60.2004.309

istanza di ricusa nei confronti del procuratore pubblico. tempestività.

2 settembre 2004Italiano17 min

Source ti.ch

Fatti

a. Con

atto di accusa 25.3.2004 il procuratore pubblico ha posto in stato di accusa

davanti alla Corte delle assise criminali di Lugano __________ IS 1, in

detenzione preventiva dal 16.4.2003, siccome accusato di mancato assassinio,

ripetuta appropriazione indebita, conseguimento fraudolento di una falsa

attestazione e circolazione in stato di ebrietà, e meglio come risulta dall'ACC

__________.

dibattimento davanti a detta Corte si è aperto lunedì 23.8.2004.

b. Con

istanza 1.9.2004 __________ IS 1 chiede, in via preliminare, la sospensione del

dibattimento fino a conclusione della presente procedura e, nel merito,

l'accoglimento del gravame con conseguente riconoscimento della ricusa del

procuratore pubblico e della nullità assoluta di tutti gli atti processuali

compiuti "(…) a decorrere dal giorno 4 giugno 2003 al più presto (…)"

(istanza 1.9.2004, p. 30), rimproverando al procuratore pubblico di non aver

tenuto un comportamento neutro ed equidistante rispetto alle diverse parti coinvolte;

in particolare, Fiorenza Bergomi - sebbene a conoscenza del fatto che il

terreno di __________ sul quale è stata costruita la casa famigliare fosse

stato pagato dagli acquirenti __________ e __________ IS 1 in parte "in

nero" - non avrebbe promosso l'accusa a loro carico per titolo di conseguimento

fraudolento di una falsa attestazione. Questa "dimenticanza" -

grave, non istituzionalmente ammissibile e non credibile - sarebbe quindi atta

a fondare un sospetto di parzialità nei suoi confronti, unitamente ad un uso massiccio

della moglie quale teste a carico dell’accusato.

Delle

ulteriori motivazioni e delle osservazioni del procuratore pubblico si dirà, se

necessario, in diritto.

Considerandi

1.

Questa

Camera, chiamata a decidere sulla domanda di ricusa del procuratore pubblico

Fiorenza Bergomi, è competente al proposito giusta l'art. 44 cpv. 1 CPP,

secondo cui la domanda di ricusa viene trasmessa per scritto alla Camera dei

ricorsi penali quando si tratti del presidente del Tribunale penale cantonale,

del presidente della Corte delle assise correzionali, del giudice della Pretura

penale, del giudice dell'istruzione e dell'arresto o del procuratore pubblico.

La competenza di questa Camera è data anche se il processo è iniziato sotto la

direzione del presidente della Corte: l’art. 46 cpv. 2 CPP si riferisce unicamente

alla ricusa dei giudici e dei giurati.

2.

2.1.

domanda di ricusa deve essere presentata entro cinque giorni dalla conoscenza

del motivo di ricusa (art. 46 cpv. 1 CPP).

2.2

Nell’istanza

poco è detto riguardo alla tempestività: con riferimento all’art. 46 CPP,

l’istante evidenzia come la ricusa sia stata subito eccepita al dibattimento,

immediatamente dopo essere venuto a conoscenza di fatti costituenti validi

motivi di dubitare dell’imparzialità e dell’indipendenza del procuratore

pubblico (pag. 2 dell’istanza). Nelle sue conclusioni, l’istante chiede di

accertare la nullità assoluta di tutti gli atti processuali compiuti dopo il

4.6.2003

al più presto.

2.3

Quest’ultima

conclusione dell’istanza contraddice l’argomentazione a sostegno della tempestività,

perché farebbe risalire a quel momento (3.6.2003) il motivo di ricusa.

tempestività nel concreto caso va negata. I fatti principali ed essenziali su

cui si fonda la richiesta di ricusa erano già noti all’istante ed alla sua

difesa prima del 31.8.2004.

mancata imputazione della fattispecie dell’art. 253 CP all’accusato, alla di

lui moglie, ed alla venditrice del terreno di __________ erano noti al più

tardi al momento del deposito atti, rispettivamente al momento dell’emanazione

dell’atto d’accusa.

Negli

atti non figurava né una decisione di promozione dell'accusa contro l’accusato,

né una promozione dell'accusa contro la moglie, né una promozione dell'accusa

contro la venditrice, né una decisione di disgiunzione.

momento del deposito atti (al più tardi) erano anche noti, all’accusato ed al

suo patrocinatore, tutti gli interventi in procedura e le deposizioni della

moglie. Significativo a questo proposito è il verbale di interrogatorio della

moglie del 17.10.2003 (verbali testi n. 19), nel quale risponde prevalentemente

alle domande della difesa, e nel quale sono ravvisabili buona parte degli

argomenti invocati nell’istanza di ricusa. Si tratta in pratica dell’ultimo

verbale della moglie, in quanto quello successivo del 12.11.2003 è riferito

unicamente all’acquisizione del diario in vista della chiusura dell’istruzione

formale.

Già

al deposito atti, ma anche prima, erano noti i fatti principali su cui

l’istante fonda ora la propria istanza, ovvero la dimenticanza dell’imputazione

ed il massiccio ricorso alla moglie quale teste in fase istruttoria. Tutti

questi argomenti rendono chiaramente tardiva l’istanza.

2.4

Rispetto

al dibattimento, l’istante fa riferimento anzitutto ad un intervento, nei primi

giorni del processo (senza precisarne la data), della moglie per il tramite di

due scritti del marito, fatti pervenire al procuratore pubblico, poi letti in

aula ed acquisiti agli atti. I due scritti sono da ricollegare alle rivelazioni

fatte il medesimo giorno dall’accusato, quando ha sostenuto una conoscenza da

parte della moglie sia del conto in nero dell’amico, sia delle malversazioni da

lui operate. Questo episodio, che il verbale del dibattimento ci permette di

collocare temporalmente il martedì 24.8.2004, avviene più di cinque giorni

prima della presentazione dell’istanza. Si tratta peraltro di un intervento indiretto

della moglie, non con propri scritti o proprie affermazioni, non

preventivamente programmato, in risposta a nuove e diverse affermazioni fatte

in aula dall’accusato (verbale dibattimento p. 6/7), che hanno poi indotto la

Corte e le parti a procedere successivamente con la registrazione su supporto

magnetico.

2.5

L’istanza

fa poi riferimento ad un ulteriore episodio del dibattimento, relativo ad uno

scritto della moglie che l’accusa avrebbe voluto portare a conoscenza della

Corte. Dal verbale del dibattimento non risulta nulla sull’episodio,

rispettivamente nulla sul contenuto dello scritto, non portato a conoscenza

della Corte e delle parti, non acquisito agli atti, e neppure risulta essere

stato richiesto dal PP. L’episodio è intervenuto mercoledì 25.8.2004, e quindi

lo stesso è pure invocato tardivamente. Si tratta inoltre di una circostanza

tanto limitata quanto marginale, che non può certo fondare la tempestività

dell’istanza e che non permette di sostenere né una parzialità, né una parvenza

di parzialità.

2.6

Sempre

riguardo alla tempestività, l’istanza (pagina 2) fa principalmente riferimento

a fatti emersi nel corso dell’udienza del 31.8.2004 alla mattina. In quel

momento il dibattimento s’incentrava sulla ricostruzione delle malversazioni

finanziarie, riguardo alle quali l’accusato è reo confesso. Con l’ausilio di un

membro dell’Efin, __________, è stato revocato l’uso dei fondi malversati,

parte dei quali sono stati destinati all’acquisto del terreno di __________ sul

quale sarebbe poi stata edificata la villa familiare, con un pagamento parzialmente

in “nero”.

Questa

circostanza non è certo nuova, in quanto già emersa nell’inter-rogatorio del

3.6.2003

dell’accusato.

Alle

richieste ed al rimprovero del presidente della Corte riguardo all’omissione

dell’imputazione contro l’istante nell’atto d’accusa, il procuratore pubblico

ha indicato essersi trattato di una dimenticanza.

Non

si tratta certo di un fatto nuovo e sconosciuto, anche se, per l’istante, non

credibile. L’omissione era già nota, come detto, al più tardi al deposito atti

o all’emanazione dell’atto d’accusa: il rimprovero del presidente della Corte

era sostanzialmente riferito all’omissione dell’imputazione a carico del qui

istante.

spiegazione data dal procuratore pubblico non apporta nulla di nuovo, se non

nel precisare che si è trattato di una dimenticanza. Non si può sostenere che

solo quella mattina sarebbe emersa l’omissione anche nei confronti della moglie

e della venditrice. Come detto, la stessa era nota o ravvisabile già al

deposito atti.

2.7

Per

queste ragioni, in quanto riferita a fatti e omissioni relativi all’istruzione

formale, l’istanza è ampiamente tardiva e dev’essere respinta in ordine. Anche

nel merito, non sarebbe in ogni caso spettata diversa sorte.

3.

3.1.

Secondo

l'art. 43 CPP ogni giudice o procuratore pubblico può essere ricusato quando vi

sia ragionevole motivo per dubitare della sua imparzialità nel procedimento o

quando ometta di notificare la sua esclusione.

diritto di ricusa spetta alla parte civile e all’accusato e, se concerne i

giudici, anche al procuratore pubblico (art. 43 cpv. 2 CPP).

scopo del diritto di ricusa - e dell'obbligo di esclusione - è quello di

vietare l'influsso sul giudizio di circostanze estranee al processo che

potrebbero privare la decisione della necessaria oggettività, a favore o a

pregiudizio di una parte: a chiunque sia sottoposto a influenze di tal genere

non può essere riconosciuta la qualità di "giusto mediatore"

(decisioni TF 1P.91/2003 dell’8.9.2003 e 1P.168/2003 del 25.8.2003; decisione

TF 12.7.2000 in re A., pubblicata in REP. 2000 n. 3, e rif.; REP. 1998 n. 97, e

rif.; R. HAUSER / E. SCHWERI, Schweizerisches Strafprozessrecht, 5. ed.,

Basilea 2002, § 30 n. 1 ss.; G. PIQUEREZ, Procédure pénale suisse, Zurigo 2000,

n. 909 ss.; E. CATENAZZI, Considerazioni sugli istituti procedurali

dell'astensione e della ricusazione, in Evoluzione del diritto delle

assicurazioni sociali, Miscellanea per il 75° anniversario del Tribunale

federale delle assicurazioni, Berna, 1992, p. 337 e ss.).

diritto ad un giudice indipendente ed imparziale è regolato dall’art. 30 cpv. 1

Cost. (art. 58 vCost.), rispettivamente dall’art. 29 cpv. 1 Cost. (decisioni TF

1P.238/2004 dell’1.7.2004,1P.619/2003 e 1P.621/2003 del 26.11.2003,1P.76/2003

del 17.3.2003,1P.589/2002 del 4.2.2003 e 1P.528/2002 del 3.2.2003; DTF 127 I

196; R. HAUSER / E. SCHWERI, op. cit., § 30 n. 1 e 4a). L’indipendenza di un

giudice istruttore che esercita le funzioni di istruzione e di accusa non si

esamina dal profilo dell’art. 30 cpv. 1 Cost. e dell’art. 6 CEDU, bensì da

quello dell’art. 29 cpv. 1 Cost. (cfr. decisione TF 1P.238/2004 dell’1.7.2004;

DTF 127 I 196 ss.; R. HAUSER / E. SCHWERI, op. cit., § 30 n. 4a); per quanto

riguarda la sua indipendenza e la sua imparzialità, il contenuto della

disposizione di cui all’art. 29 cpv. 1 Cost. corrisponde comunque a quello

dell’art. 30 cpv. 1 Cost. (cfr. decisione TF 1P.238/2004 dell’1.7.2004; DTF 127

I 198 e 199, e rif.; R. HAUSER / E. SCHWERI, op. cit., § 30 n. 4a).

giudice deve quindi poter essere ricusato da chi ha un interesse quando vengono

a mancare l'imparzialità e l'indipendenza. La ricusa riveste tuttavia un

carattere eccezionale. Dal profilo oggettivo occorre ricercare se il magistrato

offra le necessarie garanzie per escludere ogni legittimo dubbio di parzialità;

saranno considerati, in tale ambito, anche aspetti di carattere funzionale ed

organizzativo, e sarà posto l'accento sull'importanza che potrebbero rivestire

le apparenze stesse (decisioni TF 1P.76/2003 del 17.3.2003,1P.528/2002 del

3.2.2003

e 1P.49/2003 del 29.1.2003; DTF 126 I 168; M. E. VILLIGER, Handbuch

der Europäischen Menschenrechtskonvention, 1993, p. 244 e ss.). L’elemento

determinante consiste però nel sapere se le apprensioni soggettive

dell'interessato, per quanto comprensibili, siano obiettivamente giustificate.

Secondo

costante giurisprudenza del Tribunale federale, per accogliere una domanda di

ricusa non occorre che il giudice sia effettivamente prevenuto, bastando

circostanze obiettivamente idonee a suscitare l'apparenza di una prevenzione e

a far sorgere un rischio di parzialità per giustificare la ricusazione

(decisione TF 1P.21/2004 del 27.5.2004; DTF 126 I 68 consid. 3a e rif.; R.

HAUSER / E. SCHWERI, op. cit., § 30 n. 2). Tuttavia, occorre pur sempre un

certo grado di pericolo e di rischio, ed il ricorrente deve dimostrarlo: la ricusazione

é e deve in ogni caso rimanere un mezzo di carattere eccezionale (DTF 116 Ia 14

consid. 4, 115 Ia 172 consid. 3).

Tribunale federale nega poi a dei provvedimenti procedurali come tali,

indipendentemente dalla loro correttezza, l'idoneità a fondare il dubbio

oggettivo della prevenzione del magistrato che li ha adottati. Eventuali

scorrettezze procedurali non bastano di per sé a fondare una legittima

suspicione, anche qualora si concretizzino in vantaggi o svantaggi per le parti

processuali a confronto, ma devono seguire il normale corso d'impugnazione (DTF

116.

Ia 20 consid. b). Unicamente errori particolarmente gravi e ripetuti, che

devono essere considerati delle violazioni gravi dei doveri del magistrato,

possono giustificare un sospetto oggettivo di prevenzione. Al giudice della

ricusa non compete esaminare la condotta della procedura come un'istanza di

ricorso alla quale, invece, spetta il compito di correggere eventuali errori

(REP. 1998, n. 97).

3.2

Trattandosi

della ricusa del procuratore pubblico, va tenuto conto che non si può chiedere

al magistrato d’accusa di essere imparziale in senso strettamente tecnico,

essendo egli stesso una parte processuale. Il procuratore pubblico deve

comunque dar prova di ponderazione e di equidistanza tra le parti coinvolte nel

procedimento, in particolare nella fase di assunzione delle prove, che deve

comprendere tanto quelle a carico che a discarico dell’accusato, senza

dimenticare l’interesse della parte civile (art. 176 cpv. 1; decisione CRP del

23.4

, p. 3, parzialmente riportata in REP. 1997 p. 289 n. 95).

posizione del procuratore pubblico cambia dopo l’emanazione dell’atto d’accusa.

Come ricorda Luca Marazzi (Il Giar, L’arbitro nel processo penale, Lugano 2001,

p. 9), il procuratore pubblico durante l’inchiesta deve imparzialmente

raccogliere tutte le prove, incluse quelle a favore dell’accusato, mentre che

in qualità di magistrato requirente, egli rappresenta gli interessi dello Stato

ed è allora parte a pieno titolo.

3.3

ragionevole motivo per dubitare dell’imparzialità e dell’indipendenza del

procuratore pubblico deriverebbe sia dall’omessa contestazione

dell’imputazione, in particolare alla moglie, sia dalla motivazione addotta dal

procuratore pubblico per tale omissione (dimenticanza), sia dall’uso “massiccio

e reiterato” della moglie quale teste a carico.

3.4

Posto

che l’omessa imputazione alla moglie era ravvisabile al più tardi dal deposito

atti, e che quindi non costituisce fatto nuovo a fondamento della ricusa, a

tale omissione non può essere dato il significato e l’importanza sostenuta

nell’istanza.

Anzitutto

l’omissione ha riguardato tutte e tre le persone coinvolte: sia la moglie, sia

l’accusato, sia la venditrice. C’è quindi un trattamento uguale nella

dimenticanza, e non discriminatorio. Diverso sarebbe stato il caso se

l’imputazione fosse stata mossa all’accusato, eventualmente anche alla

venditrice, ma non alla moglie. L’omissione è uguale per tutte le parti

coinvolte, e per l’accusato si risolve oggettivamente con un vantaggio, e non

con un inconveniente.

L’omissione

in quanto tale è rimediabile, nel senso che l’apertura del procedimento, la

promozione dell’accusa, l’audizione della moglie e della venditrice, con le

eventuali decisioni di merito, è ancora possibile, sia proceduralmente, sia nel

merito. Da un punto di vista dell'economia di giudizio, sarà più probabile che

ciò avvenga solo nei confronti della moglie e della venditrice, che non nei

confronti dell’istante, visto quanto deciso dal presidente della Corte, sentite

le parti, nel corso dell’udienza del 31.8.2004 (verbale del dibattimento p.

26).

Diverso

sarebbe stato il caso se per la moglie fosse stato emesso un decreto di non luogo

a procedere o un atto d’abbandono (in questo caso, dopo la promozione

dell’accusa).

3.5

Tecnicamente,

l’atto omesso rientra nell’attività giurisdizionale del procuratore pubblico, e

l’omissione può rientrare nel concetto di diniego formale. Giova a questo

proposito rilevare che a mente dell’art. 280 CPP contro tutti i provvedimenti e

le omissioni del procuratore pubblico è ammesso il reclamo al giudice

dell'istruzione e dell'arresto.

linea generale appare di per sé inammissibile chiedere la ricusa di un

magistrato senza prima attuare gli specifici mezzi di impugnazione disponibili

ed utili per incidere sul suo operato e per farne verificare la correttezza

dall’autorità propriamente preposta a questa incombenza. Come rilevato, già

all’atto del deposito atti l’omissione del procuratore pubblico avrebbe potuto

essere impugnata, rispetto alla posizione della moglie, in particolare se si

considera che l’istante ritiene che l’uso “massiccio e reiterato” della moglie

quale teste si sarebbe realizzato già in istruttoria. Come ricorda la

giurisprudenza, l’attività o l’inattività del procuratore pubblico va

censurata attraverso i normali rimedi di diritto, e non con un’istanza di

ricusa.

3.6

L’uso

“massiccio e reiterato” della moglie quale teste a carico, che di per sé non

sarebbe comunque motivo di dubitare della parzialità della pubblica accusa, se

ci fosse stato, sarebbe comunque avvenuto, per ammissione stessa dell’istante,

principalmente in istruttoria. Ciò che rafforza l’argomento della tardività

della ricusa.

Diversa

è la situazione al dibattimento. Giova a questo proposito evidenziare che la pubblica

accusa non ha citato la moglie quale teste, il che dimostra che non la riteneva

“teste regina”. Neppure la Corte ha richiesto l’interrogatorio della moglie.

Neppure l’accusato o la sua difesa l’hanno chiamata a deporre. Non solo.

L’accusato e la difesa non hanno formulato opposizione all’uso in sede

dibattimentale delle altre risultanze scritte dell’istruzione formale, e quindi

non si sono opposti all’uso dei verbali della moglie. Eccepire ora un uso

“massiccio e reiterato” della moglie quale teste è tardivo e contrario alla

buona fede processuale.

Vero

è che, in sede di dibattimento, sono stati prospettati e letti degli stralci

dei verbali della moglie, ma oggettivamente dal comportamento sia della

pubblica accusa, sia delle altre parti, non si può parlare di uso “massiccio e

reiterato” al dibattimento.

neppure prima, nell’istruzione formale, si può parlare di uso “massiccio e

reiterato”, come peraltro risulta dalla lettura dei verbali medesimi della

moglie agli atti. Significativo ad esempio che, nella precedente decisione

prolata da questa Camera in data 20.2.2004 (inc. 60.2004.64) in tema di libertà

personale, non è stato citato alcun verbale della moglie a sostegno degli

indizi di reato.

3.7

Quanto

detto ai due punti precedenti permette di ritenere plausibile (anche se non

giustificabile) il motivo dell’omessa imputazione, ovvero la dimenticanza.

Occorre anche sottolineare che si tratta di un unico errore procedurale, che

non indica assenza di equidistanza. Non si può certo parlare di un’attività

deliberata e reiterata, come richiesto dalla giurisprudenza.

3.8

Nel

caso concreto, i fatti e le censure mossi al procuratore pubblico sono

principalmente e sostanzialmente riferiti soprattutto alla fase istruttoria, ma

non contestate con le vie di impugnazione a disposizione, e sollevate solo

tardivamente al dibattimento, in relazione con una più che fondata

contestazione del presidente della Corte al procuratore pubblico per

un’omissione nell’atto d’accusa contro l’istante.

3.9

Alla

luce di quanto sopra esposto, non esistono quindi gli estremi richiesti dalla

dottrina e dalla giurisprudenza per poter concludere circa l'effettiva

esistenza a carico del procuratore pubblico Fiorenza Bergomi di circostanze

obiettivamente idonee a suscitare l'apparenza di una sua prevenzione e a far

sorgere un rischio di parzialità tale da giustificarne la ricusazione.

Considerata la celerità di questa decisione e l’esito della stessa, la

richiesta di effetto sospensivo è divenuta priva d’oggetto.

4.

tassa di giustizia e le spese sono a carico dell’istante, soccombente.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati gli

art. 40 ss. CPP, 1 ss. e 39 lit. f LTG e ogni altra norma applicabile,

pronuncia

1. L'istanza

è respinta.

2. La

tassa di giustizia di fr. 450.-- e le spese di fr. 50.--, per complessivi fr.

500.-- (cinquecento), sono poste a carico di __________ IS 1, __________.

3. Intimazione

(con le osservazioni) brevi manu in aula:

terzi implicati

1. PI 1

1 patrocinato da: PA 2

2. PI 2

Per la Camera

dei ricorsi penali

Il presidente La

segretaria

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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