60.2005.90

ricorso in materia di perquisizione e sequestro. terzo (istituto bancario) in buona fede.

22 settembre 2005Italiano31 min

Source ti.ch

Fatti

a. A

seguito di una segnalazione (del __________) da parte del fiduciario incaricato

di preparare l’affiliazione all’OAD, il Ministero pubblico ha aperto un procedimento

penale a carico di PI 2 per le imputazioni di amministrazione infedele,

appropriazione indebita, sub. truffa (inc. MP __________) in relazione ad

un’attività fraudolenta di gestore patrimoniale a danno di innumerevoli clienti,

prevalentemente __________, nel quadro della società __________ (di seguito __________).

L’inchiesta verte sulla raccolta, la gestione, le perdite e la destinazione di

fondi dal __________ (data dell’arresto dell’accusato). All’accusato è

contestato di aver conseguito perdite sottaciute ai clienti, ai quali mostrava

al contrario delle situazioni patrimoniali fittizie. All’accusato è pure

contestato l’utilizzo dei fondi di clienti per il rimborso di altri, nonché

l’addebito sui fondi dei clienti di spese societarie della __________ e sue

personali. Il procedimento è attualmente allo stadio dell’istruzione formale,

ad uno stadio avanzato.

b. Tra

i provvedimenti immediatamente disposti dal procuratore pubblico c’è la

perquisizione ed il sequestro del __________ delle relazioni intestate alla __________

ed all’accusato presso __________, con particolare riferimento alla relazione

bancaria __________, il conto “pool” intestato alla __________ sul quale sono

confluiti i fondi di parte dei clienti (AI 2). A proposito di questa relazione,

va rilevato che la stessa è stata aperta ad __________ presso __________. È

passata successivamente (da __________) ad __________, per poi approdare (__________)

ad __________.

c. In

data __________ (AI 57), la banca ricorrente ha chiesto al procuratore pubblico

il dissequestro parziale della relazione __________, limitatamente all’importo

di __________ corrispondenti a due garanzie a prima richiesta che erano state

emesse prima dell’inizio del procedimento penale, che la banca ha nel frattempo

onorato (__________), e che erano garantite da due atti di pegno (del __________

e del __________, AI 43) della relazione __________ a favore della banca.

d. Con

una prima decisione (del __________, numero dell’AI non indicato sul documento)

il procuratore pubblico ha accolto l’istanza. Due patrocinatori di numerose parti

civili hanno interposto reclamo al giudice dell’istruzione e dell’arresto in

data __________. Con successiva decisione __________ (comunicata in medesima

data al giudice dell’istruzione e dell’arresto), il procuratore pubblico ha revocato

la sua precedente decisione, ha rifiutato il dissequestro parziale della relazione

__________ e ha mantenuto il sequestro (numero AI non indicato sul documento).

e. Per

il procuratore pubblico, la relazione __________ è stata aperta nel __________

presso __________ dall’accusato PI 2 a nome della __________ (nella sua qualità

di socio gerente), e sin dal mese di febbraio di quell’anno sono entrati su

questa relazione importi di clienti, in modo riconoscibile da parte della

banca.

questa relazione la banca ricorrente ha poi emesso due garanzie, a richiesta di

PI 2 per la __________ (la prima il __________ a favore di __________ per un importo

di __________, poi aumentata ad __________ il __________; la seconda il __________

a favore di __________ per un importo di __________), che è stata chiamata ed

onorare il __________

propria copertura delle due garanzie, la banca ricorrente dispone di due atti

di pegno da parte di __________ che gravano la relazione __________.

Per

il procuratore pubblico, esistono sufficienti elementi per far dubitare la

banca “ab initio” che i fondi sul conto fossero della società e non di clienti.

Questo in riferimento alle deposizioni di alcuni funzionari, ma soprattutto in

relazione alla documentazione bancaria, ed in particolare ai versamenti sui

quali figurava il nominativo dell’ordinante ed il numero del contratto sottoscritto

dal cliente con la __________. Per il procuratore pubblico tutte le rubriche

della relazione __________ sono state sin dall’inizio alimentate con fondi di

pertinenza di clienti, ed è quindi difficile sostenere che si trattasse di

fondi della società. Per questo motivo, mancherebbe alla banca il requisito

della buona fede dell’art. 59 cifra 1 cpv. 2 CP.

f. Contro

la decisione __________ è insorta al giudice dell’istruzione e dell’arresto la

banca qui ricorrente, con reclamo __________. Dopo aver richiamato le

motivazioni della precedente decisione di dissequestro del procuratore pubblico

(__________), la banca ricorrente evidenzia quella che sarebbe una

contraddizione esistente con la (seconda) decisione impugnata del __________,

ciò che le fa eccepire una violazione del divieto dell’arbitrio, del diritto di

essere sentito e della sicurezza del diritto. Per la ricorrente, per stabilire

la buona fede della banca, determinante sarebbe il momento in cui avrebbe

saputo che PI 2 era inchiestato. La ricorrente avrebbe acquisito i diritti di

pegno in tempi non sospetti, di modo che è certamente in buona fede. Eventuali

leggerezze o negligenze dei funzionari della banca ricorrente, comunque

contestate, avrebbero unicamente portata civilistica, ma non rilevanza penale.

La buona fede della banca sarebbe data a maggior ragione, ritenuto che è

sufficiente renderla verosimile: spetta allo Stato provare l’adempimento delle

condizioni della confisca, e quindi l’eventuale malafede.

g. Nella

sua decisione del __________ (inc. Giar __________), il giudice dell’istruzione

e dell’arresto ha inizialmente delimitato correttamente la materia del

contendere all’esistenza o meno della buona fede in relazione all’emissione

delle due garanzie ed alla costituzione a pegno degli avere della relazione. Il

giudice dell’istruzione e dell’arresto ha poi esposto una serie di circostanze

in fatto (sentenza punto 5 p. 7) che l’hanno indotto a ritenere che la banca

avesse tutti gli elementi per reputare che sulla relazione confluivano averi di

terzi, ciò che avrebbe richiesto da parte della banca una maggior verifica

prima dell’emissione delle garanzie e della messa a pegno degli averi della

relazione, in particolare per un dovere di verifica accresciuto che si impone

in simili situazioni. Questa maggior verifica avrebbe dovuto chiarire la

presenza o meno di fondi propri della società sulla relazione bancaria.

h. Con

il successivo ricorso __________ a questa Camera, la banca ricorrente ribadisce

essere data la sua buona fede, ciò che esclude pertanto il sequestro a fini

confiscatori. Per la ricorrente, la decisione del giudice dell’istruzione e

dell’arresto è fondata su un’opinione dottrinale isolata. È data buona fede

quando il terzo è divenuto acquirente di valori patrimoniali ignorandone la

provenienza illecita. La buona fede non andrebbe valutata nell’ottica della

violazione o meno di qualsivoglia dovere di diligenza, come invece hanno fatto

il procuratore pubblico ed il giudice dell’istruzione e dell’arresto nelle loro

decisioni. La banca non era a conoscenza e non poteva immaginare la commissione

di malversazioni da parte di PI 2, non aveva nessun indizio che potesse far

pensare il contrario: “il fatto che una società gestisca averi di terzi su

relazioni a lei intestate non vuole ancora dire che essa compia automaticamente

atti di rilevanza penale a danno di quest’ultimi.” La banca era convinta

che __________ disponesse di fondi propri per almeno __________, ovvero fondi

propri ben superiori agli importi delle garanzie prestate ed alle spese della __________

e personali di PI 2 addebitate sulla relazione, anche perché così le era stato

riferito. Sulla relazione bancaria c’erano versamenti in contanti per importi

rilevanti, superiori a quelli delle garanzie e delle spese: questi versamenti

in contanti non erano riconoscibili come fondi dei clienti. Per la ricorrente,

i rimproveri posti dal giudice dell’istruzione e dell’arresto a fondamento

della sua decisione (e contestati dalla ricorrente) hanno unicamente carattere civilistico,

ma non penale: nessun sospetto di reato esisteva in relazione all’emissione

delle garanzie ed in relazione alla sottoscrizione degli atti generali di

pegno. La banca avrebbe operato in modo impeccabile, e sarebbe perciò al riparo

da rimproveri di qualsiasi natura. Per la banca, se l’ADE di una relazione è

diverso dal titolare, questi è un terzo con il quale la banca non intrattiene

nessun rapporto giuridico. La banca non è tenuta, nei limiti della buona fede,

a salvaguardare l’ADE dalle iniziative poste in essere dal titolare di una

relazione. La banca quindi poteva emettere legittimamente le garanzie, poteva

legittimamente far sottoscrivere gli atti di pegno, ed ha dovuto giuridicamente

onorare gli impegni assunti. La banca ricorrente conclude chiedendo di annullare

la decisione del giudice dell’istruzione e dell’arresto e di dissequestrare

parzialmente a suo favore la relazione __________.

i. Nelle

proprie osservazioni il procuratore pubblico considera determinante per

chiarire la buona fede non solo l’eventuale conoscenza positiva da parte del

terzo dell’esistenza di un reato, ma anche la conoscenza del contesto che

potrebbe essere delittuoso. La ricorrente aveva diversi elementi che le

avrebbero permesso di ritenere questo contesto delittuoso. La banca poteva presumere

che gli averi posti a pegno non erano di esclusiva pertinenza della __________,

e quindi quest’ultima non poteva disporne liberamente. In una simile situazione

si imponevano cautela e maggiori verifiche, in particolare considerato che gli

atti di pegno riguardavano tutti gli averi sulla relazione. Se la banca sa che

su una relazione entrano fondi di pertinenza di terzi, s’impone un controllo

accresciuto degli atti di disposizione. L’aver ritenuto che parte degli averi

fossero fondi propri della società sulla base di generiche affermazioni non è

sufficiente per fondare la buona fede della ricorrente. Le mancate ulteriori

verifiche vanno al di là della violazione di un generico obbligo di diligenza,

almeno a questo stadio dell’inchiesta. Per il procuratore pubblico non sono

determinanti i versamenti a contanti, perché alcuni dei medesimi sono operati

con l’indicazione del nominativo di clienti. In conclusione, l’omissione di verifiche

e l’essersi adagiati unicamente alle spiegazioni dell’organo della __________

non permettono di considerare realizzata la condizione della buona fede. Per

questi motivi, il procuratore pubblico chiede di respingere il ricorso.

j. Nelle

proprie osservazioni il giudice dell’istruzione e dell’arresto rinvia alle

motivazioni della propria decisione, sottolineando che si tratta di una

decisione relativa al mantenimento di un sequestro in vista di un’eventuale

confisca, e non ancora della decisione di confisca. Di modo che basta, in questo

frangente, che le condizioni di applicazione dell’art. 59 CP siano seriamente

indiziate, ancorché soggette ad apprendimento. Ricorda inoltre

l’inapplicabilità del principio “in dubio”, e che la buona fede non presuppone

solo il “non sapere” ma anche il “dover/poter sapere”.

k. Nelle

proprie osservazioni, due patrocinatori di svariate parti civili chiedono di

respingere il ricorso. Nel caso specifico della banca ricorrente non ci si

troverebbe in presenza di generiche violazioni di doveri di diligenza, ma di clamorose

manchevolezze. La banca non poteva non capire di essere confrontata con un

illecito penale. Il fatto di non aver tratto le dovute conclusioni costituirebbe

la malafede. Per i rappresentanti di queste parti civili la banca non poteva non

immaginare, già dopo pochi mesi di operatività del conto, che PI 2 stesse malversando.

Ciò a maggior ragione in considerazione della struttura della banca ricorrente,

che ha creato un’apposita organizzazione interna per seguire i gestori esterni,

che impone solitamente delle esigenze precise, non realizzatesi nel caso della __________

e di PI 2. I funzionari di banca non sarebbero credibili quando riferiscono

dell’importo dei possibili fondi propri della __________. Il fatto poi che

anche dopo il __________ (ovvero dopo l’incontro di funzionari della banca con il

fiduciario __________ __________) la banca abbia aumentato l’importo di una

delle garanzie e abbia acconsentito degli importanti spostamenti di fondi contrasterebbe

con la buona fede invocata dalla ricorrente. I patrocinatori di queste parti

civili concludono chiedendo di respingere il ricorso, protestando spese e ripetibili.

Considerandi

1.

L'art.

161.

CPP impone al procuratore pubblico di ordinare il sequestro di tutti gli

oggetti che possono avere qualche importanza per l'istruzione del processo, sia

come mezzi di prova, sia perché soggetti a confisca o a devoluzione allo Stato.

sequestro, per la sua qualità di provvedimento eminentemente cautelare, ha lo

scopo di acquisire e conservare gli oggetti per il dispiegamento della

procedura e quindi per le necessità dell'istruzione formale, per le decisioni

del magistrato requirente e per quelle del giudice del merito nella duplice

prospettiva – alternativa o cumulativa – della produzione e valutazione delle

prove (sequestro probatorio) e della decisione di confisca, restituzione o

devoluzione, come agli art. 58 ss. CP e 165, 270-271 CPP (sequestro confiscatorio)

(R. HAUSER / E. SCHWERI / K. HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6.

ed., Basilea 2005, § 69 n. 1 ss.; N. SCHMID, Strafprozessrecht, 4. ed., Zurigo/Basilea/Ginevra

2004, n. 740 ss.; G. PIQUEREZ, Procédure pénale suisse, Zurigo 2000, n. 2542

ss.). Come in tutti gli istituti procedurali che intaccano eccezionalmente i

diritti individuali per prevalenza di interesse pubblico, perquisizione e

sequestro sono legittimi unicamente in presenza concorrente di sufficienti

indizi di reato e di connessione tra questo e l'oggetto che così occorre

salvaguardare per gli incombenti processuali di istruttoria e di giudizio,

tenuto conto altresì del principio di proporzionalità; il venir meno di questi

presupposti toglie legittimità al sequestro, che deve essere revocato

[decisione TF 1P.391/2003 dell’1.12.2003; decisioni del giudice dell'istruzione

e dell'arresto 22.1.1999 in re M., inc. 1047.98.2 (pubblicata in REP. 1999 n.

131), 8.5.1998 in re T., inc. 516.97.3 (pubblicata in REP. 1998 n. 117) e

15.3.1996

in re V. I., inc. 71.96.2-147.96.1 (pubblicata in REP. 1996 n. 107)].

2.

giudice ordina la confisca dei valori patrimoniali che costituiscono il

prodotto di un reato o erano destinati a determinare o a ricompensare l'autore

di un reato, a meno che debbano essere restituiti alla persona lesa allo scopo

di ristabilirne i diritti (art. 59 cifra 1 cpv. 1 CP).

Sono

considerati valori patrimoniali a' sensi dell'art. 59 cifra 1 CP tutti i

vantaggi economici illeciti con un proprio determinabile valore economico;

pertanto non solo le cose materiali, come i biglietti di banca, le pietre

preziose ed i beni immobili, ma anche i diritti reali limitati, i crediti, le

cartevalori ed i diritti immateriali (decisione TF 1P.239/2002 del 9.8.2002; N.

SCHMID, Einziehung, Organisiertes Verbrechen,

Geldwäscherei, Kommentar, Band I, Zurigo 1998, n. 17 ad art. 59 CP).

I valori patrimoniali sequestrati giusta l'art. 59 cifra 1 CP devono

pervenire dal reato dei quali sono il risultato; deve dunque sussistere, tra il

reato e l'ottenimento di questi valori, un nesso di causalità (decisione TF

1P.239/2002 del 9.8.2002; N. SCHMID, op. cit., n. 30 ss. ad art. 59 CP). Anche

i valori sostitutivi, propri ed impropri, sottostanno alla confisca giusta l'art.

59.

cifra 1 CP: beni sostitutivi impropri ("unechte Surrogate")

possono essere sequestrati solo in presenza di una traccia cartacea ("paper

trail") riconducibile all'originario provento di reato; beni

sostitutivi propri ("echte Surrogate") possono invece essere sequestrati

solo se è dimostrato che essi hanno sostituito il bene originale. In entrambi i

casi, il valore patrimoniale da confiscare deve essere facilmente

identificabile nel patrimonio dell'autore, rispettivamente del terzo beneficiario

(DTF 126 I 97).

3.

confisca non può essere ordinata se un terzo ha acquisito i valori patrimoniali

ignorando i fatti che l'avrebbero giustificata, nella misura in cui abbia

fornito una controprestazione adeguata o se la confisca costituisce nei suoi confronti

una misura eccessivamente severa (art. 59 cifra 1 cpv. 2 CP).

diritto di proprietà o un altro diritto reale acquisiti da un terzo contemporaneamente

o dopo la commissione del reato saranno quindi rispettati soltanto alle

condizioni cumulative previste da questa disposizione (S. TRECHSEL, Schweizerisches

Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. ed., Zurigo 1997, n. 16 e 17 ad art. 59 CP).

confisca sarà allora pronunciata quando l'acquirente si é reso colpevole di

ricettazione, oppure quando, benché non colpevole di ricettazione, l'acquirente

ha agito sapendo che i valori patrimoniali acquistati erano il prodotto o la

ricompensa di un reato o che avrebbe dovuto, viste le circostanze, presumere

l'origine delittuosa dei valori patrimoniali acquistati; ossia quando

l'acquirente ha agito in mala fede. Il dolo eventuale è sufficiente (Messaggio

concernente la modifica del Codice penale svizzero e del Codice penale militare

del 30.6.1993 in FF 1993 III 219; N. SCHMID, op. cit., n. 84 ad art. 59 CP). Il

terzo è da considerarsi in mala fede anche quando non ha applicato la dovuta diligenza

nelle verifiche che gli incombevano ["l'ignorance de faits qui justifiaient

la confiscation (…) doit être non fautive", D. PIOTET, Les effets civils

de la confiscation pénale, Berna 1995, n. 187; contra: N. SCHMID, op. cit., n.

84.

ad art. 59 CP].

confisca non sarà invece ordinata se l'acquirente, ignorando i fatti che

giustificherebbero la misura, ha fornito una controprestazione adeguata, ad

esempio acquistando l'oggetto al prezzo usuale; prestazione e controprestazione

devono essere economicamente equivalenti (N. SCHMID, op. cit., n. 90 ad art. 59

CP). Al terzo di buona fede possono quindi essere confiscate prestazioni a

titolo gratuito come donazioni e commissioni non pattuite (N. SCHMID, op. cit.,

n. 87 ad art. 59 CP). Il valore della controprestazione deve essere stimato in

base a criteri oggettivi e con riferimento al momento dell'acquisizione dei

beni (ex tunc, N. SCHMID, op. cit., n. 92 ad art. 59 CP).

Inoltre,

mancando una tale controprestazione, si rinuncerebbe alla confisca se dovesse

risultare di un rigore eccessivo.

4.

Nel

presente caso, allo stadio attuale dell’istruzione formale ed in base anche alle

argomentazioni delle parti, in discussione è unicamente il requisito della

buona fede.

Per

restringere ulteriormente il quesito giuridico, allo stadio attuale

dell’istruzione formale è escluso che i funzionari della banca sapessero (dolo

diretto) o dubitassero (dolo eventuale) della provenienza illecita, di modo che

per determinare la buona fede occorre verificare se la banca,

e per essa i suoi funzionari, hanno applicato la dovuta diligenza nelle verifiche

che incombevano loro.

Sul

grado della diligenza ci sono visioni diverse tra le parti.

procuratore pubblico, citando Niklaus Schmid (Kommentar, Einziehung, Organisiertes

Verbrechen, Geldwäscherei, Bd. 1 § 2 n. 82 p. 135), considera che non è

sufficiente una semplice violazione di un generico obbligo di diligenza: in casu,

i rimproveri alla banca vanno oltre questa soglia. Per il giudice

dell’istruzione e dell’arresto, che cita M. Vouilloz (La confiscation en droit pénal,

in AJP/PJA 12/2002, 1387 ss, 1393/4, e in SJ 1997 p. 192), ciò che conta è la

conoscenza del contesto che potrebbe essere delittuoso. Nel concreto caso, il giudice

dell’istruzione e dell’arresto ha escluso la buona fede in quanto la banca

avrebbe dovuto operare maggiori verifiche sui fondi in essere sulla relazione __________,

in quanto era dato un obbligo di verifica accresciuto.

Per

la banca ricorrente, i rimproveri del procuratore pubblico e del giudice

dell’istruzione e dell’arresto sono (oltre che contestati) di natura puramente civilistica,

e quindi ininfluenti con riferimento all’art. 59 CP: nessun rimprovero di

natura penale può essere mosso, di modo che è dato il requisito della buona

fede.

5.

Per

giudicare della buona o mala fede giusta l’art. 59 cifra 1 cpv. 2 CP si deve anzitutto

far riferimento ai lavori preparatori, ed in particolare al Messaggio del

30.6.1993

Nel commento della disposizione, oltre che per il ricettatore, la

buona fede è esclusa se l’acquirente ha agito sapendo che i valori patrimoniali

acquistati erano il prodotto o la ricompensa di un reato “o che avrebbe

dovuto, visto le circostanze, presumere l’origine delittuosa dei valori

patrimoniali acquisiti.” (Messaggio, FF 1993 III p. 219).

6.

buona fede è un concetto originariamente e prevalentemente di natura civile,

poi recepito sia in diritto amministrativo, sia in diritto penale. Se è vero,

come rilevato da Denis Piotet (Les effets civils de la confiscation pènale,

ASR, Berna 1995, p. 74/5), che la buona fede dell’art. 3 cpv. 1 CC e quella dell’art.

59.

cifra 1 cpv. 2 CP non coincidono (ad esempio sull’oggetto o sul momento

determinante la buona fede), non per questo nell’applicazione dell’art. 59

cifra 1 cpv. 2 CP si deve escludere ogni riferimento a quanto il diritto

privato ha elaborato in relazione alla buona fede. E ciò a maggior ragione in

una tematica quale quella dell’art. 59 CP, che pur essendo di natura penale, interviene

ed interagisce con dei rapporti di diritto privato.

7.

Dal

diritto privato, ed in particolare dal CC, è recepita la norma sull’onere della

prova della buona fede: come per l’art. 3 cpv. 1 CC, anche in relazione all’art.

59.

CP la buona fede del terzo è presunta (SJ 1997, p. 192).

Per

questa Camera, dal titolo preliminare del CC va recepito anche il principio

sancito all’art. 3 cpv. 2 CC: “Nessuno può invocare la propria buona fede

quando questa sia incompatibile con le attenzioni che le circostanze

permettevano di esigere da lui.”

Sarebbe

infatti assurdo il contrario, ovvero ammettere che un diritto di un terzo,

acquisito civilmente non in buona fede, ai sensi dell’art. 3 cpv. 2 CC, sia

tutelato penalmente dall’art. 59 cifra 1 cpv. 2 CP.

Per la giurisprudenza civile sull’art. 3 cpv. 2 CC, “il appartient

au juge de déterminer le degré d’attention requis pour que la bonne foi d’une

partie puisse être admise. … La mesure de l’attention commandée par les circonstances

doit être déterminée d’après un critère objectif, c’est-à-dire indépendamment

des connaissances et aptitudes particulières de la partie » (G. SCYBOZ

/ P-R.GILLERON, Code civil suisse et Code des obligations annotés, ad art. 3 p.

17.

; cfr anche H. HONSELL / N.P. VOGT / T. GEISSER, Schweizerisches Zivilgesetzbuch

I, ad art. 3 n. 37 p. 51).

8.

Nel

diritto penale, una situazione simile a quella dell’art. 3 cpv. 2 CC si trova

nelle norme sulla negligenza, all’art. 18 cpv. 3 in fine CP: “L’imprevidenza

è colpevole se l’agente non ha usato le precauzioni alle quali era tenuto

secondo le circostanze e le sue condizioni personali.” La negligenza è data

in caso di violazione di un “Sorgfaltspflicht” (di un dovere di diligenza o di

prudenza) avvenuta in modo colpevole, ritenuto che la prassi punisce qualsiasi

negligenza, anche quando c’è una “besonders leichte Fahrlässigkeit” (BSK StGB I

– G. JENNY, Basilea 2003, n. 68 ad art. 18 CP).

9.

Per

evitare di estendere eccessivamente (a qualsiasi caso di negligenza) l’applicazione

dell’art. 59 cifra 1 cpv. 2 CP, si può introdurre una limitazione, con

riferimento analogetico alla nuova parte generale del CP, non ancora entrata in

vigore. L’art. 52 nCP prescrive che “l’autorità competente prescinde dal

procedimento penale, dal rinvio a giudizio o dalla punizione se la colpa e le

conseguenze del fatto sono di lieve entità.” Come ricorda il Messaggio del

23.3

, la genesi di questa disposizione risale alla revisione delle disposizioni

relative ai reati contro la vita e l’integrità personale, ed alla volontà di

permettere di evitare la sanzione in caso di negligenza particolarmente leggera

(Messaggio 98.038 del 21.9.1998, FF 1999 p. 1669 ss., p. 1748).

10.

Questa

Camera ritiene che per determinare perciò la buona fede o meno in relazione all’art.

59.

cifra 1 cpv. 2 CP, si può far riferimento, oltre che al dolo diretto

(sapeva) e al dolo eventuale (aveva dei dubbi), anche alla nozione di negligenza,

così come prevista dall’art. 18 cpv. 3 CP (o dal nuovo art. 12 cpv. 3 nCP, che

è identico), con la correzione prevista dall’art. 52 nCP.

ciò per evitare che la negligenza venga premiata quale buona fede in ambito

penale, quando non lo sarebbe in sede civile.

Ciò

in conformità a quanto risulta dal Messaggio del 7.9.1993 (FF 1993 III p. 219),

che esclude la buona fede per il ricettatore, per chi ha agito sapendo (pur non

essendo ricettatore), e per chi avrebbe dovuto, viste le circostanze, presumere

l’origine delittuosa dei valori patrimoniali acquisiti.

Questa posizione è chiaramente espressa da Denis Piotet (op. cit., p.

73) : “c’est donc en function des circonstances objectives du cas que

l’on appréciera si le tiers a usé de la diligence volue, et peut se prévaloir

de son ignorance”. Contra si è espresso Florian Baumann

(in BSK StGB I – F. BAUMANN, op. cit., n. 47 ad art. 59 CP).

11.

Per valutare l’esistenza o meno della buona fede, in base alla diligenza

richiesta dalle circostanze, si deve procedere in tre tappe.

Occorre

inizialmente determinare quali erano le norme di diligenza riferite al caso

concreto, così da determinare la misura della diligenza richiesta dalle

circostanze, in modo oggettivo (come previsto dall’art. 3 cpv. 2 CC).

Occorre poi giudicare se le norme di diligenza sono state violate

nel caso concreto.

Occorre

infine valutare se si tratti di una violazione di lieve entità o meno.

12.

Nel

caso concreto, la diligenza va esaminata alla luce delle norme valide in

materia finanziaria, che determinano gli obblighi o i doveri imposti ai diversi

operatori finanziari. A queste norme di carattere misto, amministrativo e

civile, si aggiungono poi le disposizioni emanate sia dalla CFB, sia dalla ASB,

in quest’ultimo caso in applicazione del principio dell’autodisciplina.

Tutte

queste regole, tecnico-professionali, svolgono anche funzione interpretativa e complementare

nell’applicazione di alcune disposizioni penali. Si pensi ad esempio all’art.

11.

LBVM rispetto all’art. 158 CP, per determinare se un operatore finanziario

sia venuto meno al proprio obbligo di amministrare o di sorvegliare; si

considerino le norme della LRD, rispetto all’art. 305 bis CP.

13.

Prima dell’esame di queste regole, occorre chiarire quale era la posizione

della __________ e di PI 2 nei confronti della banca ricorrente, in particolare

con riferimento alla relazione __________.

Dagli

atti e dalle deposizioni si deve caratterizzare la posizione di __________ e di

PI 2 quale quella di un gestore esterno alla banca: non si è in presenza di una

relazione bancaria intestata ad un singolo cliente, o in una situazione di una

relazione con un titolare ed un ADE differenti. Per la banca ricorrente è

pacifico il ruolo di gestore patrimoniale, a titolo professionale e per conto

di numerosi clienti, della __________ e di PI 2, perché dichiarato sin

dall’inizio (allegati 1 al verbale __________ di __________ __________), perché

desumibile dal registro di commercio, perché evidente sin dall’inizio dell’operatività

del conto “pool”. Non a caso, nel periplo della relazione __________ tra le

varie succursali di __________ in __________, era previsto l’approdo a __________,

presso il servizio specializzato “__________) che si occupa specificatamente di

gestori esterni.

Pacifico

è pure che sulla relazione __________ vi fossero (almeno in buona parte) fondi

di pertinenza di clienti. Più problematico è determinare se ed in che misura

sulla relazione __________ vi fossero anche fondi propri della __________, rispettivamente

fondi personali di PI 2.

14.

Una

simile posizione di gestore esterno avrebbe dovuto essere regolarizzata almeno

in base alla Legge cantonale sulle professioni di fiduciario (LFid). Si tratta

di una normativa cantonale con funzione preventiva e di tutela dei clienti.

questa legge si richiamano l’obbligo di autorizzazione dell’art. 1 cpv. 1 LFid,

gli art. 8 cpv. 1 lit. c in fine LFid (“... e garantisce un’attività irreprensibile”)

e 14 cpv . 1 LFid (“ Il fiduciario deve esercitare la professione in modo

coscienzioso …”, che rimanda agli obblighi di diligenza e di fedeltà tipici

del contratto di mandato).

richiama infine e soprattutto l’art. 15 cpv. 2 LFid (“Gli averi e valori

patrimoniali appartenenti a clienti devono essere custoditi e gestiti in conti

e depositi separati da quelli di pertinenza del fiduciario”): non può sfuggire

l’importanza che il rispetto di simile essenziale regola avrebbe potuto avere

nel presente caso.

15.

Una

simile posizione di gestore esterno avrebbe dovuto essere regolarizzata in base

alla Legge sul riciclaggio di denaro (LRD). Se è vero che questa legislazione

persegue una finalità circoscritta (preservare il circuito finanziario

dall’immissione di denaro di provenienza illecita), e non direttamente la

protezione del cliente e la prevenzione delle malversazioni, certo è che, come

il caso concreto dimostra, una sua applicazione da subito (mediante

affiliazione ad un’OAD e mediante la vigilanza diretta dell’autorità centrale

di lotta contro il riciclaggio) avrebbe probabilmente potuto portare a scoprire

l’esistenza di irregolarità. Così come in effetti è concretamente accaduto,

considerato che il procedimento penale ha preso avvio da una segnalazione del

fiduciario incaricato nella __________ di occuparsi dell’affiliazione all’OAD.

16.

Una

simile posizione di gestore esterno avrebbe molto probabilmente dovuto essere regolarizzata

in base alla Legge sulla borsa ed i valori mobiliari LBVM (in alternativa, in

questo caso, alla LFid). L’utilizzo del conto “pool” intestato alla __________,

per un numero di clienti superiore a venti, fa rientrare la società nella

definizione di negoziante per conto dei clienti dell’art. 2 lit. d LBVM, come

precisato dall’art. 3 cpv. 5 OBVM e dai punti 46 ss. della Circolare della CFB

98/2 del 1.7.1998 “Commentaire du terme de négociant en valeurs mobilières”.

Di questa normativa occorre ricordare

anzitutto l’obbligo di autorizzazione dell’art. 10 LBVM. È pacifico che i fondi

dei clienti debbano essere custoditi separati da quelli del commerciante di

valori mobiliari.

Occorre infine richiamare l’art. 11 LBVM,

che istituisce degli obblighi di informazione, di diligenza e di lealtà. Quest’ultimo

è in particolare finalizzato ad evitare situazioni di conflitto d’interesse tra

il commerciante di valori patrimoniali ed i clienti, ma è teso anche a garantire

un trattamento dei clienti in modo equo ed uguale (come precisato dalle Regole

di comportamento per commercianti di valori mobiliari emanate dall’Associazione

bancaria svizzera, Circolare 1275.1 D del 4.2.1997).

17.

Nelle

disposizioni disciplinanti il settore bancario va ricordato il requisito della

garanzia di un‘attività irreprensibile posto dall’art. 3 cpv. 2 lit. c LBCR.

Questa norma, formulata in modo estremamente vago, vuole garantire che le

banche siano dirette da persone che dispongano di capacità tecniche e morali

adeguate, in modo da evitare “in primis” dei pericoli per la solvibilità della

banca, per i suoi creditori, ma anche per garantire la fiducia del pubblico

nella piazza finanziaria e la sua reputazione.

Nella

prassi, la garanzia non è data nel caso che un banchiere intervenga in una

transazione poco comprensibile senza chiarirne il retroscena economico, oppure

quando un banchiere si accorge che un gestore di patrimonio esterno favorisca

certi clienti a danno di altri clienti (C. LOMBARDINI, Droit bancaire suisse, Zurigo

2002.

p. 35). La garanzia non è data quando una banca si presta ad una

violazione della Lex Friedrich (U. EMCH / P. MONTAVON / H. RENZ / A. De-WERRA /

F. BÖSCH / A. BIZZOZZERO, Le monde et la pratique bancaire suisse, Losanna 1995,

vol. 1 p. 60).

18.

Tra

le regole di comportamento emanate in base al principio dell’auto-disciplina,

occorre richiamare la Convenzione relativa all’obbligo di diligenza delle

banche (CDB 03), in particolare al punto 32 che prescrive, per i conti e i

depositi collettivi, che il titolare del conto o del deposito debba consegnare

alla banca una lista degli aventi diritto economico e debba comunicare

immediatamente ogni cambiamento.

19.

Nel

presente caso, e nell’ottica della diligenza, risulta anzitutto che la banca si

è adagiata a collaborare con un’entità (PI 2 e __________) non in regola dal

punto di vista amministrativo, non solo dal punto di vista formale delle autorizzazioni

o delle affiliazioni mancanti, ma anche dal punto di vista sostanziale, delle

regole di comportamento. In particolare, ciò vale per la distinzione delle

relazioni bancarie dei clienti da quelle del gestore. Si tratta non di semplice

omissione, ma di una situazione di rilievo nell’ottica dell’attività irreprensibile.

20.

L’emissione

di garanzie (a prima richiesta ed astratte) a favore di due clienti, operata in

relazione a dei contratti tra il gestore esterno ed i clienti, appare

un’operazione che non si può certo dire ordinaria. Si tratta di un’operazione

che avrebbe richiesto un approfondimento, in particolare nell’ottica del

principio dell’art. 9 delle Regole ASB per i negozianti.

21.

garanzia fornita dai due successivi atti di pegno generali, illimitati

nell’importo, su di una relazione nella quale c’erano certamente dei fondi di

clienti è un’operazione non certo ordinaria.

Che

sul conto ci fossero importanti fondi di clienti emerge chiaramente dagli

estratti conto della Banca medesima, sin dal __________, e in modo sempre

crescente. Difficile è trovare fondi propri, ad esclusione dei __________ del

capitale sociale versati in __________. Difficile trovare tracce o indicazioni

di versamenti di commissioni da parte di clienti. Certo è che al momento

dell’emissione della prima garanzia (__________), ed al momento della

sottoscrizione del primo atto di pegno (__________), l’esistenza di importanti

fondi di terzi era facilmente riscontrabile.

Posto

che l’emissione di una garanzia e la firma del pegno su fondi almeno in parte

di terzi non avrebbero potuto succedere se i conti della società e quelli

personali fossero stati distinti, in una situazione di commistione (in uscita,

tra rimborsi, spese della società e spese personali, in entrata tra fondi terzi

e fondi propri), come correttamente deciso dal giudice dell’istruzione e

dell’arresto, si imponevano degli approfondimenti e delle verifiche

accresciute, in particolare per determinare se e quali fossero i fondi propri. Questo

vale a maggior ragione se si considera che beneficiaria del pegno è la banca

medesima. Degli approfondimenti potevano essere eseguiti in merito ai versamenti

per contanti, oppure sugli asseriti fondi propri (__________) della società.

Ciò

a maggior ragione in quanto è certamente data una situazione di conflitto

d’interesse, tra il gestore ed i suoi clienti, risolto a danno dei fondi dei

clienti. È certamente dato inoltre un conflitto d’interesse tra la banca (beneficiaria

del diritto di pegno a garanzia di impegni della __________) ed i clienti, ADE

(almeno parzialmente) della relazione gravata da pegno.

22.

Riguardo

all’accertamento degli ADE del conto collettivo, il formulario A firmato il __________

(il medesimo giorno del secondo atto di pegno) non è certo un capolavoro di

tecnica bancaria. A quel momento, alla vigilia del trasferimento della

relazione a __________, non potevano esserci dubbi sul fatto che sul conto ci

fossero importanti fondi dei clienti.

23.

Difficilmente

comprensibili, nell’ottica della diligenza, sono poi gli atti di disposizione

sul conto dopo il __________, ed in particolare l’aumento della garanzia

operata da __________ il __________ (verbale del __________ p. 4), alla luce di

quanto avvenuto negli incontri del __________ e del __________, presso gli

uffici della banca ricorrente, come risulta dalle deposizioni sia del

fiduciario __________, sia del direttore __________.

24.

Quelli

evidenziati ai punti precedenti costituiscono concreti elementi a sostegno di

violazioni di norme di diligenza che l’istruzione formale ed il dibattimento

permetteranno di ulteriormente chiarire, e di confermare o smentire l’esistenza

di una grave negligenza da parte dei preposti collaboratori di __________, in

un senso o nell’altro. Certo è che, allo stadio attuale, non si può parlare di

violazioni di lieve entità.

25.

simili circostanze, si deve escludere, allo stadio attuale degli atti e

dell’istruttoria formale, che la banca possa invocare la buona fede ai sensi

dell’art. 59 cifra 1 cpv. 2 CP ed ottenere perciò il dissequestro parziale dei

fondi a suo favore. Per questi motivi si giustifica il mantenimento

del sequestro.

26.

Tassa

di giustizia e spese sono poste a carico della banca istante, che rifonderà

delle ripetibili ai rappresentanti di svariate parti civili.

Dispositivo

Per questi motivi,

visti gli art. 59 CP, 161 ss. e 284 ss. CPP, l’art. 39 lit. f LTG ed

ogni altra norma applicabile,

pronuncia

1. Il

ricorso è respinto.

2. La

tassa di giustizia di CHF 3'000.-- e le spese di CHF 500.--, per complessivi

CHF 3'500.-- (tremilacinquecento), sono poste a carico di __________, __________,

che rifonderà complessivamente ad PI 15, __________, a PI 16, __________, a PI

17, __________, ed a PI 21, __________, CHF 600.-- (seicento) a titolo di

ripetibili.

3. Intimazione:

terzi

implicati

1. PI 1

2. PI 2

2 patr. da: PR 2

3. PI 3

4. PI 4

5. PI 5

6. PI 6

7. PI 7

8. PI 8

9. PI 9

10. PI 10

11. PI 11

12. PI 12

13. PI 13

14. PI 14

15. PI 15

16. PI 16

17. PI 17

15, 16, 17 patr. da: PR 3

18. PI 18

19. PI 19

20. PI 20

21. PI 21

21 patr. da: PR 4

22. PI 22

23. PI 23

24. PI 24

25. PI 25

26. PI 26

27. PI 27

28. PI 28

28 patr. da: PR 5

29. PI 29

29 patr. da: PR 6

30. PI 30

31. PI 31

32. PI 32

33. PI 33

34. PI 34

35. PI 35

36. PI 36

37. PI 37

38. PI 38

39. PI 39

40. PI 40

41. PI 41

42. PI 42

43. PI 43

44. PI 44

45. PI 45

Per la Camera dei ricorsi penali

Il presidente La

segretaria

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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