un

periodo d'introduzione. Se fosse stato questo l'obbiettivo perseguito, la

riduzione dello stipendio in tutti i casi di nuova assunzione avrebbe in

effetti dovuto essere prevista come regola e non a titolo di eccezione (STA del

22.

maggio 2000 n. 53.2000.2 consid. 2).

4.2

Nel caso in esame, il 9 luglio 2002, il

Consiglio di Stato ha conferito a AT 1 l'incarico formale di docente a tempo parziale di comunicazione presso la SCC per 12 ore settimanali e presso il

Liceo di __________ per ulteriori 3 ore. All'attrice è stata assegnata la

retribuzione corrispondente al minimo della classe 31 della scala degli

stipendi, anziché la classe 33 prevista dal RClass per i docenti di SMS.

L'attrice contesta la retribuzione iniziale

assegnatale, negando che siano date le condizioni previste dall'art. 7 cpv. 3

LStip. Non è di giovane età, sostiene, poiché è nata nel 1966. Non avrebbe inoltre

scarsa esperienza, poiché insegna da 16 anni. Non svolgerebbe infine compiti

che richiedono un periodo d'introduzione.

L'obiezione è fondata. La riduzione dello

stipendio iniziale applicata dall'autorità non regge alla critica.

Prima del conferimento dell'incarico

formale, l'attrice percepiva una retribuzione calcolata in base alla classe 33

della scala degli stipendi prevista per i docenti delle SMS. Fatta astrazione

del mancato riconoscimento dell'anzianità di servizio, il suo trattamento

salariale non si distingueva pertanto da quello di un docente di tale ordine

scolastico. Ora, non è dato di vedere come il consolidamento del rapporto d'impiego,

attuato mediante il conferimento di un incarico formale, possa giustificare una

riduzione della classe di stipendio riconosciuta all'attrice negli ultimi sei

anni. A maggior ragione si deve escluderlo se si considera che AT 1 vantava una

pluriennale esperienza didattica ed aveva nel frattempo conseguito presso

l'Alta Scuola Pedagogica l'abilitazione per l'insegnamento della comunicazione.

È ben vero che era alla sua prima esperienza d'insegnamento in questa materia.

Non si può tuttavia ignorare che non si è in presenza di una nuova assunzione,

riconducibile all'art. 7 cpv. 1 LStip e quindi atta a giustificare una

riduzione dello stipendio iniziale fondata sul cpv. 3 di tale norma, bensì del consolidamento

di un rapporto d'impiego in atto da oltre un decennio.

Fondata risulta dunque anche la pretesa

dell'attrice di vedersi riconosciuto lo stipendio della 34. classe con 14

aumenti.

5.

Ferme queste premesse, nella misura in cui è ricevibile, la petizione

va dunque parzialmente accolta, riconoscendo all'attrice l'anzianità di servizio

maturata a partire dall’anno scolastico 1991/1992 e la differenza di stipendio

risultante dalle considerazioni che precedono.

Nella misura in cui non è compensata con la

tassa di giustizia,

lo Stato verserà all’attrice un’adeguata indennità per ripetibili.

Dispositivo

Per questi motivi,

visti gli art. 2, 68 LORD, 7, 11 LStip; 3, 18, 28, 31,

71 LPamm;

dichiara

e pronuncia:

1. Nella

misura in cui è ricevibile, la petizione è parzialmente accolta.

§. Di conseguenza:

1.1 lo

Stato verserà all'attrice la differenza tra lo stipendio versato a partire dal

1° settembre 2000 e lo stipendio della classe 33 con gli aumenti dovuti per

anzianità di servizio ed adeguamenti al rincaro con interessi al 5% dalla

scadenza di ogni mese;

1.2. è

accertato che l'attrice nell'anno scolastico 2007/2008 ha diritto alla classe

34 con 14 aumenti, pari ad un'anzianità di servizio di 16 anni.

2. Lo Stato

verserà all’attrice fr. 1'800.- per ripetibili.

3. Contro la presente decisione è dato ricorso

in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine

di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. LTF). Qualora non sia

proponibile il ricorso in materia di diritto pubblico, entro il medesimo

termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale

federale (art. 113 segg. LTF).

4. Intimazione

a:

.

Stato del Canton Ticino, 6500 Bellinzona,

rappr. da: Consiglio di Stato, 6500 Bellinzona,

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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