60.2005.138

istanza di ricusa nei confronti del procuratore pubblico. legittimazione. tempestività.

3 giugno 2005Italiano13 min

Source ti.ch

Fatti

a. Tra

il Municipio di __________ e i fratelli __________ e __________ - la cui madre __________

era ospitata presso la __________ - è aperto da tempo un contenzioso: il Municipio

lamenta mancati o ritardati pagamenti delle rette della casa per anziani,

mentre i due fratelli contestano l’ammontare della retta.

contenzioso è anche sfociato in almeno due procedimenti penali.

primo, inc. MP __________, a carico di __________ e __________, è stato

promosso a seguito di una segnalazione del Municipio e si è concluso con un

decreto di non luogo a procedere del __________ (NLP __________), non

impugnato.

secondo procedimento penale (inc. MP __________), nel contesto del quale è

presentata quest’istanza di ricusa, ha preso le mosse dalla querela 12.10.2004 inoltrata

da __________ e __________ contro __________, __________ (per uno scritto del __________)

e contro l’avv. __________ (per un allegato di duplica del __________ presentato

alla CEF, allegato B alla querela del 12.10.2004). Quest’ultimo incarto è stato

attribuito al sostituto procuratore pubblico Clarissa Torricelli Bernasconi.

b. Quest’ultima,

constatato che l’allegato di duplica è stato firmato dall’avv. IS 1 e dalla lic.

iur. IS 2, ha scritto al rappresentante legale dei due querelanti (lettera del __________,

AI 5), chiedendogli se “…i suoi assistiti hanno omesso volontariamente di

querelare il __________ di __________ e la __________ lic.iur. IS 2 che, sulla

base della documentazione versata agli atti a sostegno della querela, risultano

essere gli estensori dell’allegato di duplica __________ inviato alla Camera di

esecuzioni e fallimenti unitamente alla controversa documentazione. Giusta la

DTF 121 IV 150 e segg. infatti allorquando emerge che il querelato abbia inteso

volontariamente escludere dal perseguimento penale coloro che non sono in essa

menzionati, come nel caso in esame atteso che proprio il __________ e la __________

hanno firmato il controverso allegato, occorre determinarne le reali intenzioni”.

c. L’__________,

il patrocinatore di __________ e __________ ha scritto al __________ di __________,

nel quadro dei tentativi da lui intrapresi per un componimento bonale della

vertenza (allegato J all’AI 13). Nella parte finale dello scritto egli

riferisce dell’antipatico corollario delle incrociate denuncie penali, ed in

particolare di quella ancora pendente (inc. MP __________) “da estendere,

per unità d’azione anche contro i firmatari dell’allegato di duplica __________

alla CEF..”, “considerato il sollecito della Sost. PP Torricelli ad estendere

la querela, pervenutomi in data odierna e per evitare quindi che la procedura

penale arrivi ad un punto di non ritorno (…)”. A questo scritto il

Municipio ha risposto con lettera __________ (allegato K all’AI 13). In data __________,

il sostituto procuratore pubblico ha inoltrato diverse citazioni, tra le quali

quelle relative ai qui istanti (AI 8 e 7) per il giorno __________ nel pomeriggio.

Questi interrogatori sono poi stati rimandati a data da stabilire in relazione

alla presente istanza, preannunciata in un colloquio telefonico di data __________

(AI 22).

d. Con

istanza 12/13.5.2005, l’avv. IS 1 e la lic. iur. IS 2 ricusano il sostituto

procuratore pubblico Clarissa Torricelli Bernasconi con riferimento allo

scritto __________ del patrocinatore di __________ indirizzato al __________, e

meglio con riferimento alla frase “considerato il sollecito della Sost. PP Torricelli

ad estendere la querela (…)”. Gli istanti sostengono che detto scritto

dell’__________ è venuto in loro possesso solo in data __________, nell’ambito

dell’esame approfondito degli incarti, e che solo in quella data (__________)

sono venuti a conoscenza che la querela penale era riconducibile a quanto

indicato nella duplica del __________. Per gli istanti la ricusa si fonda

sull’art. 43 CPP, ritenendo che un sollecito ad estendere la querela da parte

del sostituto procuratore pubblico al patrocinatore dei querelanti è la

conseguenza del fatto che lo stesso avrebbe un’opinione definita sul caso prima

ancora di espletare le fasi istruttorie della pratica, ciò che escluderebbe un

atteggiamento oggettivo ed imparziale.

e. Nelle

proprie osservazioni 19.5.2005, il sostituto procuratore pubblico nota di non

aver mai sollecitato l’estensione della querela, ma si è limitata ad applicare

il diritto a tutela di chi oggi ne richiede la ricusa per sospetta parzialità.

Lo scopo della lettera non era quello di sollecitare l’estensione – già esistente

in forza dell’art. 30 CP – ma di verificare le intenzioni dei querelanti e, se

del caso, decretare la non validità della querela per violazione del principio

dell’indivisibilità.

Considerandi

In ordine

1.

L’istanza

di ricusa è presentata su carta intestata del Comune di __________, con la

specifica “Direzione e rapporti istituzionali”. L’istanza è presentata

dall’avv. IS 1 e dalla lic. iur. IS 2, quindi a titolo personale. L’istanza è

firmata dai due personalmente, con l’indicazione della funzione di __________

(per l’avv. IS 1) e di __________ (per la lic. iur. IS 2).

Certo è che legittimati a presentare la ricusa sono le persone

fisiche, parti al procedimento, e non l’ente pubblico. La legittimazione dei

due istanti, a titolo personale, deve quindi essere ammessa.

2.

L’art.

46.

cpv. 1 CPP fissa un termine per la presentazione della domanda di ricusa se

i motivi sono sorti nel corso dell’inchiesta, come preteso nel presente caso.

domanda di ricusa deve essere presentata entro cinque giorni dalla conoscenza

del motivo di ricusa (art. 46 cpv. 1 CPP), sotto pena di perenzione (R. HAUSER

/ E. SCHWERI / K. HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. ed., Basilea

2005, § 31 n. 2; G. PIQUEREZ, Procédure pénale suisse, Zurigo 2000, n. 934).

Malgrado

quanto sostenuto nell’istanza, la tempestività appare problematica. L’istanza

fa riferimento allo scritto del patrocinatore di __________ e __________ dell’__________.

Detto scritto contiene la frase alla base dell’istanza [“Considerato il

sollecito della sost. PP (…)”] e riferisce in precedenza della procedura

penale pendente contro __________, __________ e __________, “da estendere,

per unità di azione anche contro i firmatari dell’allegato di duplica __________

alla CEF (…)”. Questa lettera mette in diretto collegamento la querela ed

in particolare l’estensione “sollecitata” con la duplica del __________. Questo

scritto, riemerso nell’ambito di un esame approfondito in data __________, era

comunque già stato esaminato in precedenza, ed allo stesso era stata data una

risposta in data __________ da parte del Municipio (allegato K all’AI 13) a

firma di uno degli istanti.

L’istanza

appare quindi a prima vista tardiva, ma la questione può rimanere indecisa,

visto l’esito nel merito, che si giustifica di esaminare.

II.

Nel merito

3.

Ogni

giudice o procuratore pubblico può essere ricusato quando vi sia ragionevole

motivo per dubitare della sua imparzialità nel procedimento o quando ometta di

notificare la sua esclusione (art. 43 cpv. 1 CPP).

diritto di ricusa spetta alla parte civile e all’accusato e, se concerne i

giudici, anche al procuratore pubblico (art. 43 cpv. 2 CPP).

4.

L’art.

43.

CPP non menziona i sostituti procuratori pubblici: da questo silenzio non si

può dedurre che non possano essere oggetto di ricusa. La mancata menzione dei

sostituti procuratori pubblici è dovuta unicamente ad una svista del

legislatore, al momento in cui è stata introdotta questa figura, con modifica

della LOG con legge del 25.3.2002, entrata in vigore l’1.1.2003, successiva

alla revisione del CPP. In quell’occasione si è omesso di menzionare i

sostituti procuratori pubblici nelle norme sull’esclusione e sulla ricusa. Considerate

le competenze loro assegnate dalla LOG, non sono dei semplici ausiliari, ma

hanno competenze decisionali proprie e devono quindi garantire l’indipendenza e

l’imparzialità nell’esercizio dell’azione penale. Per questo si devono

applicare anche per loro le norme sull’esclusione e sulla ricusa. Ciò risulta

anche dall’art. 54a cpv. 2 LOG, in virtù del quale “le disposizioni di legge

che reggono l’attività del procuratore pubblico si applicano, nei limiti delle

loro competenze, anche ai sostituti procuratori pubblici”.

5.

scopo del diritto di ricusa - e dell’obbligo di esclusione - è quello di

vietare l’influsso sul giudizio di circostanze estranee al processo che

potrebbero privare la decisione della necessaria oggettività, a favore o a

pregiudizio di una parte: a chiunque sia sottoposto a influenze di tal genere

non può essere riconosciuta la qualità di "giusto mediatore"

(cfr. decisione TF 1P.91/2003 dell’8.9.2003 e rif.; decisione TF 1P.168/2003

del 25.8.2003; decisione TF 12.7.2000 in re A., pubblicata in REP. 2000 n. 3, e

rif.; REP. 1998 n. 97, e rif.; R. HAUSER / E. SCHWERI / K. HARTMANN, op. cit., §

30.

n. 1 ss.; G. PIQUEREZ, op. cit., n. 909 ss.). Il diritto ad un giudice

indipendente ed imparziale è regolato dall’art. 30 cpv. 1 Cost. (art. 58

vCost.), rispettivamente dall’art. 29 cpv. 1 Cost. (decisione TF 1P.238/2004

dell’1.7.2004; decisione TF 1P.619/2003 e 1P.621/2003 del 26.11.2003 e rif.;

decisioni TF 1P.528/2002 del 3.2.2003,1P.589/2002 del 4.2.2003 e 1P.76/2003

del 17.3.2003; DTF 127 I 196; R. HAUSER / E. SCHWERI / K. HARTMANN, op. cit., §

30.

n. 1 e 4a). L’indipendenza di un giudice istruttore che esercita le funzioni

di istruzione e di accusa non si esamina dal profilo dell’art. 30 cpv. 1 Cost.

e dell’art. 6 CEDU, bensì da quello dell’art. 29 cpv. 1 Cost. (cfr. decisione

TF 1P.238/2004 del 1.7.2004; DTF 127 I 196 ss.; R. HAUSER / E. SCHWERI / K.

HARTMANN, op. cit., § 30 n. 4a); per quanto riguarda la sua indipendenza e la

sua imparzialità, il contenuto della disposizione di cui all’art. 29 cpv. 1

Cost. corrisponde comunque a quello dell’art. 30 cpv. 1 Cost. (cfr. decisione

TF 1P.238/2004 del 1.7.2004; DTF 127 I 198 e 199, e rif.; R. HAUSER / E.

SCHWERI / K. HARTMANN, op. cit., § 30 n. 4a).

magistrato deve quindi poter essere ricusato da chi ha un interesse quando

vengono a mancare l'imparzialità e l'indipendenza. La ricusa riveste tuttavia

un carattere eccezionale. Dal profilo oggettivo occorre ricercare se il

magistrato offra le necessarie garanzie per escludere ogni legittimo dubbio di

parzialità; saranno considerati, in tale ambito, anche aspetti di carattere

funzionale ed organizzativo, e sarà posto l'accento sull'importanza che

potrebbero rivestire le apparenze stesse (decisione TF 1P.49/2003 del

29.1

,1P.528/2002 del 3.2.2003 e 1P.76/2003 del 17.3.2003; DTF 126 I 168;

M. E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 1993, p.

244.

e ss.). L’elemento determinante consiste però nel sapere se le apprensioni

soggettive dell'interessato, per quanto comprensibili, siano obiettivamente

giustificate.

Secondo

costante giurisprudenza del Tribunale federale, per accogliere una domanda di

ricusa non occorre che il giudice sia effettivamente prevenuto, bastando circostanze

obiettivamente idonee a suscitare l'apparenza di una prevenzione e a far

sorgere un rischio di parzialità per giustificare la ricusazione (decisione TF

1P.21/2004 del 27.5.2004; DTF 126 I 68 consid. 3a e rif.; R. HAUSER / E.

SCHWERI, op. cit., § 30 n. 2). Tuttavia, occorre pur sempre un certo grado di

pericolo e di rischio, ed il ricorrente deve dimostrarlo: la ricusazione é e

deve in ogni caso rimanere un mezzo di carattere eccezionale (DTF 116 Ia 14

consid. 4, 115 Ia 172 consid. 3).

Per

costante giurisprudenza, il Tribunale federale nega poi a dei provvedimenti

procedurali come tali, indipendentemente dalla loro giustezza, l'idoneità a

fondare il dubbio oggettivo della prevenzione del magistrato che li ha

adottati. Eventuali scorrettezze procedurali non bastano di per sé a fondare

una legittima suspicione, anche qualora si concretizzino in vantaggi o svantaggi

per le parti processuali a confronto, ma devono seguire il normale corso

d'impugnazione (DTF 116 Ia 20 consid. b). Unicamente errori particolarmente

gravi e ripetuti, che devono essere considerati delle violazioni gravi dei

doveri del magistrato, possono giustificare un sospetto oggettivo di

prevenzione. Al giudice della ricusa non compete esaminare la condotta della

procedura come un'istanza di ricorso alla quale, invece, spetta il compito di

correggere eventuali errori (REP. 1998, n. 97).

6.

Nel

presente caso, l’istanza di ricusa va riferita allo scritto __________ (AI 5)

del sostituto procuratore pubblico al patrocinatore di __________ e __________.

In tale scritto, e contrariamente a quanto riportato nello scritto __________

del citato patrocinatore al __________, non è contenuto un “sollecito”

all’estensione del procedimento penale. Al contrario, e come emerge chiaramente

dal riferimento alla DTF 121 IV 150, lo scritto AI 5 tende a chiarire quale era

la reale volontà dei querelanti, con riferimento al principio

dell’indivisibilità, ritenuto che se dalla querela erano stati omessi volontariamente

dei possibili autori dei reati ipotizzati, la stessa andava considerata non

valida. Come riporta la massima della DTF 121 IV 150:

“Una

querela penale presentata volontariamente solo contro alcuni dei

compartecipanti al reato è, avuto riguardo al principio dell’indivisibilità ed

alle conseguenze della sua violazione, di per sé contraddittoria. In una tale

ipotesi, l’autorità deve informare il querelante che, ai sensi della legge,

tutti i compartecipanti vanno perseguiti o nessuno di essi, e deve determinare

quali siano le sue intenzioni. La querela va considerata non valida allorquando

sia evidente che il querelante intende escludere dal perseguimento penale

coloro che non sono menzionati”.

principio dell’indivisibilità è espressamente sancito dall’art. 30 CPP, che

dispone:

“Quando

un avente diritto presenti la querela contro uno dei compartecipi al reato,

tutti i compartecipi dovranno essere perseguiti.”

Vero

che lo scritto __________ del patrocinatore di __________ e __________ (nella

sua parte finale) qualifica erroneamente lo scritto AI 5 quale “sollecito” ad

estendere la querela, ma precedentemente riferisce comunque della necessità di

estendere la querela anche ai firmatari della duplica __________ alla CEF.

Nel

caso presente quindi non vi è dubbio alcuno che lo scritto __________ (AI 5) del

sostituto procuratore pubblico fosse un atto dovuto, giuridicamente corretto, ultimamente

nell’interesse dei querelati medesimi (in quanto poteva condurre ad

un’invalidazione della querela), e non già un atto sospetto di parzialità o di

mancanza di indipendenza.

7.

Per

questi motivi, l’istanza va respinta. La tassa di giustizia e le spese sono

poste, in solido, a carico degli istanti, soccombenti.

Per tutti questi

motivi,

visti gli art.

43.

ss. CPP, 28 ss. CP, in particolare l’art. 30 CP, nonché l’art. 39 lit. f

LTG, ed ogni altra norma applicabile,

pronuncia

1.

L’istanza

è respinta.

2.

tassa di giustizia di CHF 400.-- e le spese di CHF 100.--, per complessivi CHF

500.

-- (cinquecento), sono poste, in solido, a carico dell’avv. IS 1, __________,

e della lic. iur. IS 2, __________.

3.

Intimazione:

terzi implicati

Per la Camera dei ricorsi penali

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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