53.2008.8

Dipendente cantonale. Incarico

11 novembre 2008Italiano14 min

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Fatti

A. La

ricorrente ed attrice AT 1, titolare di una licenza in economia, ha lavorato

presso l'Ufficio circondariale di tassazione di Lugano-Campagna sino alla fine

del 1997 quando è stata licenziata in seguito a dissidi insanabili sorti con il

capoufficio ed i colleghi di lavoro.

Il 1. giugno 2003 lo Stato l'ha riassunta in

qualità di ausiliaria presso la Divisione della formazione professionale (DFP),

assegnandole la funzione di ispettrice del tirocinio (non docente). Il

contratto di lavoro, dapprima trimestrale ed in seguito semestrale, è stato

ripetutamente rinnovato sino alla fine del 2005, quando alla ricorrente è stato

conferito l’incarico di ispettrice con lo statuto di docente (senza oneri

d’insegnamento) presso l’Ufficio amministrativo della DFP con assegnazione

della 30. classe di stipendio con 9 aumenti a partire dal 1. gennaio 2007.

L’incarico, è stato rinnovato l’ultima volta con risoluzione governativa 19 dicembre

2007, mediante la quale le è stato formalmente confermato lo statuto di docente

ad orario completo (25 ore su 25) con funzioni amministrative (collaborazione

con uffici dipartimentali) per gli anni scolastici 2008/2012.

B. Dopo aver

sollecitato invano la Divisione della formazione professionale a consolidare il

suo rapporto d’impiego, il 27 marzo 2008 AT 1, ritenendo illegittima la perpetuazione

dell’incarico, ha formalmente chiesto al Consiglio di Stato di conferirle la

nomina con assegnazione della 30. classe di stipendio e 12 aumenti.

Con risoluzione 24 giugno 2008 il Governo ha

respinto la domanda, reputando che non fossero date le premesse per la nomina.

C. Contro

questa determinazione, AT 1 è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo,

chiedendone l’annulla-mento e postulando la trasformazione dell’incarico in un

rapporto d’impiego a tempo indeterminato, con pedissequa attribuzione della 31.

classe di stipendio con 12 aumenti per anzianità.

Con petizione di ugual data, la ricorrente

ha inoltre convenuto in giudizio lo Stato davanti a questo Tribunale, ponendo a

giudizio le medesime domande avanzate in sede di ricorso.

In entrambi gli atti, AT 1 contesta in

sostanza la legittimità del conferimento di incarichi a tempo determinato

rinnovati a ripetizione.

D. All’accoglimento

del ricorso, rispettivamente della petizione, si è opposta la Sezione

amministrativa del Dipartimento dell'educazione della cultura e dello sport

(DECS), contestando in dettaglio le tesi dell’insorgente ed attrice con

argomenti che per quanto necessario saranno discussi nei seguenti considerandi.

E. In sede di

replica e di duplica le parti hanno ribadito le loro argomentazioni, confermandosi

nelle domande di giudizio avanzate in precedenza.

Considerato, in

diritto

1.Prima di eventualmente entrare nel merito della petizione, il Tribunale

cantonale amministrativo ne esamina d’ufficio la proponibilità (art. 3 legge di

procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1).

1.1. Giusta l'art. 68 della legge

sull’ordinamento degli impiegati dello Stato e dei docenti del 15 marzo 1995

(LORD; RL 2.5.4.1), le contestazioni per pretese di natura pecuniaria derivanti

dal rapporto d'impiego tra lo Stato e i dipendenti cantonali sono di competenza

del Tribunale cantonale amministrativo quale istanza unica.

L’attrice AT 1 è una dipendente dello Stato

con lo statuto di docente, incaricata a tempo pieno con mansioni amministrative,

dal 2008 al 2012, presso la Divisione per la formazione professionale del DECS.

Con la petizione in esame, l’attrice chiede in sostanza che il rapporto

d’impiego a tempo determinato venga consolidato mediante trasformazione in un

rapporto di lavoro a tempo indeterminato, con pedissequa assegnazione della 31.

classe di stipendio e 12 aumenti.

La domanda di trasformazione dell’incarico a

tempo determinato in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, ovvero in un

rapporto di nomina, non è proponibile. I dipendenti cantonali non hanno infatti

un diritto ad ottenere un consolidamento del rapporto d’impiego che possa

essere fatto valere in via giudiziaria. Possono semmai soltanto esigere, in

presenza di determinate condizioni, di essere trattati come dipendenti nominati.

Il diritto alla nomina, riconosciuto ai docenti dalla giurisprudenza (RDAT

1979, n. 36) sviluppata da questo Tribunale in base all'art. 123 della legge

sulla scuola del 29 maggio 1958 (BU 1958, 107), è venuto a cadere con l'entrata

in vigore della nuova legge della scuola del 1. febbraio 1990 (LSc; RL

5.1.1.1), che ha abrogato tale norma con effetto al momento in cui è entrato in

funzione l'Istituto per l'abilitazione e l'aggiornamento dei docenti (Alta scuola

pedagogica; art. 99 cpv. 5 LSc).

L'improponibilità della domanda di

conferimento della nomina è peraltro indirettamente deducibile dall'art. 69

cpv. 1 LPamm e 67 cpv. 2 LORD, che preclude al Tribunale cantonale amministrativo

la facoltà di imporre al Consiglio di Stato di mantenere al suo servizio

dipendenti ai quali intende rinunciare mediante disdetta (STA n. 53.2008.2 del

19 luglio 2008, consid. 1.2. e riferimenti; Marco

Borghi/ Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa, Agno 1997, ad art. 69 LPamm, n. 1a).

La domanda di conferimento della nomina può essere indirettamente esaminata

soltanto nella misura in cui il dipendente avanza pretese di natura pecuniaria,

riconducibili ad uno statuto di dipendente nominato, che gli fosse stato

indebitamente negato.

La domanda di riconoscimento dello stipendio

della 31. classe d'organico con 12 aumenti è invece proponibile, poiché

prefigura una pretesa di natura pecuniaria derivante dal rapporto d'impiego. Se

sia fondata o meno è questione di merito.

1.2. Il ricorso contro la decisione 24

giugno 2008 con cui il Consiglio di Stato ha respinto la domanda di

conferimento della nomina è invece irricevibile per incompetenza del Tribunale

cantonale amministrativo. Notoriamente, la competenza di questo Tribunale non è

infatti data per clausola generale, ma secondo il cosiddetto sistema

enumerativo, ovvero soltanto nei casi previsti dalla legge (art. 60 LPamm; Borghi/ Corti, op. cit. ad art. 60

LPamm n. 1). Presupposto, questo, che in concreto non è soddisfatto, poiché

l’art. 67 cpv. 1 LORD prevede la possibilità di impugnare davanti a questo

Tribunale soltanto le decisioni del Consiglio di Stato in materia disciplinare

(lett. a-d) e quelle che rescindono il rapporto d'impiego (lett. e-f), fra le

quali non può essere annoverata quella qui in discussione.

Dato che la petizione è comunque da

ammettere in ordine nei limiti appena illustrati, non occorre esaminare se il

ricorso debba essere considerato ricevibile per motivi deducibili dall'art. 6

cpv. 1 della Convenzione del 4 novembre 1950 per la

salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU; RS

0.101).

Considerandi

2.

2.1. Per

principio, i dipendenti dello Stato sono assunti mediante nomina o mediante

incarico. La nomina è caratterizzata dalla durata indeterminata del rapporto

d'impiego (art. 7 LORD), che l'autorità di nomina può disdire soltanto per

giustificati motivi nel rispetto dei termini fissati dall'art. 60 LORD. La

durata dell'incarico è invece predeterminata (art. 15 LORD): il rapporto

d'impiego cessa ope temporis, per semplice decorrenza del termine prestabilito.

La nomina costituisce la regola, l'incarico l'eccezione. La natura eccezionale

dell'incarico è deducibile dall'art. 16 LORD, che permette all'autorità di

conferirlo in luogo della nomina soltanto nelle ipotesi previste da questa

norma, ossia:

a) quando il grado d'occupazione è

inferiore al 50%:

b) quando il titolare (del posto) ha ottenuto un congedo o è occupato

con altri incarichi;

c) quando, in difetto di concorrenti idonei, si debba ricorrere a

candidati sprovvisti dei requisiti di nomina;

d) quando il posto nelle scuole comunali è istituito a titolo provvisorio

e non è occupato da un docente nominato;

e) quando un posto si rende vacante nel corso dell'anno scolastico;

f) nei casi di cui all'art. 3 cpv. 3 LORD (persone di nazionalità

straniera);

g) per il personale in formazione compreso quello in apprendistato.

All'infuori di queste ipotesi, elencate in

modo esaustivo, lo Stato non può assumere dipendenti con lo statuto di

incaricato. La nomina è d'obbligo. Lo esige il principio di legalità dell'amministrazione.

L'inammissibilità del conferimento dell'incarico all'infuori dei casi elencati

dall'art. 16 LORD è confermata dal fatto che la LORD 1995 non ha ripreso

l'ipotesi dell'art. 8 cpv. 2 lett. d LORD 1987, che permetteva allo Stato di

conferire questo statuto ai dipendenti assunti per l'esecuzione di un

compito amministrativo di durata determinata, non superiore a tre anni, assolto

il quale l'incarico si estingue (BU 1987, 364). La mancata ricezione di

questa ipotesi non è dovuta a dimenticanza, ma all'abrogazione del periodo di

nomina quadriennale. Novità che, rendendo maggiormente flessibili i rapporti

d'impiego (messaggio del 12 agosto 1994 del Consiglio di Stato accompagnante la

LORD 1995, in verbali del Gran Consiglio, sessione ordinaria autunnale 1994,

vol. 4, pag. 3219), ha ridotto la necessità per lo Stato di costituire rapporti

d'impiego di natura precaria e limitata nel tempo.

2.2

I rapporti d'impiego costituiti

mediante incarico al di fuori dei casi previsti dall'art. 16 LORD sono

illegittimi. Vanno quindi resi conformi alla legge. Riservata all’autorità la

facoltà di sopprimere questi incarichi, lasciandoli scadere senza rinnovarli,

l’adegua-mento ha di principio luogo mediante conferimento della nomina. La conversione

dell’incarico in nomina s'impone come un'esigenza insopprimibile, ove appena si

consideri che l'art. 85 cpv. 2 LORD ha fatto obbligo allo Stato di adattare

alla nuova legge anche i rapporti d'impiego difformi, legittimamente costituiti

in base al diritto anteriore. L'interesse ad una corretta applicazione del

diritto oggettivo prevale del resto chiaramente sul contrapposto interesse alla

sicurezza del diritto. Anche nel diritto pubblico il fatto che il dipendente

abbia accettato un rapporto d'impiego lesivo di norme imperative ed insorga ad

eccepirne l'illegittimità soltanto in un secondo tempo, magari quando entra in

conflitto con il datore di lavoro, non è contrario alle regole della buona fede.

Considerata la soverchiante posizione del datore di lavoro, la passività del

dipendente non costituisce d'altro canto un valido motivo per ritenere che il

trascorrere del tempo possa sanare il difetto (STA n. 53.2000.38 del 12

febbraio 2001 consid. 2.2.).

2.3

Per i motivi sopra illustrati, il

Tribunale cantonale amministrativo non può comunque imporre al Consiglio di

Stato di nominare un dipendente incaricato in violazione dell'art. 16 LORD.

Esso può semmai soltanto riconoscere al dipendente quei vantaggi di natura

pecuniaria che contraddistinguono il rapporto d'impiego fondato sulla nomina da

quello retto da un semplice incarico, accordandogli quelle prestazioni in

denaro che gli verrebbero concesse se il dipendente incaricato beneficiasse

dello statuto di dipendente nominato che il datore di lavoro, a torto, gli ha

negato. In caso di cessazione di un rapporto d’impiego costituito e

ripetutamente rinnovato sotto forma d’incarico in assenza dei presupposti

dell’art. 16 LORD, il Tribunale può in particolare riconoscergli l'indennità

d'uscita prevista dall'art. 18 della legge sugli stipendi degli impiegati dello

Stato e dei docenti del 5 novembre 1954 (LStip; RL 2.5.4.4; cfr. Michele Rusca, La Commissione conciliativa

per il personale dello Stato, in RDAT I-2000, 271 seg.).

3.

3.1.

Nell'evenienza concreta, l'attrice AT 1 è stata assunta dallo Stato senza concorso,

dapprima come ausiliaria ed in seguito come ispettrice incaricata a tempo pieno

con lo statuto di docente, per svolgere funzioni amministrative, senza oneri

d'insegnamento, presso l’Ufficio amministrativo delle finanze e del controllo

della Divisione per la formazione professionale (DFP), durante il periodo

2008-2011.

L’incarico, conferitole per un periodo

quadriennale con lo statuto di docente, non appare riconducibile a nessuna

delle ipotesi previste dall'art. 16 LORD per questo tipo di rapporto d’impiego.

Il grado d’occupazione è superiore al 50% (lett. a). Non è destinato a supplire

un titolare in congedo (lett. b). Non è la conseguenza di concorrenti non idonei

(lett. c). Non sono nemmeno dati i presupposti delle altre ipotesi previste

dalla norma in oggetto. Nem-meno il convenuto d’altronde lo pretende.

Si è quindi manifestamente in presenza di un

rapporto d'impiego illegittimo, siccome instaurato in violazione del diritto

applicabile.

Del tutto insostenibili sono le

argomentazioni sviluppate dal Consiglio di Stato in relazione allo statuto di

docente conferito all’at-trice. Per conseguire la nomina non occorre affatto

essere in possesso dell’abilitazione all’insegnamento. Nella misura in cui il

conferimento dell’incarico con lo statuto di docente non costituisce un

semplice espediente, volto ad eludere il blocco generale delle assunzioni di

personale amministrativo, non esiste in effetti alcuna ragione plausibile che

possa giustificare una simile scelta per assumere una dipendente, del tutto

priva delle qualifiche professionali richieste ai docenti, non già per svolgere

compiti connessi all’insegnamento, ma soltanto per esercitare funzioni amministrative

quale ispettrice presso l’Ufficio amministrativo delle finanze e del controllo

della DFP.

3.2

Accertata l’illegittimità

dell’incarico, la necessità di renderlo conforme alla legge non può di

principio essere negata. Il compito di provvedere all'adeguamento non spetta

tuttavia al Tribunale cantonale amministrativo, ma al Consiglio di Stato quale

autorità di nomina dei dipendenti cantonali. Per le ragioni esposte in precedenza,

questo Tribunale deve limitarsi a rilevare l'illegittimità della configurazione

giuridica attribuita al controverso rapporto d'impiego, riservandosi di trarne

semmai le conseguenze che s'impongono nel caso in cui lo Stato dovesse porvi

termine, rinunciando a rinnovarlo alla scadenza. Limite, questo, oltre il quale

la petizione non può essere accolta.

4.

Ingiustificate, oltre che immotivate, sono le rivendicazioni

salariali avanzate dall’attrice con riferimento alla classe di stipendio (30.

con 9 aumenti) che le è stata riconosciuta a partire dal 1. gennaio 2007.

La classe di stipendio che le è stata

assegnata rientra fra quelle [29-30

(31)] previste dal regolamento concernente le funzioni e le classificazioni dei

dipendenti dello Stato del 27 maggio 2008 (RL 2.5.4.1.2). Conforme all’art. 8

LStip è pure il numero di aumenti per anzianità che le è stato riconosciuto.

Resta riservato l’esito del procedimento avviato dall’attrice con petizione del

4.

novembre 2008 per disparità di trattamento salariale (inc. n. 53.2008.9).

5.

Dato l'esito, si prescinde dal prelievo di una tassa di giustizia.

Le ripetibili sono invece poste a carico dello Stato secondo soccombenza.

Dispositivo

Per questi motivi,

visti gli art. 6 CEDU; 7, 8, 15, 16, 67, 68, 85 LORD;

18 LStip; 3, 18, 28, 31, 60, 61, 69, 71 LPamm;

dichiara

e pronuncia:

1. 1.1. La

petizione è accolta nei limiti del considerando 3.2.

§ Di

conseguenza:

- è

accertato che l'incarico non è conforme all'art. 16 LORD;

resta riservato l'esito della petizione 4 novembre 2008 inoltrata dall'attrice.

1.2. Il ricorso è irricevibile.

2. Non si

preleva tassa di giustizia. Lo Stato rifonderà all'attrice

fr. 800.- a titolo di ripetibili.

3. Contro

la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al

Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua

notificazione (art. 82 segg. LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in

materia di diritto pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso

sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale (art. 113 segg.

LTF).

4. Intimazione

Consiglio di Stato, 6500 Bellinzona,

rappr. da: Dipartimento educazione, cultura e sport,

6500 Bellinzona,

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente La

segretaria

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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